College van Beroep voor het bedrijfsleven, 19-06-2008, BD5032, AWB 06/413

AWB 06/413 19 juni 2008

7200 Restitutie

Kühne & Heitz N.V., te Schiedam, appellante,

gemachtigde: mr. A.J. Braakman, advocaat te Leiden,

tegen

het Productschap voor Pluimvee en Eieren, verweerder,

gemachtigde: mr. B.M.J. Kloppenburg, werkzaam bij het gemeenschappelijk secretariaat van de Productschappen Vee, Vlees en Eieren.

1. De procedure

Bij brief van 25 januari 2005 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 15 december 2004, waarbij is geweigerd terug te komen van het in § 2.2 nader aan te duiden besluit van 11 mei 1995.

Bij brief van 9 mei 2006 heeft verweerder appellantes verzoek in te stemmen met rechtstreeks beroep gehonoreerd.

Bij brief van 16 mei 2006 heeft verweerder het als beroepschrift te behandelen bezwaarschrift aan het College doorgezonden.

Op 28 juni 2006 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.

Bij brief van 11 januari 2007 heeft verweerder, desgevraagd, de afschriften van twee brieven van 14 en 25 oktober 2004 overgelegd.

Op 17 augustus 2007 heeft appellante nadere stukken overgelegd.

Op 30 augustus 2007 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigden hun standpunten nader hebben toegelicht. Namens appellante was tevens aanwezig haar adviseur A.H. Hollander.

2. De grondslag van het geschil

2.1 Tot 1 november 1987 (zie onder meer de bijlage bij Verordening (EEG) nr. 2800/87 van de Commissie van 18 september 1987 tot vaststelling van de uitvoerrestituties in de sector slachtpluimvee) golden, voorzover hier van belang, de volgende omschrijvingen van tariefposten:

" Nr. van het

gemeen- Omschrijving Restitutie

schappelijk

douanetarief"

02.02 B. Delen van pluimvee (andere dan

slachtafvallen)

(…)

II. niet uitgebeend:

a) Helften of vierendelen:

1. van hanen en kippen, en van kuikens

daarvan:

(…) (…)

e) Dijen en delen daarvan:

2. van kalkoenen (…)

3. van ander pluimvee:

(…) (…)

ex g) andere:

Delen van vleugels van kalkoenen

omvattende, hetzij het opperarmbeen,

hetzij het spaakbeen en/of de ellepijp,

zonder vleugeltip (…)"

Bij Verordening (EEG) nr. 3205/87 van de Commissie van 27 oktober 1987 tot vaststelling van de uitvoerrestituties in de sector slachtpluimvee, in werking getreden op 1 november 1987, is de omschrijving van tariefpost 02.02 B II ex g) uitgebreid en als volgt gaan luiden:

" ex g) andere:

- Delen van vleugels van kalkoenen

omvattende, hetzij het opperarmbeen,

hetzij het spaakbeen en/of de ellepijp,

zonder vleugeltip (…)

- Helften en vierendelen, van hanen en

kippen, alsmede van kuikens daarvan,

zonder staarten:

(…) (…)"

Met Verordening (EEG) nr. 3846/87 van de Commissie van 17 december 1987 tot vaststelling van de landbouwproduktennomenclatuur voor de uitvoerrestituties, in werking getreden op 1 januari 1988, zijn, voorzover hier van belang, de volgende GN-codes, omschrijvingen en productcodes gaan gelden:

" GN-code Omschrijving Produktcode

0207 41 van hanen of van kippen:

delen:

(…)

met been:

0207 41 11 helften en kwarten 0207 41 11 000

(…) (…) (…)

0207 41 51 dijen en delen daarvan 0207 41 51 000

0207 41 71 andere:

- helften en vierendelen

zonder staarten 0207 41 71 100

- andere 0207 41 71 900

(…)"

2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak, voorzover hier van belang, de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

- In de periode van december 1986 tot en met december 1987 heeft appellante meermalen aangifte ten uitvoer gedaan van hoeveelheden kippenproducten (kippenpoten met een deel van de rug), met bestemming derde-landen. Op de desbetreffende EXL-formulieren heeft appellante de uitgevoerde producten aangeduid als vallende onder post 02.02 B II e)3 (dijen en delen daarvan, van ander pluimvee) van het Gemeenschappelijk Douane Tarief en verzocht om toekenning van de bij deze post behorende restituties bij uitvoer.

- Verweerder is aanvankelijk overeenkomstig de verzoeken van appellante tot uitkering van restitutie overgegaan.

- Bij besluit van 1 maart 1990 heeft verweerder een bedrag van fl. 970.950,98 van appellante teruggevorderd, alsmede een bedrag van fl. 14.878,28 bij appellante ingevorderd, op de grond dat (een deel van) de uitgevoerde kippenproducten op onjuiste wijze in de restitutie-nomenclatuur zijn ingedeeld. Volgens verweerder hadden deze producten niet onder post 02.02 B II e)3 moeten worden ingedeeld, maar onder restpost 02.02 B II ex g).

