Gerechtshof Amsterdam, 19-11-2008, BG5439, 07/00048, 07/00049, 07/00053, 07/00054 en 07/00055

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 07/00048, 07/00049, 07/00053, 07/00054 en 07/00055

- [X],

wonende te [Z],

belanghebbende,

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- [VOF Y], gevestigd te [Z],

[Vof Y]

gemachtigde mr. J.B. Frie,

- de inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam,

de inspecteur;

- de inspecteur van de Belastingdienst/Centrale administratie Apeldoorn,

de inspecteur MRB.

1.1. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1998 (07/00048)

De inspecteur heeft met dagtekening 9 april 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 98) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 37.923 (bedrag van de aanslag ƒ 9.382) en bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 9.382 =) ƒ 4.691 (de IB-98-boete).

1.2. Met betrekking tot de inkomstenbelasting 1999 (07/00049)

De inspecteur heeft met dagtekening 8 april 2003 aan belanghebbende voor het jaar 1999 een navorderingsaanslag opgelegd in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (verder ook navorderingsaanslag IB 99) berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 32.863 (bedrag van de aanslag ƒ 8.719). Gelijktijdig met de navorderingsaanslag heeft de inspecteur bij beschikking een boete opgelegd van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x ƒ 8.719 =) ƒ 4.359 (de IB-99-boete).

1.3. Met betrekking tot de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (07/00054)

De inspecteur heeft met dagtekening 4 april 2003 aan belanghebbende over het tijdvak 5 september 1997 tot en met 4 september 1998 (verder ook: het BPM-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de belasting van personenauto’s en motorrijwielen (verder ook BPM) opgelegd van € 4.966. Ook is een verhoging/boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x € 4.966 =) € 2.483 (de BPM-boete).

1.4. Met betrekking tot de motorrijtuigenbelasting (07/00053)

De inspecteur MRB heeft met dagtekening 26 mei 2003 aan belanghebbende een naheffingsaanslag betreffende de motorrijtuigenbelasting (verder ook MRB) opgelegd over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 4 december 1998 (verder ook de MRB-naheffingsaanslag).

De naheffingsaanslag bedroeg € 1.102. Ook is een boete vastgesteld van 100% van het bedrag van de aanslag (de MRB-boete)

1.5. Met betrekking tot de omzetbelasting (07/00055)

De inspecteur heeft met dagtekening 25 april 2003 aan [Vof Y] over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 31 december 2000 (verder ook: het OB-naheffingstijdvak) een naheffingsaanslag betreffende de omzetbelasting (verder ook de OB) opgelegd van € 3.763. Ook is een boete vastgesteld van 50% van het bedrag van de aanslag, zijnde (50% x € 3.763 =) € 1.881.

1.6. Met betrekking tot het hoger beroep

Tegen bovenstaande uitspraken van de rechtbank heeft de gemachtigde van belanghebbende en [Vof Y] hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 12 februari 2007, bij het Hof ingekomen op 12 februari 2007, en aangevuld bij brief van 14 maart 2007.

De inspecteur en de inspecteur MRB hebben verweerschriften ingediend.

Op 12 september 2007 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende en [Vof Y]. Op 19 september 2007 zijn nadere stukken van de inspecteur ontvangen. Afschriften van deze stukken zijn aan de inspecteur respectievelijk belanghebbende en [Vof Y] gezonden.

2.1. Feiten

Het Hof stelt de feiten vast zoals hierna opgenomen.

“MOB. ANTENNE KORT MODEL 102.50 102.50

TAXAMETER INBOUW EXCL MATERIAAL 285.00 285.00

MOBILOFOON INBOUW EXL. MATERIAAL 185.00 185.00

UITBOUWEN 30.00 30.00

17,5% B.T.W. over 602.50 105.44

TOTAAL 707.94”

2.1.6. Tot de gedingstukken behoren onder andere de processen-verbaal van Ambtshande-lingen van de FIOD Vestiging [Z], genummerd AH/04, AH/05, AH/09 en AH/10, alsmede processen-verbaal van verhoor van [F], [D] en [E].

De processen-verbaal zijn opgemaakt naar aanleiding van het vermoeden dat door [Inbouwbedrijf D] en/of de VOF zogeheten kilometertelleronderbrekers (KTO’s) werden ingebouwd en dat de omzet niet volledig in de boeken werd verantwoord.

? […] [E]

? [Inbouwbedrijf D] de VOF

? […] [G]

? bedrijf (van) [D], garage [D] [Inbouwbedrijf D]

? […] [B]

? […] [F]

? […] [D]

2.1.8. Tot de gedingstukken behoort een deskundigenrapport van het Nederlands Forensisch Instituut. Onderdeel van dit rapport is een deskundigenverslag van [I], gedagtekend 5 april 2001, van een onderzoek Digitale Technologie op materialen, computerbestanden en boeken die door de regiopolitie [Z] in beslag waren genomen bij diverse taxichauffeurs, bij [Inbouwbedrijf D], respectievelijk bij [B].

Blijkens dit rapport zijn in diverse taxi’s KTO’s van beide in 2.1.7. beschreven types aangetroffen. Deze KTO’s worden in het rapport aangeduid als ‘kastjes met afstandsbediening’, genummerd [1.001] tot en met [1.005]. In het rapport is op blz. 10 gerefereerd aan verklaringen van de betrokken verdachten en zijn daaraan de volgende bevindingen verbonden:

“[1.001]: De verdachte verklaart niets over de werking van de kilometertelleronderbreker.

[1.002]: De verdachte verklaart (…) dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerregistratie en de afstandsregistratie niet meer wordt weergegeven. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “direkt kombi-instrument”.

[1.003]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker alles normaal werkt, de kilometerteller, de dagteller, etc., en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.004]: De verdachte verklaart dat tijdens het rijden met de kilometertelleronderbreker, de kilometerteller gewoon doorloopt, en dat deze na afloop van de rit terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

[1.005]: De verdachte verklaart dat na afloop van de rit de kilometerteller terug springt. Dit wijst op het gebruik van een kilometertelleronderbreker voor een “netwerk kombi-instrument”.

