Besmet karakter transactie ondanks uitbreiding FE

22 oktober 2020

Financiert een bv een zogeheten besmette transactie met een aandeelhouderslening, dan is de rente in beginsel niet aftrekbaar. Men kan deze renteaftrekbeperking niet ontlopen door simpelweg het verworven lichaam in te brengen in dezelfde fiscale eenheid als de verkrijger.


Een investeringsfonds van een Frans-Duits private-equityhuis bestaat uit vier limited partnerships die zijn opgericht naar het recht van Jersey of de Amerikaanse staat Delaware. Dit investeringsfonds streeft naar een acquisitie van een target, een Nederlandse retailketen. Het fonds laat daarom een van haar vennootschappen, een Luxemburgse Sarl, enkele bv’s oprichten. Deze bv’s zijn een holding, een dochter- en een kleindochtervennootschap. De drie bv’s vormen een fiscale eenheid (FE) voor de vennootschapsbelasting. De FE verwerft de target, waarop vervolgens een uitbreiding van de FE met deze target plaatsvindt. De FE financiert de acquisitie met een aandeelhouderslening. Daarover moet zij in het boekjaar 2011/2012 bijna € 4 miljoen aan rente betalen. De inspecteur weigert de fiscale aftrek van deze rente. De FE gaat in beroep tegen deze weigering. Maar de rechtbank oordeelt dat de rente over de aandeelhouderslening inderdaad niet aftrekbaar is.
De FE gaat vervolgens in hoger beroep bij Hof Den Haag. Het hof wijst erop dat de wet een aantal renteaftrekbeperkingen kent. Een van deze beperkingen doet zich voor bij de financiering van een zogeheten besmette transactie met een lening van verbonden personen of lichamen. De verkrijging van een belang in een lichaam, dat na deze verkrijging verbonden lichaam wordt, is zo’n besmette transactie. Overigens kan een schuldenaar op twee manieren aan de renteaftrekbeperking ontkomen. De veiligste manier is door aannemelijk te maken dat de schuld en de rechtshandeling op zakelijke gronden hebben plaatsgevonden. De tweede mogelijkheid bestaat uit het aannemelijk maken dat de renteopbrengst onder een redelijke belastingheffing valt. Maar bij deze mogelijkheid kan de inspecteur nog tegenbewijs leveren.
De FE stelt ten eerste dat geen sprake is van een besmette transactie. Door de voeging van de target bestaat geen verband meer tussen de lening en de rechtshandeling. Het hof wijst deze stelling af. De target is een verbonden lichaam van de FE geworden, daar doet de opname in de FE niets aan af. De FE stelt vervolgens dat de aandeelhouderslening zo sterk is te vergelijken met een derdenlening, dat fiscaal onderscheid niet is toegestaan. Ook dit standpunt redt het niet. Het hof stelt vast dat de lening niet feitelijk is verschuldigd aan een derde. Bovendien maakt de FE niet aannemelijk dat de opzet zakelijk genoeg is noch dat sprake is van compenserende heffing. Integendeel, de inspecteur maakt aannemelijk dat sprake is van een omleiding via een Luxemburgse concernvennootschap. De rente op de aandeelhouderslening valt daarom onder de aftrekbeperking.

Bron: Hof Den Haag 21-10-2020, nr. BK-19/00124 (ECLI:NL:GHDHA:2020:2019)
Wet: art. 10a Wet Vpb 1969