- Bij besluit van 13 december 1990 heeft verweerder appellantes bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.

- Bij uitspraak van 22 november 1991 (nr. 91/0130/008/013) heeft het College appellantes beroep tegen het besluit van 13 december 1990, voorzover dit betrekking heeft op de terugvordering, verworpen.

- Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) van 5 oktober 1994 (C-151/93, Voogd, Jur. blz. I-4915; hierna: arrest Voogd) heeft appellante verweerder bij brieven van

13 december 1994 en 3 januari 1995 verzocht om uitbetaling van:

a. fl. 970.950,98 ter zake van haars inziens ten onrechte teruggevorderde restitutie, de wettelijke rente over dit bedrag te berekenen vanaf 31 januari 1992, alsmede een bedrag van fl. 4.313,-- zijnde de provisie voor de bankgarantie over de periode van 8 maart 1990 tot 31 januari 1992, de griffierechten ad fl. 150,- in verband met de procedure voor het College die tot de uitspraak van 22 november 1991 heeft geleid en de kosten van rechtsbijstand die op dat moment fl. 37.112,51 bedroegen (hierna: het eerste verzoek), en

b. een bedrag, nader op te maken bij staat, ter zake van het meerdere aan restitutie dat zij zou hebben ontvangen, indien de in de periode na december 1987 geëxporteerde kippenpoten zouden zijn ingedeeld onder tariefpost 0207 41 51 (dijen en delen daarvan, van ander pluimvee), onder welke tariefpost zij ingevolge het arrest Voogd volgens appellante hadden moeten worden ingedeeld (hierna ook: het tweede verzoek).

- Bij besluit van 11 mei 1995 heeft verweerder beide verzoeken afgewezen.

- Bij besluit van 21 juli 1997 heeft verweerder appellantes bezwaar tegen dit besluit ongegrond verklaard.

- Tegen dit besluit heeft appellante op 21 augustus 1997 beroep bij het College ingesteld.

- Bij uitspraak van 1 november 2000 (AWB 97/995) heeft het College met betrekking tot het eerste verzoek (hiervoor vermeld onder a) op grond van artikel 234 EG een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie gesteld. Voorts is het beroep met betrekking tot het tweede verzoek (hiervoor vermeld onder b) ongegrond verklaard, waarbij als volgt is overwogen:

" Het College is van oordeel dat er met betrekking tot het tweede verzoek van appellante voor verweerder geen aanleiding behoefde te bestaan een uitzondering te maken op het beginsel, dat beschikkingen die niet binnen de beroepstermijn zijn aangevochten door degene tot wie zij zich richten, te diens aanzien definitief worden, zoals dat ook naar Nederlands recht geldt. Appellante heeft zich dienaangaande op het standpunt gesteld dat van haar niet kon worden verwacht beroep te hebben ingesteld tegen de eerdere restitutiebeslissingen van verweerder, nu dergelijke procedures gelet op de uitspraak van het College van 22 november 1991 volstrekt kansloos zouden zijn geweest. Naar het oordeel van het College valt evenwel niet in te zien hoe de uitspraak van het College, die in 1991 is gewezen, er toe zou hebben kunnen leiden, dat appellante er in de periode 1987 tot 1991 van heeft afgezien om tegen de door verweerder genomen restitutiebeslissingen de haar ter beschikking staande rechtsmiddelen te gebruiken. Het College acht het veeleer aannemelijk dat appellante na kennisneming van het arrest-Voogd tot de slotsom is gekomen, dat indeling in een gunstiger tariefpost van de door haar onder een andere tariefpost aangegeven kippendelen mogelijk was geweest. Het enkele feit dat uit latere rechtspraak blijkt dat een beroep succesvol zou zijn geweest - waarbij het College overigens uitdrukkelijk in het midden laat of dat in dit geval daadwerkelijk zo zou zijn geweest - verplicht verweerder evenwel uiteraard niet om op zijn beslissingen terug te komen; zulks zou de bijl zijn aan de wortel van voormeld beginsel, waarvan de functie immers is dat in een situatie als vooromschreven, beslissingen die niet aangevochten zijn, hun rechtskracht behouden, hoe onjuist deze beslissingen achteraf gezien wellicht ook waren.