“Bij aanvraag 5 ([D]/[E])

(…)

3.2 Bevinden zich tussen de elektronische componenten kilometertelleronderbrekers?

(…) De “elek. onderdeel” [5.016, 5.018, 5.020] bevatten een volledig geassembleerde onderbrekerbesturing print, model 1996.

(…) De “elek. onderdeel” [5.017, 5.021] bevat een zender/ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De zender en ontvanger zijn van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is van model 1997 en volledig geassembleerd.

(…) Het zwarte kastje [6.008] bevat een ontvanger/onderbrekerbesturing combinatie. De ontvanger is van hetzelfde merk en type als gebruikt bij de “kastjes met afstandsbediening” [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. De onderbrekerbesturing is volledig geassembleerd en is van model 1997 (…) Op het kastje is een papiertje geplakt met de tekst:

J

Div uitb

+ lampjes

(…)

28/11/2000

(…)

Conclusies en resultaten

(…)

Bij aanvraag 6 ([B])

4.1 Uitlezen en vastleggen van in de computers en op diskettes aangetroffen informatie gerelateerd aan kilometertelleronderbrekers.

Er zijn sterke relaties tussen de bestanden aangetroffen op de computers en de programmatuur in de kilometertelleronderbrekers. Het bestand Version7.hex is met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid identiek dat gebruikt is om de microcontroller in het “kastje met afstandsbediening”, [1.005]. In het gerelateerde bestand “Version7.asm” zijn 7 verwijzingen gevonden die erop duiden dat “Version7.asm” dient als kilometertelleronderbreker besturing. Verder zijn in 11 andere broncode bestanden aanwijzingen gevonden dat deze bestanden dienen als besturing van een kilometertelleronderbreker of kilometertellermanipulator.

4.2 Wat is de relatie tussen op de papieren aanwezige schema’s en kilometertelleronderbrekers?

Er zijn schema’s gevonden die aangeven hoe een kombi-instrument aangesloten moet worden. Er zijn meetresultaten gevonden, waarschijnlijk resultaat van onderzoek naar de werking van kombi-instrumenten.

4.3 Is er een relatie tussen deze stukken van overtuiging en die aangetroffen bij verdachte Firma [D]/[E]

Er zijn 11 zenders, 14 ontvangers en 5 onderbrekerbesturingen gevonden, alle van hetzelfde merk en type als aangetroffen in het “kastje met afstandsbediening”, [1.001], [1.002], [1.003], [1.004] en [1.005]. (…)”

“Ik ben van oktober 1964 tot 1 mei 1999 eigenaar geweest van [D] taxameter en reparatie inrichting bedrijf. Op 1 mei heb ik de garage verkocht aan [F] en [G]. Ik heb de laatste 10 jaar een werknemer in dienst gehad. Zijn naam is [E] {…}. [E] werkt nog steeds bij [D]. De naam is hetzelfde gebleven. De vorm is alleen veranderd in een vennootschap onder firma. In het verleden was het een eenmanszaak.

[E] werkte vijf dagen per week bij mij in de garage. [E] deed alle werkzaamheden. [E] deed eigenlijk meer werkzaamheden dan ik. Hij was onmisbaar. [E] deed namelijk alle elektronica. Ik had daar in het begin helemaal geen verstand van.

U vraagt mij vanaf welke datum de kilometeronderbrekers in de taxi’s zijn ingebouwd. Ik verklaar u dat de inbouw van kilometeronderbrekers door [E] vanaf december 1997 is begonnen. In mijn bedrijf zijn de kilometeronderbrekers tot 1 mei 1999 ingebouwd. Ik heb in deze periode geen kilometeronderbrekers ingebouwd. Dat was te gecompliceerd voor mij. Ik had daar geen verstand van. [E] hield zich daar alleen mee bezig. (…)

Wat [B] deed waren de meer gecompliceerde kilometeronderbrekers voor de Mercedessen die ook door [B] zelf werden gemaakt en waarbij de kilometerteller bleef functioneren maar waarbij na het omzetten van de electronisch kilometeronderbrekerschakelaar de gereden kilometers wegvielen uit het systeem en terugviel naar de oude kilometerstand.

Ik kan u verklaren over de aantallen kilometeronderbrekers die er door [E] zijn ingebouwd. Er is geen administratie bijgehouden over de inbouw van de kilometeronderbrekers. Ik kan u zeggen dat [E] 7 kilometeronderbrekers per week inbouwde in de taxi’s in de periode december 1997 tot en met 1 mei 1999. (…)

Het werd niet weggeboekt in de boekhouding.

Er werden door mij en [E] al eerder dan december 1997 schakelaars aangebracht met de bedoeling de kilometerstand te manipuleren. De inbouw van deze schakelaars was echter vrij eenvoudig en wij vroegen daar geen geld voor. Vanaf december 1997 is [E] pas begonnen met de inbouw van het kastje met elektronica zijnde de kilometeronderbreker.(…)

[B] (…) stelde mij voor de kilometeronderbrekers bij de Mercedessen bij mijn bedrijf in te bouwen en hiervoor een bedrag van fl. 1000 te vragen. De verdeling zou dan zijn dat we beide 50 procent zouden krijgen. Dat is ook gebeurd. [B] is toen begin maart 1997 begonnen met de inbouw van kilometeronderbrekers in de Mercedessen in mijn bedrijf voor fl. 1000 per onderbreker. (…)

[B] kwam een dag per week gedurende de periode van begin 1997 tot 1 mei 1999 voor de inbouw van de kilometeronderbreker. Een enkele keer kwam hij op een andere dag om storingen te verhelpen echter niet om kilometeronderbrekers in te bouwen.

[B] kwam 1 dag per week en hij bouwde dan gemiddeld 2 a 3 kilometeronderbrekers per keer in bij mijn bedrijf gedurende de periode begin 1997 tot mei 1999.

