College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-06-2017, ECLI:NL:CBB:2017:206, 16/33

De AFM heeft reeds op 30 mei 2011 (vijf dagen na implementatie van de Richtlijn) telefonisch contact opgenomen met [naam 1] om haar erop te wijzen dat de Richtlijn was geïmplementeerd en dat hierdoor alle consumentenkredieten onder de werking van de Wft vallen, ongeacht de looptijd. Daarna is er meerdere keren contact geweest over de vergunningplicht, hetgeen uiteindelijk op 7 november 2011 heeft geleid tot een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom vanwege overtreding van artikel 2:60, eerste lid, van de Wft.

Anders dan [naam 1] stelt, leidt het door haar ingewonnen juridische advies van CMS van 14 juli 2010 niet tot de conclusie dat haar van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. Van een professionele marktdeelnemer als [naam 1] mag worden verlangd dat deze zich op de hoogte stelt van de beperkingen waaraan haar gedragingen zijn onderworpen (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 22 februari 2012, ECLI:NL:CBB:LJN BV6713). Op grond van kennisneming van de Richtlijn, wettekst en de onder 3.2. genoemde wetsgeschiedenis moet het voor [naam 1] voldoende duidelijk zijn geweest wat de reikwijdte van de norm van artikel 2:60 Wft is en of de uitzonderingsbepaling van artikel 1:20, eerste lid, onder f (thans e), van de Wft op haar van toepassing was. [naam 1] heeft een eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden en zij dient een door haar ingewonnen advies kritisch te bezien en bij twijfel een second opinion aan te vragen of nadere inlichtingen in te winnen bij de AFM, ook als deze adviezen afkomstig zijn van advocaten.

Nu in het advies staat vermeld dat het naar de geest van de wet niet ondenkbaar is dat de constructie van [naam 1] door de AFM gezien wordt als het ontduiken van de wet- en regelgeving, kan niet staande worden gehouden dat [naam 1] geen verwijt kan worden gemaakt. Dat [naam 1] , zoals zij ter zitting heeft gesteld, tevergeefs nadere inlichtingen heeft proberen in te winnen bij de AFM, heeft de rechtbank niet in objectieve zin kunnen vaststellen.

7. De beroepsgronden dat de opgelegde boete niet gebaseerd kon worden op artikel 1:81, derde lid, van de Wft, dat het voordeel niet juist is berekend en ten onrechte geen rekening is gehouden met bepaalde kostenposten, dat de hoogte van de boete niet evenredig en proportioneel is met de door [naam 1] begane overtreding en met haar financiële positie, falen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft de AFM, nu een inrichtingsjaarrekening over 2012 ontbrak, zich kunnen baseren op de jaarrekening van 2011 en een schatting kunnen maken van de kosten over de totale periode van overtreding. Voordat kosten in mindering kunnen worden gebracht op het behaalde voordeel dient [naam 1] aannemelijk te maken dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en dat ze in direct verband staan met het begaan van de overtreding. Indien deze eisen niet zouden worden gesteld, zou elke overtreder gemakkelijk het met de overtreding behaalde voordeel lager dan € 2.000.000,- kunnen doen uitkomen, hetgeen het punitieve karakter dat wordt beoogd met de boete, te kort zou doen.

De AFM heeft zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat [naam 1] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de door haar opgevoerde kosten van “consultancy”, “werk derden” en “kostprijs” (voor zover gericht op “direct marketing” en “oninbare vorderingen”) daadwerkelijk reële kosten zijn die zij heeft gemaakt in het kader van de overtreding. Met betrekking tot de post “consultancy” van € 150.000,- heeft de AFM zich op het standpunt kunnen stellen dat een overeenkomst met Jason s.a.m. ontbreekt, hetgeen bij een dergelijk hoog bedrag niet gebruikelijk is, en dat uit de overige documenten niet blijkt welke diensten zijn verleend. Dat dienstverlening, zoals [naam 1] stelt, bestaat uit de ontwikkeling van een model waarmee de geschiktheid van klanten kan worden beoordeeld is niet aannemelijk gemaakt. Daarnaast heeft de AFM kunnen overwegen dat de grondslag van de betalingen van de post “werk derden” (€ 10.720,-) niet duidelijk is, ook omdat er geen overeenkomst met gestelde dienstverlener groepsvennootschap [naam 5] is overgelegd. Van een verband met de overtreding is niet gebleken. Ten aanzien van de post “oninbare vorderingen” is door [naam 1] niet aangetoond dat de leningen niet zijn terugbetaald door de consumenten.