Overigens is het College niet gebleken van bijkomende omstandigheden die zo klemmend zijn dat een uitzondering op dit beginsel moet worden gemaakt. Het is naar het oordeel van het College niet voor tot prejudiciële verwijzing nopende twijfel vatbaar, dat ook het gemeenschapsrecht hiertoe niet dwingt. Het College overweegt in dit verband met name nog dat de uitoefening van rechten die voortvloeien uit het Europese recht, appellante geenszins onmogelijk is gemaakt. Zij had hiertoe echter tijdig beroep dienen in te stellen. Dat zij dit heeft nagelaten dient voor haar rekening en risico te blijven. In dit verband kan nog worden gewezen op het arrest van het Hof van 14 september 1999 in zaak C-310/97 P (Commmissie/AssiDomän Kraft Products AB)."

- Bij arrest van 13 januari 2004 (C-453/00, Kühne & Heitz, Jur. blz. I-837; hierna: arrest Kühne & Heitz) heeft het Hof van Justitie de prejudiciële vraag met betrekking tot het eerste verzoek beantwoord.

- Bij uitspraak van 22 september 2004 (AWB 97/995 B), waarbij onder meer is beslist tot gegrondverklaring van appellantes beroep, gericht tegen het besluit tot ongegrondverklaring van het bezwaar tegen de beslissing op het eerste verzoek, heeft het College inzake het tweede verzoek het volgende overwogen:

3. Het bestreden besluit

Bij het thans bestreden besluit van 15 december 2004 heeft verweerder appellantes verzoek om heroverweging afgewezen en hiertoe, samengevat weergegeven, als volgt overwogen:

Voorop gesteld moet worden dat de aan appellante uitgekeerde restitutie in de door haar aangegeven periode van 1 januari 1988 tot 1 januari 1995 conform de door haar bij de restitutieaanvragen opgegeven tariefpost is geschied.

Bij uitspraak van 1 november 2000 heeft het College definitief op het tweede verzoek beslist en het beroep ter zake ongegrond verklaard. In de uitspraak van 22 september 2004 is het gedeelte van het besluit van 21 juli 1997 dat betrekking heeft op het tweede verzoek in stand gelaten.

Het besluit van 21 juli 1997 heeft aldus formele rechtkracht. In verband hiermee acht verweerder zich niet verplicht terug te komen van voornoemd besluit. Dit zou slechts anders zijn als is voldaan aan de criteria in het arrest Kühne & Heitz. Aan het derde criterium is echter niet voldaan. Het besluit van 11 mei 1995 heeft immers formele rechtskracht gekregen en het Hof van Justitie heeft na de uitspraak van het College van 22 september 2004 geen arrest gewezen waaruit blijkt dat bij die uitspraak een onjuiste uitlegging is gegeven van het gemeenschapsrecht.

4. Het standpunt van appellante

Appellante heeft, samengevat weergegeven, het volgende aangevoerd.

4.1 Het verzoek dat bij het bestreden besluit is afgewezen, strekt ertoe dat de tariefpostindelingen voor de kippenpoten die in de periode van 1 november 1987 tot 1 januari 1995 zijn uitgevoerd en waarop het besluit van 11 mei 1995 betrekking heeft, worden ingetrokken en dat deze kippenpoten alsnog, en met terugwerkende kracht, worden ingedeeld in respectievelijk tariefpost 02.02 B II e)3 en tariefpost 0207 41 51 000, alsmede dat verweerder op basis van deze tariefpostindeling, restitutiebesluiten neemt waarbij over alle partijen kippenpoten die appellante in genoemde periode ten uitvoer heeft aangeboden, met terugwerkende kracht de hoge restitutie wordt toegekend, vermeerderd met de wettelijke rente en met de winst die appellante had kunnen maken op handelstransacties als de hoge restitutie zou zijn uitgekeerd, waarbij het betrekkelijke bedrag nader dient te worden opgemaakt bij staat en dient te worden vereffend volgens de wet.

4.2 De afwijzing van het verzoek om heroverweging van het besluit van 11 mei 1995 dient te worden beoordeeld binnen een juridisch kader dat bestaat uit drie onderdelen: 1) artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), 2) de ter zitting van het College op 15 april 2005 door verweerder verklaarde bevestiging met terugwerkende kracht van de rechtsgeldigheid van de oorspronkelijke tariefindelingsbesluiten en van de juistheid van de productomschrijvingen op appellantes aangiftes in de periode van december 1986 tot

1 november 1987 en 3) het arrest Kühne & Heitz van het Hof van Justitie.

4.3 De verplichting tot heroverweging

De bevestiging met terugwerkende kracht van de rechtsgeldigheid van de oorspronkelijke tariefindelingsbesluiten en de juistheid van de productomschrijvingen op appellantes aangiftes in de periode van december 1986 tot 1 november 1987, betekent dat de kippenpoten die appellante in de periode na 1 november 1987 ten uitvoer heeft aangeboden ook in tariefpost 02.02 B II e)3 c.q. 0207 41 51 000 vielen. Het staat namelijk buiten kijf dat het om precies dezelfde producten ging. Appellante heeft na 1 november 1987 dezelfde soort kippenpoten uitgevoerd als voordien. Echter, verweerder gaf bij circulaire van 30 oktober 1987 te kennen dat de producten die met ingang van 1 november 1987 zouden worden uitgevoerd, moesten worden ingedeeld onder de (nieuwe) tariefpost die recht gaf op de lage restitutie. Verweerder kwam pas op 1 maart 1990 tot de conclusie dat de indeling die was gehanteerd tot 1 november 1987, niet juist was en moest worden teruggedraaid.