Ik schat dat [B] ongeveer 5 keer van de 52 weken er niet was in verband met vakantie. Als [B] ziek was op de afgesproken dag dan kwam hij op een andere dag de inbouw doen. [B] kwam dus zo’n 47 keer per jaar voor het inbouwen van kilometeronderbrekers. Onder de door mij genoemde aantal van 2 a 3 per week zit ook een aantal van 25 a 30 stuks per jaar die door [B] zijn overgezet van de oude Mercedes naar de nieuw gekochte Mercedes waarbij hij nog enige modificaties toepaste en waarvan de verdiensten geheel bij [B] kwamen en ik weet niet hoeveel dat was.”

“L.S.

Na een Fiod inval op 5 Dec. 2000, en diverse verhoren, heb ik tot 11-12-2003 niets meer vernomen.(...)

De Fiod heeft naar aanleiding van de inhoud een eigen uitleg gegeven aan de afspraken die daar in stonden. Deze agenda betrof alle telefonisch gemaakte afspraken, als een klant meerdere reparaties had, dan vermeldde ik dat als diversen. Ik heb veel geld contant ontvangen zonder dat de klant een factuur wilde, deze contanten boekte ik in mijn boekhouding onder de noemer balieverkoop of diversen. Er werd verondersteld dat ik twee mensen uitbetaald zou hebben zonder het in de boekhouding te vermelden,

Dit klopt ook niet, de [B], de leverancier van de kastjes voor telleronderbreking bij Mercedes, maakte deze kastjes, bepaalde de prijs, bouwde met mijn hulp de kastjes in, in mijn werkplaats, en gaf mij een afgesproken bedrag.

De Hr. [E] ontwierp schema’s voor andere type auto’s op dezelfde condities.”

“Op 5 december 2000 (V-02/05) verklaart de verdachte [G] :

‘“U toont mij thans een in beslag genomen agenda (…) Ik herken deze agenda als zijnde de agenda van de zaak, welke betrekking heeft op het jaar 2000. Deze agenda wordt gebruikt om de afspraken voor de inbouw en reparaties te noteren.

Zoals u ziet zijn de werkdagen geboekt met afspraken. (…). Zoals u ziet staan er door veel afspraken een geel gearceerde streep. (…) In het begin streepten wij de afspraken met geel aan, waar een onderbreker in gebouwd moest worden. Later hebben we veel meer afspraken geel gemaakt. We deden dit omdat het anders zo op zou vallen. Dit was mijn idee maar we streepten eigenlijk met z'n drieën aan. Ik bedoel hiermee [E], [F] en ik. Als ik het nu terug zie kan ik door de verkleuring zien wie er voor de onderbreker is gekomen. De oude gele verkleuring is een onderbreker. Ik zal u er een paar aanwijzen. Ik zie bij maandag 24 juli 2000 een oude gele verkleurde streep staan. Dit betrof een afspraak met {…} uit Den Haag. Het betrof een Mercedes waar een onderbreker ingebouwd moest worden. Ik kan me deze {…} niet voor de geest halen, het zijn er ook zo veel geweest. (…)

U toont mij nu een agenda (…) Ik herken deze agenda als onze agenda van de zaak. Hij heeft betrekking op het jaar 1999. In deze agenda werden de afspraken genoteerd voor de werkplaats, welke betrekking hadden op het inbouwen van allerlei apparatuur in taxi's.

Ook de onderbrekers werden hier in genoteerd.”’

Met betrekking tot het jaar 1999:

(…) Op 4 december 2000 verklaart 3e verdachte [F] (V-03/04):

“Om afspraken te noteren voor het inbouwen van een onderbreker werd in begin gebruik gemaakt van een gele stift, later van de term diversen”.

(…) Op 5 december 2000 verklaart 2e verdachte [G] (V-02/05):

(…) “U kunt zien aan het woord 'diverse' dat het om een onderbreker gaat. Ik zie bij donderdag 14 oktober 1999 het woord 'diverse' staan. Dit betreft het inbouwen van een onderbreker in een espace van E{…} v{..} T{..}”.

“Op de vraag of de bedragen, ontvangen door het inbouwen van kilometertelleronderbrekers buiten de boeken zijn gebleven heeft verdachte [G] verklaard:

“Tot nu toe heb ik alle verdiensten van de onderbrekers buiten de boekhouding gehouden en dat geldt ook voor mijn compagnon [F], [G] [E]en [B], het geld was dus zwart” (...)

Verdachte [F] verklaart op de vraag of hij op de hoogte was van het feit dat de volledige omzet in de boekhouding moet worden verwerkt en wat de reden is voor het niet in de boekhouding opnemen van de ontvangen bedragen:

“Natuurlijk ben ik daarvan op de hoogte. De reden voor het niet verwerken in de boekhouding ligt in het feit dat de chauffeurs geen rekening wilden hebben.” (...)

Door ons, verbalisanten, is een overzicht samengesteld van de afspraken welke in het afsprakenboek van de [Inbouwbedrijf D]{…} zijn geboekt onder de term “diversen” dan wel afspraken die (donker)geel zijn gearceerd. Deze afspraken hebben vermoedelijk betrekking op de inbouw van kilometertelleronderbrekers (…)

(…)

Met betrekking tot het feit dat de inbouw van kilometertelleronderbrekers ook plaatsvond ná overname van de [E]{…} door 2e verdachte [G] en 3e verdachte [F]verklaart [G] op 5 december 2000 (V-02/04):

“Toen we de zaak overnamen, merkten dat daar kilometeronderbrekers werden ingebouwd. Dit gebeurde door [E] en [B]”.”

“Nader onderzoek afsprakenagenda's

De afsprakenagenda's van [Inbouwbedrijf D] over de jaren 1997, 1998 en 1999 zijn door ons, verbalisanten, nader onderzocht. Hierbij zijn met name de afspraken onder de noemer 'diverse' vergeleken met de facturen welke zijn aangetroffen in de administratie van [D]. Uit de overzichten komt naar voren dat de omschrijving “diverse” regelmatig in de afsprakenagenda's voorkomt.

