Recht op levering is geen aandelenoptierecht

24 maart 2020

Een voormalig bestuurder probeert zijn rechten op levering van aandelen als aandelenoptierechten te laten aanmerken om zo onder een deel van de pseudo-eindheffing uit te komen.

Een man is per 1 juni 2010 in dienst getreden van Y bv. Op 1 april 2011 is hij in functie getreden als bestuurder (Chief Financial Officer) van A nv, de enig aandeelhouder van Y bv.
Op 17 april 2015 zijn de aandelen van A nv overgenomen door een derde partij waardoor de beursnotering van A nv is komen te vervallen. In verband met deze overname is de man per 1 juli 2015 uit functie getreden als bestuurder van A nv. Daarnaast is per 1 juli 2015 de dienstbetrekking met Y bv beëindigd als gevolg van een vaststellingsovereenkomst.
In de jaren 2011, 2012, 2013 en 2014 zijn aan de man Performance Shares en Conversion Shares toegekend. De Performance Shares worden in de jaren 2014 en 2015 aan de man geleverd. Ter zake van deze rechten realiseert de man voordelen.
Naar aanleiding van het vertrek van de man doet Y bv aangifte loonheffingen pseudo-eindheffing excessieve vertrekvergoedingen. In verband hiermee is een naheffingsaanslag loonheffingen opgelegd over 2015 van € 1.690.782. In de naheffingsaanslag zijn de verkregen voordelen van de Performance Shares en Conversion Shares meegenomen.
In geschil is of de Performance Shares en Conversion Shares aandelenoptierechten vormen zoals bedoeld in art. 10a lid 6 Wet LB in verbinding met art. 32bb lid 6 Wet LB. Y bv beantwoord deze vraag bevestigd. De inspecteur ontkennend.
Het hof kwalificeert de Performance Shares en Conversion Shares als rechten op levering van aandelen. De Performance Shares en Conversion Shares vormen geen aandelenoptierechten omdat niet is gebleken dat de man een keuzerecht had op de levering van aandelen. Onder verwijzing naar de Hoge Raad-arresten van 20 juni 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1463) en 24 mei 2019 (ECLI:NL:HR:2019:794) concludeert het hof dat de Performance Shares en Conversion Shares niet kunnen worden aangemerkt als ‘met een optierecht gelijk te stellen’.
Het hof verklaart het hoger beroep ongegrond en bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Opvallend is dat bij de rechtbank 4 vragen in geschil waren. In hoger beroep bij het hof is nog slechts één vraag in geschil. Blijkbaar heeft belanghebbende zijn ‘verlies’ genomen voor de andere 3 vragen.
In hoger beroep is in geschil is of de Performance Shares en Conversion Shares op grond van art. 32bb lid 6 Wet LB geen onderdeel uitmaken van de grondslag voor de pseudo-eindheffing. De pseudo-eindheffing is namelijk niet van toepassing voor zover de inhoudingsplichtige aannemelijk maakt dat het excessieve deel van de vertrekvergoeding verband houdt met de uitoefening of vervreemding van aandelenopties die aan de werknemer zijn toegekend in het jaar t-2 (t = ontslagjaar) of eerder. Door de Performance Shares en Conversion Shares aan te merken als ‘met een optierecht gelijk te stellen’ probeert de man de pseudo-eindheffing te voorkomen. Dit standpunt faalt. Dit is in lijn met eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad.

Bron: Hof Den Bosch 05-03-2020, nr. 19/00223 (ECLI:NL:GHSHE:2020:837), HR 20-06-2014, nr. 13/01431 (ECLI:NL:HR:2014:1463), HR 24-05-2019, nr. 18/03107 (ECLI:NL:HR:2019:794), Rb. Zeeland-West-Brabant 19-03-2019, nr. BRE-17_4972 (ECLI:NL:RBZWB:2019:1153)
Wet: art. 10a lid 6 en art. 32bb lid 6 Wet LB