De herleving van de oorspronkelijke tariefindelingsbesluiten voor de periode van december 1986 tot 1 november 1987 dient tezamen met het feit dat de kippenpoten die appellante in de periode ná 1 november 1987 ten uitvoer heeft aangeboden ook in aanmerking kwamen voor indeling in tariefpost 02.02 B II e)3 c.q. 0207 41 51 000, te gelden als novum in de zin van artikel 4:6 Awb. Verweerder is op de voet van artikel 4:6, eerste lid, Awb gehouden de tariefindelingsbesluiten die zijn genomen tussen 1 november 1987 en 1 januari 1995, te heroverwegen in het licht van dit novum. Het gelijkheidsbeginsel brengt dan vervolgens mee, dat deze heroverweging leidt tot intrekking van de betrekkelijke tariefindelingsbesluiten en het nemen van nieuwe besluiten, waarbij alle producten die appellante in de periode van 1 november 1987 tot 1 januari 1995 heeft uitgevoerd, worden ingedeeld in tariefpost 02.02 B II e)3 c.q. 0207 41 51 000.

Het College stelt in de uitspraak van 22 september 2004 vast dat verweerder bevoegd is om het tweede verzoek te heroverwegen. De vraag is of, gelet op de omstandigheden van het geval, een verplichting tot heroverweging bestaat op de voet van artikel 4:6, eerste lid, Awb langs de lijnen van het arrest Kühne & Heitz van het Hof van Justitie. De enige reden voor het aannemen van een verplichting tot heroverweging kan zijn gelegen in het feit dat zich ná 1 november 2000 ontwikkelingen in de rechtspraak van het Hof van Justitie hebben voorgedaan die duidelijk maken dat de redenering die het College heeft gevolgd bij de afwijzing van het tweede verzoek onjuist was. Het College heeft in zijn uitspraak van 1 november 2000 ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de periode vóór en ná de uitspraak van het College van 22 november 1991. Het niet instellen van rechtsmiddelen tegen de besluiten van ná 22 november 1991 dient zwaarder te wegen, hoewel verweerder ook de besluiten van vóór 22 november 1991 in volle omvang dient te overwegen. Hiertoe diene het volgende.

Het is juist dat appellante geen rechtsmiddelen heeft aangewend tegen de tariefindelingsbesluiten van verweerder in de periode van 1 november 1987 tot 22 november 1991. Zij heeft dit nagelaten omdat verweerder in een circulaire van

30 oktober 1987, in brieven aan belanghebbenden c.q. hun gemachtigden, en in een interne technische toelichting van de Douane Rotterdam het standpunt heeft ingenomen dat de litigieuze kippenpoten tot 1 november 1987 niet restitutiewaardig waren en met ingang van 1 november 1987 recht gaven op de lage restitutie. Een bezwaar zou, technisch gezien, alleen mogelijk zijn geweest bij aangifte van de kippenpoten onder tariefpost 0207 41 51 000. Een dergelijke in het licht van verweerders standpunt manifest onjuiste aangifte is echter strafbaar onder de Douanewetgeving en is tevens een economisch delict in de zin van de Wet op de economische delicten. Omdat van meet af aan duidelijk was dat het instellen van rechtsmiddelen, in de vorm van bezwaar bij verweerder en vervolgens beroep bij het College, geen enkel redelijk belang kon dienen aangezien een belangenafweging altijd in het nadeel van appellante zou uitvallen, zou het instellen van een rechtsmiddel bovendien misbruik van procesrecht in de zin van artikel 3:13, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) hebben opgeleverd.

Het instellen van een rechtsmiddel tegen de indelingsbesluiten in de periode van 22 november 1991 tot 1 januari 1995 zou a fortiori misbruik van procesrecht in de zin van artikel 3:13, tweede lid, BW hebben opgeleverd. Bij uitspraak van 22 november 1991 bekrachtigde het College immers de tariefindelingsbesluiten uit de periode van december 1986 tot 1 november 1987. De circulaire van 30 oktober 1987 maakt duidelijk dat de uitspraak daarmee tevens een bekrachtiging vormt van de tariefindelingsbesluiten die de Douane voorschreef ná 1 november 1987 op basis van de nieuwe wetgeving. In het licht van een dergelijke uitspraak is a fortiori duidelijk dat het instellen van een rechtsmiddel tegen deze tariefindelingsbesluiten bij voorbaat kansloos was.