Wij, verbalisanten, merken op dat er in de afsprakenagenda's een groot aantal afspraken is genoteerd waarvan geen facturen in de administratie van [D] door ons zijn aangetroffen. Wanneer er wél facturen van een in de agenda genoteerde afspraak werden aangetroffen, zijn hierop alleen de reguliere werkzaamheden vermeld; in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker.

Wij, verbalisanten, hebben een aantal van deze facturen gebundeld en bijgevoegd. De afspraken die aan deze facturen ten grondslag liggen zijn in de afsprakenagenda van [Inbouwbedrijf D] genoteerd onder de noemer “diverse”.

Op de betreffende facturen zijn alleen de reguliere werkzaamheden vermeld en in geen enkel geval wordt er melding gemaakt van de inbouw van een kilometertelleronderbreker. Wanneer er op de factuur “diversen” is vermeld, heeft dit, gelet op de prijs, betrekking op materialen die bij de inbouw van de reguliere werkzaamheden worden gebruikt en niet op de inbouw van een kilometertelleronderbreker. (...)

Door ons, verbalisanten, zijn overzichten gemaakt van diverse afspraken met de omschrijving “diverse” in de agenda's van 1997, 1998 en 1999 ten name van [Inbouwbedrijf D]{...} zijn opgenomen. (…)

Gelet op de verklaring van [D] (pv-code V04/04) kan worden aangenomen dat deze afspraken vermoedelijk betrekking hebben op de inbouw van kilometertelleronderbrekers.

Uit de afsprakenagenda van het jaar 1997 kan worden afgeleid dat er in tenminste 136 gevallen sprake is geweest van de inbouw-, of uitbouw van kilometertelleronderbrekers. In het jaar 1998 bedroeg dit aantal 180 en in het jaar 1999 (tot de datum van overname) bedroeg dit aantal tenminste 83. Een en ander is af te leiden uit de omschrijvingen “diverse” in de afsprakenagenda. Ook wanneer de naam [B] voorkomt heeft dit vermoedelijk betrekking op de inbouw van een kilometertelleronderbreker.”

“Kilometertelleronderbrekers [D].

Bij ons, [Inbouwbedrijf D]{…}, wordt ongeveer twee a drie maal per week een kilometertelleronderbreker ingebouwd.

Deze worden ingebouwd door [E]. Het materiaal wordt ingekocht door [E] bij [H], postorderbedrijf te Rotterdam.

(…)

[B] heeft bij ons ook kilometertelleronderbrekers ingebouwd. Dit was tot ongeveer januari 2000. Altijd op maandag was hij op afroep beschikbaar. (…) Ik vond hem zeker brutaal toen hij ons 25.000 gulden vroeg voor het gebruik maken van zijn diensten, op het moment van overname van [Hof: het bedrijf van] [D].

(…)

[B] deed de Mercedessen. Hij is daar in gespecialiseerd. (...)

Nut van een kilometertelleronderbreker

Jongens die prive reden gingen met de taxi's op vakantie wat je hoort. Ze zullen het gebruikt hebben voor prive kilometers. Vrije dag naar Zandvoort of even naar Oma. Het zou ook kunnen dat ze de kilometertelleronderbreker gebruikt hebben voor zakelijke kilometers. (…)

Zakelijke kilometers

Als de kilometertelleronderbreker wordt gebruikt voor de zakelijke kilometers en daardoor de rittenstaten valselijk worden opgemaakt, door minder ritten op te geven, kloppen de maandoverzichten niet en de opgave naar de Belastingdienst ook niet

Ik wil als laatste toevoegen aan deze verklaring dat [G] en ik niet het brein zijn van het kilometertelleronderbreker verhaal. Door de overname van [Hof: het bedrijf van] [D] hebben wij dit er bij gekregen. [E] is op zich een goede kracht en wilden we er bij hebben. Zonder hem hadden we de zaak eigenlijk niet over willen nemen. We baalden dat hij alleen de maandag, dinsdag en woensdag wilde werken en niet de hele week voor de gewone werkzaamheden.”

“De witte map hoort bij mijn werk. Om precies te zijn is de map van mijn vriendin en de aantekeningen zijn van werk.

De aantekeningen die erin zitten gaan onder andere over door mij ingebouwde kilometerstandonderbrekers. Er zitten ook aantekeningen in over door mij ingebouwde taximeters maar het meer en deel van de aantekeningen gaat over de inbouw van kilometerstandonderbrekers.

Ik heb aangetekend wanneer, bij welk taxinummer, bij welk merk en type auto en in sommige gevallen op welke manier ik een kilometerstand onderbreker heb ingebouwd. Dit laatste heb ik vooral bij de wat ingewikkeldere gevallen gedaan. De eerste jaren heb ik alle inbouwen precies bijgehouden. Later is het gaan versloffen en heb ik niet meer iedere inbouw aangetekend.

(…)

In het allereerste begin, ten tijde van [D]{…), werden (…) schakelaars gebruikt om de kilometertellers stil te zetten. (…) Als een klant een taximeter ingebouwd wilde hebben, werd op aanvraag van de klant ook gelijk een schakelaartje tussen de pulsdraad geplaatst. Op het geheel van het inbouwen van een taximeter was het nagenoeg te verwaarlozen (…). Het zat bij het totale pakket in.

(…)

Ik ken[B]vanuit de periode van [D]. Hij kwam op een gegeven moment in de [Inbouwbedrijf D]{…}. Ik denk dat dat ongeveer, ik weet het niet meer exact, in 1997 geweest zal zijn. Het is mij in het begin niet duidelijk geweest wat hij eigenlijk in de garage kwam doen. Op een gegeven moment kwam ik erachter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde. Dat bleek uit taxichauffeurs die naar hem vroegen, afspraken die met hem gemaakt werden en meer van dat soort dingen. Hierdoor kwam ik er uiteindelijk achter dat hij kilometerstandonderbrekers inbouwde.