Gelet hierop heeft de AFM mogen aannemen dat het door [naam 1] door de overtreding behaalde voordeel hoger is dan € 2.000.000,-. De AFM was daarom bevoegd de hoogte van de opgelegde boete vast te stellen op basis van artikel 1:81, derde lid, van de Wft.

De rechtbank is van oordeel dat de opgelegde boete in overeenstemming is met de duur, aard en ernst van de overtreding en het verwijt dat [naam 1] daarvan gemaakt kan worden. Evenals de AFM hecht de rechtbank waarde aan de omstandigheid dat sprake is van een langdurige overtreding van een centrale verbodsbepaling, die [naam 1] ondanks eerdere waarschuwingen van de AFM eerst heeft gestaakt nadat een last onder dwangsom was opgelegd. De AFM heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat [naam 1] heeft geprofiteerd van de slechte financiële positie van consumenten, die naar mag worden verondersteld dringend geld nodig hadden en niet in aanmerking kwamen voor een lening tegen redelijke voorwaarden. Niet valt immers in te zien waarom deze consumenten de zeer ongunstige voorwaarden voor een (spoed)krediet anders zouden accepteren.

[naam 1] heeft daarmee hoge inkomsten behaald, ten koste van kwetsbare (want vermoedelijk financieel zwakke) consumenten. [naam 1] heeft daarbij het maximale kredietvergoedingspercentage van 15 op jaarbasis ruimschoots overschreden. Met de AFM acht de rechtbank dit een ernstige overtreding, waarvan [naam 1] een zwaar verwijt kan worden gemaakt, zodat dit het opleggen van de onderhavige boete rechtvaardigt.

(…)

Ook het betoog van [naam 1] dat de AFM bij de vaststelling van de hoogte van de aan haar opgelegde boete onvoldoende rekening heeft gehouden met haar draagkracht, faalt. Uit hetgeen [naam 1] in beroep heeft aangevoerd kan niet worden afgeleid dat zij de boete niet kan dragen.

De stelling van [naam 1] dat zij de boete niet kan betalen omdat zij de bedrijfsvoering reeds geruime tijd zou hebben gestaakt en sinds februari 2012 niet langer enige verdiencapaciteit heeft, kan niet leiden tot matiging van de opgelegde boete.

De AFM heeft [naam 1] kunnen tegenwerpen dat zij op 31 december 2012 een bedrag van € 2.095.019,- aan haar moedermaatschappij [naam 4] B.V. als dividend heeft uitgekeerd, waardoor zij zelf heeft bewerkstelligd dat de omvang van haar vermogen aanzienlijk is afgenomen. De AFM heeft om deze reden, mede gelet op de uitspraak van het CBb van 26 november 2014 (ECLI:NL:CBB:2014:446), bij het beoordelen van de draagkracht van [naam 1] rekening mogen houden met het vermogen van de met haar verbonden vennootschap [naam 4] B.V.

De stelling dat zij niet bewust vermogen heeft weggesluisd, maar reeds bij e-mail van 8 september 2014 heeft uitgelegd dat in het kader van een overname in 2012 en 2013 een groot aantal rekening-courant verhoudingen binnen de fiscale eenheid van de [naam 4] B.V. zijn verrekend en ook agiostortingen zijn gedaan, leidt niet tot een ander oordeel.”