De uitspraak van het College van 1 november 2000 betekent in de onderhavige context dat het instellen van rechtsmiddelen ter bescherming van rechten die voortvloeien uit het Europese recht geboden is, ook in een situatie waarin zulks onder nationaal recht misbruik van procesrecht zou opleveren. Deze uitspraak is lijnrecht in strijd met het arrest van het Hof van Justitie van 8 maart 2001 (C-397/98 en C-410/98, Metallgesellschaft en Hoechst, Jur. blz. I-1727; hierna: arrest Metallgesellschaft), waarin het volgende voor recht is verklaard:

De vaststelling dat het nationale procesrecht en de toepassing die daaraan in de nationale sfeer wordt gegeven, het aan appellante in de praktijk onmogelijk, althans in ieder geval uiterst moeilijk maakte om in de periode van 1 november 1987 tot 1 januari 1995, en zeker in de periode van 22 november 1991 tot 1 januari 1995, de haar door het gemeenschapsrecht verleende rechten uit te oefenen, maakt duidelijk dat de uitspraak van 1 november 2000 ten aanzien van het tweede verzoek ten onrechte is gestoeld op de redenering dat het niet-instellen van een rechtsmiddel voor rekening en risico van appellante dient te blijven.

De rechtspraak waarop de rechtsregel is gebaseerd dat lidstaten in elk geval een effectieve bescherming van de aan het communautaire recht ontleende individuele rechten moeten verzekeren, heeft zijn beginpunt in het arrest van het Hof van Justitie van 9 maart 1978 (106/77, Simmenthal, Jur. blz. 629). Ten tijde van de uitspraak van 1 november 2000 was dus tenminste voor, tot het stellen van prejudiciële vragen nopende, twijfel vatbaar of het College het tweede verzoek op grond van de daarbij gebruikte redenering kon afwijzen. Door na te laten een prejudiciële vraag te stellen, heeft het College zich schuldig gemaakt aan een gekwalificeerde schending van het gemeenschapsrecht.

Het voorgaande maakt duidelijk dat sprake is van bijkomende omstandigheden die zo klemmend zijn, dat op het beginsel van formele rechtskracht van de betrekkelijke indelingsbesluiten een uitzondering moet worden gemaakt. Het communautaire doeltreffendheidsbeginsel dwingt daartoe, nu aan beide voorwaarden voor toepassing van dit criterium is voldaan: het EG- recht is geschonden en het is de Staat aan te rekenen dat appellante zich niet met vrucht binnen de nationale bezwaartermijn kon beroepen op de onjuistheid van genoemde restitutiebesluiten, zowel in de periode vóór als, met name, in de periode ná de uitspraak van het College van 22 november 1991.

Het voorgaande maakt voorts duidelijk dat de juridische context waarbinnen het verzoek tot heroverweging van het tweede verzoek moet worden geplaatst, voldoet aan alle criteria van het arrest Kühne & Heitz:

(i) verweerder is bevoegd van de betrekkelijke tariefindelingsbesluiten terug te komen;

(ii) de tariefindelingsbesluiten waarop het tweede verzoek ziet, zijn definitief geworden door de uitspraak van 1 november 2000;

(iii) de uitspraak van 1 november 2000 ten aanzien van het tweede verzoek is in strijd met het gemeenschapsrecht, met name in het licht van het arrest Metallgesellschaft;

(iv) appellante heeft zich onmiddellijk na het arrest Kühne & Heitz op 9 maart 2004 tot verweerder gewend met een gemotiveerd verzoek tot heroverweging.

Dit betekent dat verweerder ingevolge gemeenschapsrecht verplicht is het verzoek te honoreren op de voet van artikel 4:6, eerste lid, Awb. Indien het College van oordeel is dat hier geen acte clair voorligt, dient ter zake een prejudiciële vraag te worden gesteld.

De conclusie is dat verweerder, bezien vanuit het nationaal recht en het gemeenschapsrecht heeft gehandeld in strijd met zijn plicht tot heroverweging, voortvloeiend uit artikel 4:6 Awb, door het verzoek zonder inhoudelijke beoordeling af te wijzen.

4.4 De heroverweging van het tweede verzoek

Omdat de soort kippenpoten die appellante in de periode na 1 november 1987 ten uitvoer heeft aangeboden, precies dezelfde was als de soort die in de daaraan voorafgaande periode ten uitvoer werd aangeboden, bestond ook voor de ná 1 november 1987 ten uitvoer aangeboden poten recht op de hoge restitutie.