(…) Op dat moment bouwde ik zelf nog geen kilometerstandonderbrekers in. (…)

Mercedessen en BMW zijn de visitekaartjes voor de taxiwereld.[B]deed het inbouwen dan hoofdzakelijk voor de duurdere auto’s zoals de Mercedessen.[B]is vanaf medio 1997 tot voorjaar of zomer 2000 met het inbouwen van onderbrekers bezig geweest bij [Inbouwbedrijf D]{…}.

(…)

Mijn periode van het inbouwen loopt van december 1997 tot heden. Dat is ook de periode dat ik mijn aantekeningen bij hield.”

1997 ƒ 123.787 x 20% x 3,5/12 = ƒ 7.220

1998 ƒ 123.787 x 20% = ƒ 24.757

1999 ƒ 123.787 x 20% = ƒ 24.757

2000 ƒ 123.787 x 20% x 9/12= ƒ 19.599

2.1.25. De inspecteur heeft naar aanleiding van de boekenonderzoeken onder meer de onder ‘Ontstaan en loop van het geding’ opgenomen aanslagen en boeten opgelegd.

De inspecteur MRB heeft op basis van hetzelfde onderzoek onder meer een naheffingsaanslag MRB aan belanghebbende opgelegd over het tijdvak 1 januari 1998 tot en met 4 december 1998 ten bedrage van € 1.102. Bij uitspraak op bezwaar heeft hij het tijdvak gewijzigd in 5 maart 1998 tot en met 4 december 1998 en de naheffingsaanslag dienovereenkomstig verminderd.

2.2. Het geschil in hoger beroep

In hoger beroep is in geschil:

- of belanghebbende conform artikel 42, vijfde lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (de Wet) overtuigend heeft aangetoond dat de taxi in de jaren 1998 en 1999 (telkens) voor minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt;

- of de taxi in het BPM-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of de taxi in het MRB-naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer;

- of de taxi in het OB-naheffingstijdvak voor minder dan 1.000 kilometer per jaar voor privédoeleinden is gebruikt;

- of belanghebbende zich - met betrekking tot de heffing van IB, BPM, MRB en OB terecht op het gelijkheidsbeginsel beroept;

- of de inspecteur – betreffende de IB, de BPM, de MRB en de OB - terecht en voor het juiste bedrag boeten heeft opgelegd.

2.3. Overwegingen van het Hof; plan van behandeling

Het Hof zal in 2.4. ingaan op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 1998 en 1999. In 2.5., 2.6. en 2.7. komen respectievelijk de heffing van BPM, MRB en OB aan de orde. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat zowel voor de IB als voor de BPM, MRB en OB wordt gedaan, zal in 2.8. worden behandeld. In 2.9. wordt becijferd tot welke belastbare inkomens en naar welke bedragen de navorderingsaanslagen IB dienen te worden vastge-steld. In 2.10. komen vervolgens de boeten aan de orde. In 2.11. wordt de slotsom betreffende het hoger beroep geformuleerd. Tot slot komt in 2.12. de proceskostenveroordeling aan de orde.

2.4. De heffing van inkomstenbelasting

2.4.1. Toepassing van de autokostenfictie blijft ingevolge artikel 42, vijfde lid, van de Wet achterwege als blijkt – dat wil zeggen als belanghebbende overtuigend aantoont – dat de taxi op jaarbasis – door de firmanten van het taxibedrijf tezamen – minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Een sluitende kilometeradministratie kan daarvoor als bewijsmiddel dienen, maar het bewijs kan ook op andere wijzen worden geleverd.

2.4.2. De inspecteur stelt - samengevat weergegeven - dat belanghebbende met het overleg-gen van zijn - op rittenstaten gebaseerde - kilometeradministratie niet heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden wordt gebruikt. Volgens de inspec-teur is de kilometeradministratie onvoldoende bewijs omdat belanghebbende in de taxi een KTO heeft ingebouwd. Daar komt bij dat vanwege het dagelijks op nul zetten van de taxameter (zonder dat de taxametergegevens naderhand nog oproepbaar zijn en zonder dat er een printje van de dagstanden is gemaakt) geen sluitende controle van de kilometertotaalstanden mogelijk is. Tevens betekent het op nul zetten van de taxameter dat belanghebbende in strijd heeft gehandeld met de administratieplicht uit artikel 52 AWR.

Daarnaast constateert de inspecteur de volgende gebreken in de op de rittenstaten gebaseerde kilometeradministratie:

- Belanghebbende heeft de rittenkaarten niet goed ingevuld.

- Blijkens waarnemingen ter plekke is een aantal ritten niet verantwoord.

- De kilometerstanden op de garagenota’s verschillen met die van de kilometerstanden op de rittenstaten.

De documenten betreffende ritten op rekening zijn ten onrechte niet bewaard.

Tot slot acht de inspecteur het ‘volstrekt onaannemelijk’ dat – zoals zou moeten blijken uit een door belanghebbende opgesteld overzicht (bijlage 3 beroepschrift rechtbank inzake de MRB) – met de taxi, waarmee blijkens dit overzicht vanaf 9 september 1997 tot en met 30 september 2000 circa 154.801 kilometer is gereden, geen enkele kilometer privé zou zijn gereden.

2.4.3. Belanghebbende stelt dat hij met het overleggen van de rittenstaten heeft doen blijken dat de taxi minder dan 1.000 kilometer voor privédoeleinden is gebruikt. Volgens hem is zijn kilometeradministratie niet onbetrouwbaar en levert zij voldoende bewijs op.

Belanghebbende meent dat de inspecteur niet bewezen heeft dat in de taxi een KTO is ingebouwd. Zijns inziens is het dagelijks op nul zetten van de taxameter (die uitsluitend bedoeld is om de ritprijs voor de klant juist te berekenen) niet in strijd met enig voorschrift; er is geen regel die eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt.