De uitbreiding per 1 november 1987 van tariefpost 02.02 B II ex g) bij Verordening (EEG) nr. 3205/87, welke tariefpost per 1 januari 1988 bij Verordening (EEG) nr. 3846/87 is vervangen door tariefpost 0207 41 71 000, maakt dit om de volgende redenen niet anders. In het arrest Voogd heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat een poot waaraan een rugstuk vastzit, als dij in de zin van tariefpost 02.02 B II e)3 van de oude nomenclatuur en 0207 41 51 100 van de nieuwe nomenclatuur moet worden ingedeeld, indien het rugstuk niet groot genoeg is om het product zijn wezenlijk karakter te verlenen. Om uit te maken of dit het geval is, moet volgens het Hof van Justitie de nationale rechter rekening houden met de nationale handelsgebruiken en de gebruikelijke uitsnijmethoden.

De deskundigencommissie van appellante heeft in zijn rapport vastgesteld dat, uitgaande van de in Nederland gangbare handelsgebruiken en gebruikelijke uitsnijmethoden, de litigieuze poten met een deel van de rug (zonder staart) waarbij het rugstuk maximaal overeenkomt met het achterste deel van de rug van de kip, te allen tijde poten blijven en dat het rugstuk het wezenlijke karakter van de poot niet wijzigt. Dit brengt mee dat de na 1 november 1987 door appellante ten uitvoer aangeboden kippenpoten vielen onder tariefpost 0207 41 51 000 (voorheen tariefpost 02.02 B II e)3). Het was derhalve niet nodig voor dit product een nieuwe tariefpost te creëren.

Appellante is van mening dat het een acte clair is dat Verordening (EEG) nr. 3205/87 en Verordening (EEG) nr. 3846/87 zonder voorwerp en daarmee onrechtmatig zijn, daar het product waarop tariefpost 0207 41 71 100 die door deze verordeningen is geïntroduceerd, het oog heeft, reeds onder tariefpost 02.02 B II e)3 respectievelijk 0207 41 51 000 viel, althans wanneer het gaat om poten die zijn uitgesneden aan de hand van de in Nederland gangbare handelsgebruiken en uitsnijmethoden.

Indien het College van oordeel dat het geen acte clair is, verzoekt appellante het College ter zake een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.

4.5 Appellante komt tot de volgende conclusie:

1. Het besluit van verweerder van 15 december 2004 dient te worden vernietigd.

2. Het College dient, nu nog maar één beslissing mogelijk is:

- het besluit van 11 mei 1995 te herroepen;

- de tariefpostindelingen voor de producten die in de periode van 1 november 1987 tot 1 januari 1995, althans van 22 november 1991 tot 1 januari 1995, zijn uitgevoerd, in te trekken en deze producten met terugwerkende kracht in te delen in tariefpost 02.02 B II e)3 en tariefpost 0207 41 51 000;

- restitutiebesluiten te nemen, waarbij met terugwerkende kracht de hoge restitutie wordt toegekend, vermeerderd met de samengestelde wettelijke rente, onder terugbetaling van de restitutiebedragen die van 1 november 1987 tot 1 januari 1995, althans van 22 november 1991 tot 1 januari 1995 zijn uitgekeerd;

- een vergoeding voor gederfde winst, de kosten van rechtsbijstand en van management toe te kennen.

3. In het geval het College niet zelf in de zaak voorziet, dient het College verweerder op te dragen over te gaan tot heroverweging van het tweede verzoek.

4. Het College dient met een prejudiciële vraag tot het Hof van Justitie te wenden, indien het van oordeel is dat het geen acte clair is:

(i) dat verweerder op grond van het gemeenschapsrecht gehouden is gevolg te geven aan het verzoek om heroverweging van het tweede verzoek;

(ii) dat Verordening (EEG) nr. 3205/87 en Verordening (EEG) nr. 3846/87 zonder voorwerp en dus onrechtmatig zijn waar zij het oog hebben op poten met een deel van de rug (zonder staart) waarbij het rugstuk maximaal overeenkomt met het achterste deel van de (rug van de) kip, i.e. op poten die zijn uitgesneden aan de hand van de in Nederland gangbare handelsgebruiken en uitsnijmethoden, en

(iii) dat appellante recht heeft op een integrale vergoeding van de proceskosten, onder gemeenschapsrecht dan wel onder nationaal recht.

5. De beoordeling van het geschil

5.1 Het College stelt voorop dat appellante met haar verzoek, dat bij het thans bestreden besluit is afgewezen, wil bereiken dat verweerder terugkomt van zijn besluit van 11 mei 1995.

Bij dit besluit heeft verweerder, voorzover hier van belang, afwijzend beslist op appellantes verzoek om uitbetaling van een bedrag, nader op te maken bij staat, ter zake van het meerdere aan restitutie dat zij zou hebben ontvangen, indien de in de periode na december 1987 geëxporteerde kippenpoten zouden zijn ingedeeld onder tariefpost 0207 41 51 000 (dijen en delen daarvan), onder welke tariefpost zij volgens appellante in verband met het arrest Voogd hadden moeten worden ingedeeld (het zogenoemde tweede verzoek). Het besluit van 11 mei 1995 heeft formele rechtskracht gekregen, doordat het College bij uitspraak van 1 november 2000 het beroep tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen dit besluit ongegrond heeft verklaard.

5.2 De opvatting van appellante houdt in dat op grond van zowel het nationaal recht als het gemeenschapsrecht in verband met de hiervoor in § 4.3 omschreven – haars inziens bijzonder te achten – omstandigheden van het onderhavige geval een uitzondering dient te worden gemaakt op het beginsel van de formele rechtskracht, in dier voege dat verweerder gehouden moet worden geacht terug te komen van het definitief geworden besluit van 11 mei 1995.

Verweerder deelt die opvatting niet en heeft appellantes verzoek daarom bij het thans bestreden besluit van 15 december 2004 afgewezen.

5.3 Het College overweegt hieromtrent, refererend aan hetgeen is overwogen in het hiervoor in § 2.2 weergegeven deel van de uitspraak van 1 november 2000, dat naar Nederlands bestuursrecht geen rechtsregel eraan in de weg staat dat een bestuursorgaan terugkomt van een door hem genomen besluit, dat naar nationaal recht definitief is geworden, zelfs niet indien geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden (nova). Indien het bestuursorgaan weigert van een definitief geworden besluit terug te komen, dient naar nationaal recht de bestuursrechter het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen en zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nova en zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden van het oorspronkelijke besluit terug te komen. Daarbij ligt het op de weg van de indiener van het verzoek om nova naar voren te brengen.

5.3.1 Appellante stelt zich op het standpunt dat de herleving van de oorspronkelijke tariefindelingsbesluiten voor de periode van december 1986 tot 1 november 1987 tezamen met het feit dat de kippenpoten die appellante in de periode ná 1 november 1987 ten uitvoer heeft aangeboden, ook in aanmerking kwamen voor indeling in tariefpost 02.02 B II e)3 c.q. 0207 41 51 000, dient te gelden als een novum.

5.3.2 Het College deelt dit standpunt niet. Dat de oorspronkelijke restitutiebesluiten voor de periode van december 1986 tot 1 november 1987 door het herroepen van het in § 2.2 vermelde terugvorderingsbesluit van 1 maart 1990 weer zijn bekrachtigd, betreft geen omstandigheid die als novum zou kunnen gelden in het kader van de besluitvorming die heeft geleid tot het besluit van 11 mei 1995 inzake het tweede verzoek. Het tweede verzoek heeft immers betrekking op de besluiten betreffende de periode vanaf 1 januari 1988, genomen ten aanzien van de vanaf 1 januari 1988 ten uitvoer aangegeven kippenproducten, zulks met toepassing van de nieuwe regelgeving en tariefposten. Appellantes stelling dat de kippenpoten die zij in de periode ná 1 november 1987 ten uitvoer heeft aangeboden, ook in aanmerking kwamen voor indeling onder tariefpost 02.02 B II e)3 (vanaf 1 januari 1988 tariefpost 0207 41 51 000), kan evenmin als novum worden aangemerkt, omdat deze stelling ook reeds de grondslag vormde van het tweede verzoek.

Nu aldus beschouwd geen sprake is van rechtens relevante nova, kan verweerders weigering terug te komen van het besluit van 11 mei 1995, de toetsing aan het nationale recht doorstaan.

5.4 Appellante is voorts van mening dat verweerder op grond van het gemeenschapsrecht verplicht is van het besluit van 11 mei 1995 terug te komen, omdat aan alle vier criteria van het arrest Kühne & Heitz is voldaan.

Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat niet aan het derde criterium is voldaan.

5.4.1 Het Hof van Justitie heeft bij het arrest Kühne & Heitz het volgende voor recht verklaard:

" Ingevolge het in artikel 10 EG vervatte samenwerkingsbeginsel moet een bestuursorgaan een definitief geworden besluit desgevraagd opnieuw onderzoeken teneinde rekening te houden met de uitlegging die het Hof inmiddels aan de relevante bepaling van gemeenschapsrecht heeft gegeven, wanneer:

- hij naar nationaal recht bevoegd is om op dat besluit terug te komen;

- het in geding zijnde besluit definitief is geworden ten gevolge van een uitspraak van een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor hoger beroep;

- voormelde uitspraak, gelet op latere rechtspraak van het Hof, berust op een onjuiste uitlegging van het gemeenschapsrecht, gegeven zonder dat het Hof overeenkomstig artikel 234, derde alinea, EG is verzocht om een prejudiciële beslissing, en

- de betrokkene zich tot het bestuursorgaan heeft gewend onmiddellijk na van die rechtspraak kennis te hebben genomen."