Belanghebbende stelt daarnaast dat de gegevens van de taxameter in het geheugen bewaard zijn gebleven en oproepbaar waren. Ook om die reden was hij niet verplicht om, voorafgaande aan het op nul zetten van de taxameter, een printje van de taxameterstanden te maken. Omdat geen voorschrift eist dat de taxameter als totaalteller wordt gebruikt, heeft hij op dit punt ook niet zijn administratieverplichting geschonden. Volgens belanghebbende vertoont zijn kilometeradministratie ook overigens geen gebreken. Het invullen van de rittenkaarten is niet wettelijk geregeld. Ook meent belanghebbende dat hij alle ritten heeft verantwoord. Belanghebbende heeft de documenten betreffende de ritten op rekening niet bewaard omdat hij ze als ‘intern controlemiddel’ zag. Uitsluitend de rittenstaten zijn volgens hem van belang.

2.4.4. Belanghebbendes kilometeradministratie wordt gevormd door de rittenkaarten.

Over de kilometeradministratie heeft de rechtbank als volgt geoordeeld (AWB 05/1513):

“4.7 (…) De rittenkaarten zijn ingevuld aan de hand van de aanwezige taxameter, die steeds na afloop van de dienst handmatig op nul werd gezet. [Belanghebbende] stelt dat vervolgens het totaal van de per dag verreden kilometers werd opgeteld bij de beginstand op de kaart, tevens de eindstand van de vorige dienst.

Een dergelijke wijze van administreren aan de hand van een geijkte taxameter is in beginsel aanvaardbaar indien de aldus verreden en op de rittenkaarten genoteerde kilometers zijn aan te sluiten op de stand van de in de auto aanwezige kilometerteller en voorts de kilometerstand objectief controleerbaar is door aansluiting op door derden, zoals garagebedrijven, vastgelegde kilometertellerstanden.

Nu aan de stand van aanwezige kilometerteller, zoals hierboven overwogen, geen waarde kan worden gehecht kan de door [belanghebbende] gevoerde administratie niet dienen als bewijs dat de auto op jaarbasis voor minder dan 1000 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, nog daargelaten dat de op basis van de taxameter bijgehouden kilometeradministratie ten opzichte van de door de garage genoteerde standen niet afdoende verklaarde verschillen vertoont.”

De inbouw van KTO’s bij [Inbouwbedrijf D]

2.4.7.1. [D] en [E] hebben verklaard dat vanaf omstreeks maart 1997 bij [Inbouwbedrijf D] op betrekkelijk grote schaal KTO’s in taxi’s werden ingebouwd en wel door [B] (in Mercedessen) en [E] (in de overige auto’s). Het Hof acht de onder 2.1.9. tot en met 2.1.11. weergegeven verklaringen van [D] en de onder 2.1.16. weergegeven verklaring van [E] – op dit punt – geloofwaardig. Het Hof leidt uit die verklaringen voorts af dat [B] (ook) placht te worden aangeduid als [B].

2.4.7.4. Als bijlagen 4 tot en met 29 bij zijn brief van 19 september 2007 heeft de inspecteur kopieën van bladzijden uit de werkplaatsagenda van [Inbouwbedrijf D] overgelegd waarin telkens de naam [B] voorkomt in een zodanige context dat op grond daarvan aannemelijk is dat contact met [B] moest worden gelegd of dat [B] bepaalde werkzaamheden zou verrichten. Het Hof acht aannemelijk dat met [B] is gedoeld op [B].

Aan het voorgaande doet niet af dat [B] in – door belanghebbende op 14 maart 2007 ingebrachte processen verbaal van verhoor - verschillende malen heeft ontkend dat hij KTO’s heeft ingebouwd. De getuigenis van [B] is op essentiële punten in strijd met de verklaringen van [D], [E], [G] en [F], en met de bevindingen in het NFI-rapport. Hetgeen [B] heeft verklaard is in vergelijking daarmee zo weinig concreet en zo weinig gedetailleerd dat het Hof zijn getuigenis voor de beoordeling van het bestaan van een ‘KTO-inbouwpraktijk’ bij [Inbouwbedrijf D] van generlei waarde acht. Datzelfde geldt voor de beoordeling van de vraag of [B] zelf bij die inbouwpraktijk betrokken was. Het Hof acht in het licht van de onder 2.4.7.1. tot en met 2.4.7.3. genoemde bewijsmiddelen volstrekt onwaarschijnlijk dat [B] – zoals in zijn verklaring besloten ligt – niet op afspraak doch slechts als het hem zo uitkwam bij [Inbouwbedrijf D] langs ging, en dat hij geen vergoeding voor de werkzaamheden ontving.

De aanduiding ‘Div(ersen)’ in de werkplaatsagenda

2.4.8.1. In [Inbouwbedrijf D] werd een werkplaatsagenda – door de inspecteur ook aangeduid als: afsprakenagenda – gebezigd. De inspecteur heeft, onder verwijzing naar de door hem overgelegde kopieën van bladzijden van die agenda, gesteld dat hierin de werkzaamheden werden genoteerd die voor een klant op een bepaalde datum moesten worden verricht. Het Hof acht zulks aannemelijk; het is als zodanig ook niet door belanghebbende weersproken. De inspecteur heeft voorts gesteld dat gelet op de functie van de werkplaatsagenda de – eventueel korte – omschrijving van de werkzaamheden dusdanig duidelijk diende te zijn dat het werkplaatspersoneel wist welke werkzaamheden dienden te worden uitgevoerd. Het Hof acht ook dit aannemelijk.

Datum in werkplaatsagenda Omschrijving in werkplaatsagenda

1. 23 augustus 1999 div. piept niet meer[B]bellen ½ 11”

2. 6 november 1998 geen Diversen, geen dakteken

3. 10 november 1998 inbouw + Div

4. 8 januari 1999 uit + inbouw merc E 200 CDI

div ??