5.4.2 Appellante heeft ten aanzien van het derde criterium gesteld dat de uitspraak van het College van 1 november 2000, voorzover betrekking hebbend op het tweede verzoek, in strijd is met het gemeenschapsrecht, met name in het licht van het arrest Metallgesellschaft, waarin het Hof van Justitie voor recht heeft verklaard dat bij gebreke van een gemeenschapsregeling het weliswaar een aangelegenheid van het interne recht van elke lidstaat is om de procesregels te bepalen, doch dat die regels de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (het zogenoemde doeltreffendheidsbeginsel).

Appellante is van mening dat het oordeel van het College in de uitspraak van 1 november 2000, dat zij tijdig rechtsmiddelen had moeten aanwenden, in het onderhavige geval betekent dat het instellen van rechtsmiddelen ter bescherming van rechten die voortvloeien uit het Europese recht geboden is, ook in een situatie waarin zulks onder nationaal recht misbruik van procesrecht en een strafrechtelijk vergrijp zou opleveren.

5.4.3 Het College overweegt allereerst dat het Hof van Justitie met de door appellante aangehaalde verklaring voor recht in het arrest Metallgesellschaft geen nieuwe lijn heeft ontwikkeld, maar zijn vaste rechtspraak inzake het zogenaamde doeltreffendheidsbeginsel (zie ook punt 85 van het arrest) heeft bevestigd.

Blijkens de uitspraak van 1 november 2000, waarvan de relevante passages hiervoor in § 2.2 zijn weergegeven, heeft het College zich uitdrukkelijk rekenschap gegeven van het doeltreffendheidsbeginsel. Het College heeft, lettende op dit beginsel, geoordeeld dat de uitoefening van rechten die voortvloeien uit het Europese recht, appellante geenszins onmogelijk is gemaakt. Appellante had – zo oordeelde het College in genoemde uitspraak – tijdig beroep dienen in te stellen, en de omstandigheid dat zij dit heeft nagelaten, dient voor haar rekening en risico te blijven.

Het College deelde niet appellantes standpunt dat van haar niet kon worden verwacht beroep te hebben ingesteld tegen de eerdere restitutiebeslissingen van verweerder aangezien dergelijke procedures gelet op de uitspraak van het College van 22 november 1991 volstrekt kansloos zouden zijn geweest. Het College achtte veeleer aannemelijk dat appellante na kennisneming van het arrest Voogd tot de slotsom is gekomen, dat indeling in een gunstiger tariefpost van de door haar onder een andere tariefpost aangegeven kippendelen mogelijk was geweest. Het enkele feit dat uit latere rechtspraak blijkt dat een beroep succesvol zou zijn geweest, verplicht – aldus het College – verweerder niet om op zijn beslissingen terug te komen.

Het College vermag niet in te zien dat het College met vorenomschreven, in de uitspraak van 1 november 2000 neergelegde, oordeel, bezien bij het licht van hetgeen appellante destijds heeft aangevoerd, het doeltreffendheidsbeginsel heeft geschonden.

Met betrekking tot voornoemd standpunt van appellante inzake het kansloos zijn van beroep tegen eerdere restitutiebesluiten, overweegt het College voorts nog dat de uitspraak van het College van 22 november 1991 alleen betrekking heeft op de vraag onder welke tariefpost de vóór 1 november 1987 ten uitvoer aangegeven kippenproducten moeten worden ingedeeld op basis van de tot 1 november 1987 geldende regelgeving en tariefposten. Deze uitspraak bevatte geen oordeel, en kon ook gezien de omvang van het geding geen oordeel bevatten, over de gevolgen van de met ingang van 1 november 1987 gewijzigde regelgeving en tariefposten voor deze producten en over de rechtmatigheid van de besluiten die na 1 november 1987 zijn genomen. Ook hierom kan niet staande worden gehouden dat voornoemde uitspraak een beperking impliceerde voor het geldend maken door appellante van aanspraken die zij aan het gemeenschapsrecht meent te kunnen ontlenen.

5.4.4 Het voorgaande leidt tot het oordeel dat verweerder in het thans bestreden besluit terecht heeft geconcludeerd dat aan het derde criterium van het arrest Kühne & Heitz niet is voldaan. Anders dan appellante meent, vloeit uit dit arrest geen verplichting voor verweerder voort om het met de uitspraak van 1 november 2000 definitief geworden besluit van 11 mei 1995 te heroverwegen. Het College ziet, gelet op het voorgaande, geen reden ter zake een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie te stellen.

5.5 Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte standhoudt. Al hetgeen appellante voorts nog heeft aangevoerd, kan aan die conclusie niet afdoen.

Het beroep zal ongegrond worden verklaard en de overige vorderingen van appellante zullen worden afgewezen.

Het College acht ten slotte geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op grond van artikel 8:75 Awb.

6. De beslissing

Het College:

- verklaart het beroep ongegrond;

- wijst af het meer of anders gevorderde.