Div eruit

5. 21 januari 1999 div nakijken

6. 19 oktober 1998 Div weghalen of 1500 uur

7. 15 februari 1999 geen diversen

De inbouw van een KTO in de taxi van belanghebbende

2.4.9.1. Naar blijkt uit de in 2.1.2. en 2.1.3. vermelde feiten, heeft belanghebbende op 9 en 18 september 1997 door [Inbouwbedrijf D] werkzaamheden aan de taxi laten verrichten en is bij de desbetreffende, aan taxinummer [abc] te relateren, afspraak behalve de aanduiding ‘inbouw meter + mob’, op 18 september 1997 de aanduiding ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda aangetekend.

2.4.9.3. Op basis van het al het vorenoverwogene concludeert het Hof dat belanghebbende op 18 september 1997 door [Inbouwbedrijf D] een KTO in de taxi heeft laten inbouwen.

Uit de aantekening in de werkplaatsagenda betreffende 18 oktober 2000 (zie 2.1.3.2.) leidt het Hof af dat de KTO niet eerder dan op laatstgenoemde datum door een medewerker van de VOF is verwijderd. De verklaring van belanghebbende dat hij een nieuwe auto had aangeschaft en dat de afspraak op 19 oktober 2000 ‘een uitbouw’ betrof, doet daaraan niet af, nu belanghebbende daarbij niet heeft aangegeven waarop de uitbouw betrekking zou hebben gehad.

2.4.9.8. Uit een aantal van de in 2.4.9.5. vermelde bijlagen blijkt dat [B] ook op andere dagen dan de maandag bij [Inbouwbedrijf D] aanwezig was. Het hof noemt hierbij als voorbeelden:

- dinsdag 10 juni 1997;

- vrijdag 26 juni 1998;

- vrijdag 2 oktober 1998;

- woensdag 16 juni 1999; en

- woensdag 22 september 1999.

Het Hof acht dan ook aannemelijk dat [B] ook op andere dagen dan op maandagen KTO’s bij [Inbouwbedrijf D] inbouwde. De in 2.4.9.6. vermelde stelling mist derhalve feitelijke grondslag.

De aanwezigheid van een KTO maakt de kilometeradministratie onbetrouwbaar

2.4.10.1. Zoals het Hof reeds heeft aangeduid in 2.4.6., is het voor de beoordeling van de betrouwbaarheid van de kilometeradministratie van belanghebbende van primordiaal belang of moet worden uitgegaan van de aanwezigheid van een KTO in de taxi van belanghebben-de. De aanwezigheid van een KTO in een auto maakt het immers degene die in die auto rijdt mogelijk op ieder willekeurig moment en zo vaak als hij belieft te bewerkstelligen dat de kilometerteller de afgelegde kilometers niet goed registreert en telt. Omdat het ervoor moet worden gehouden dat een ingebouwde KTO ook daadwerkelijk wordt gebruikt – in casu ontbreekt ook iedere aanwijzing van het tegendeel – houdt het voorgaande in dat de kilometerteller niet meer de feitelijk met de auto gereden kilometers aangeeft. Per definitie kan dan niet meer met een op kilometertellerstanden gebaseerde kilometeradministratie overtuigend worden aangetoond dat met de auto minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Ten overvloede zij nog opgemerkt dat bij een garagebeurt opgenomen kilometertellerstanden in dit geval even onbetrouwbaar zijn als de door de gebruiker van de auto opgenomen standen.

Slotsom betreffende het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs

2.4.11. Uit hetgeen in 2.4.5. is vastgesteld omtrent de kilometeradministratie van belanghebbende volgt dat het in 2.4.10.2. beschreven geval op hem van toepassing is, zodat geoordeeld moet worden dat zijn kilometeradministratie manipuleerbaar is en daarmee niet geschikt is om het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs te leveren.

Voor het vereiste bewijs is naar ’s Hofs oordeel ook onvoldoende dat belanghebbende de taxi gezamenlijk met [C] en [A] bereed en dat hij – naar het Hof op zichzelf aannemelijk acht – ook in privé over een auto beschikte.

Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij heeft aangetoond dat met de taxi (in ieder van de betrokken jaren) minder dan 1.000 kilometer privé is gereden. Derhalve komt het Hof evenals de rechtbank tot de slotsom dat belanghebbende niet is geslaagd in het in artikel 42, vijfde lid, van de Wet bedoelde bewijs. Met de omstandigheid dat belanghebbende de taxi tot 10 december 1998 met [C] en [A] deelde en daarna tot 4 september 2000 met [C] deelde is door de rechtbank voldoende rekening gehouden door de bijtelling voor het jaar 1998 slechts voor één derde aan belanghebbende toe te delen en voor het jaar 1999 voor de helft aan belanghebbende toe te delen.

Op de berekening van de navorderingsaanslagen IB komt het Hof nog terug onder 2.9.

2.5. De heffing van BPM

2.5.1. Artikel 16, eerste lid, van de Wet op de belasting van personenauto’s en motorrijwielen 1992 (de Wet BPM) houdt – voor zover hier van belang – in dat een teruggaaf van belasting op aanvraag wordt verleend voor personenauto's die zijn bestemd om taxivervoer te verrichten. Ingevolge artikel 16, vijfde lid, van de Wet BPM bedraagt de teruggaaf nihil indien de personenauto niet geheel of nagenoeg geheel is gebruikt voor het verrichten van taxivervoer in de zin van de Wet personenvervoer.

2.5.6. Het Hof oordeelt - met de rechtbank - dat op een belastingplichtige die zich op een vrijstelling beroept – zoals in casu belanghebbende – de last rust te bewijzen dat hij aan de voorwaarden voldoet.

Voor een verzwaring van de bewijslast ziet het Hof in het onderhavige geval geen reden.

Dit betekent dat op belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat de taxi in het naheffingstijdvak geheel of nagenoeg geheel als zodanig is gebruikt.

2.5.7. Uit rechtsoverweging 2.4.9.3. volgt dat belanghebbende in de taxi op 18 september 1997 een KTO heeft laten inbouwen. Belanghebbende heeft niet gesteld laat staan aannemelijk gemaakt dat die KTO gedurende het BPM-naheffingstijdvak is uitgebouwd. In tegendeel, het Hof acht aannemelijk dat de KTO pas op 18 oktober 2000 is uitgebouwd.

In rechtsoverweging 2.4.11. heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbendes kilometeradministratie als gevolg van de aanwezigheid van een KTO niet betrouwbaar was. Gelet op dit wezenlijk gebrek van de kilometeradministratie acht het Hof het niet aannemelijk dat de taxi geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt. Ook voor het overige heeft belanghebbende geen bewijsmiddelen bijgebracht waarmee hij het verlangde bewijs heeft geleverd.

2.6. De heffing van MRB

2.6.1. Artikel 72, eerste lid, onderdeel n, van de Wet op de motorrijtuigenbelasting (tekst tot en met 2000, verder Wet MRB) houdt – samengevat – in dat vrijstelling van belasting, onder bij algemene maatregel van bestuur te stellen voorwaarden en beperkingen, wordt verleend voor motorrijtuigen die bestemd zijn om daarmee als personenauto taxivervoer te verrichten en daarvoor geheel of nagenoeg geheel worden gebruikt. De hiervoor genoemde voorwaar-den en beperkingen zijn gesteld in het Uitvoeringsbesluit motorrijtuigenbelasting 1994 (hierna: het Besluit MRB).

In artikel 23, eerste lid, aanhef en onderdeel c, van het Besluit MRB is – voor zover hier van belang - bepaald dat vrijstelling van belasting wordt verleend indien een verklaring wordt overgelegd van de exploitant van het motorrijtuig dat het motorrijtuig geheel of nagenoeg geheel wordt gebruikt voor het verrichten van taxivervoer.

4.9. Aangezien geen ander bewijs met betrekking tot het gebruik van de auto aanwezig is, leidt dit tot de conclusie dat [belanghebbende] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de auto geheel of nagenoeg geheel voor het verrichten van taxivervoer is gebruikt.

Op grond van hetgeen is bepaald in artikel 76 van de Wet MRB heeft [de inspecteur MRB] de in het geding zijnde naheffingsaanslagen derhalve terecht vastgesteld.”

“1. Bij constatering van het feit dat met betrekking tot een motorrijtuig ten onrechte een vrijstelling van belasting is verleend dan wel niet wordt voldaan aan de voor een vrijstelling gestelde voorwaarden kan de belasting worden nageheven.

2. De na te heffen belasting wordt berekend over een tijdsduur van vier aaneensluitende tijdvakken van drie maanden met als laatste tijdvak dat waarin het in het eerste lid bedoelde feit wordt geconstateerd. (…)”

2.7. De heffing van omzetbelasting

2.7.1. Gelet op het bepaalde in artikel 15, zesde lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet OB) juncto artikel 15, eerste lid, van de Uitvoeringsbeschikking OB is [Vof Y] ter zake van het privé-gebruik van de taxi jaarlijks 12 percent omzetbelasting verschuldigd over het bedrag aan kosten dat bij de heffing van inkomstenbelasting beschouwd wordt niet te zijn gemaakt ten behoeve van de onderneming (verder de 12%-heffing).

2.8.1. Belanghebbende heeft zich voor de rechtbank op het gelijkheidsbeginsel beroepen. Hij meent dat zijn geval gelijk is aan een aantal gevallen waarin de Belastingdienst bij taxi-ondernemers boekenonderzoeken heeft ingesteld. Bovendien beroept belanghebbende zich op gevallen waarin sprake van een taxi-ondernemer die zijn taxi met een of twee anderen deelde. Belanghebbende meent in zijn beroepschrift in eerste aanleg dat uit de onderzoeks-rapporten blijkt dat “[v]erondersteld mag worden, dat de Belastingdienst er van uitgaat, dat wanneer de auto door drie chauffeurs wordt gebruikt er geen mogelijkheid is om privé met de auto te rijden”.

[Vof Y] heeft zich op dezelfde gronden op het gelijkheidsbeginsel beroepen.

2.8.4. Met betrekking tot de controlegevallen heeft de inspecteur gesteld dat de situatie van belanghebbende zich daarvan onderscheidt doordat in de taxi van belanghebbende een KTO was ingebouwd. Ter zitting van het Hof heeft de inspecteur met betrekking tot de controlegevallen nog aangevoerd dat er in de periode november 2003 tot en met 30 maart 2005 circa 300 boekenonderzoeken bij taxi-ondernemers zijn verricht en dat er geen sprake was van beleid of van een gedragslijn om bij constatering van een gebrekkige kilometeradministratie niet na te heffen of na te vorderen. Als een naheffingsaanslag of een navorderingsaanslag in geval van een gebrekkige kilometeradministratie niet is opgelegd berust zulks op een fout van de desbetreffende inspecteur; in ieder geval niet op beleid, begunstiging of een bewuste standpuntbepaling.

In zijn bij de rechtbank ingediende verweerschrift heeft de inspecteur gesteld dat de samenwerkingsgevallen feitelijk verschillen van de situatie bij belanghebbende. Bovendien is ook in die gevallen geen sprake geweest van begunstiging of beleid, noch van een meerderheid die gunstiger dan belanghebbende is behandeld; hooguit zou een ‘correctie abusievelijk wel eens te laag kunnen zijn vastgesteld’. Aldus de inspecteur.

2.8.5. Anders dan belanghebbende kennelijk meent is het wezenlijke verschil tussen zijn geval en de controle- en samenwerkingsgevallen, niet zozeer gelegen in de aantekening ‘Diversen’ in de werkplaatsagenda, maar in het wel of niet hebben ven een KTO. Naar het oordeel van het Hof zijn gevallen waarin een KTO is ingebouwd en gevallen waarin dit niet is gebeurd op een essentieel punt niet gelijk en is een verschil in behandeling om die reden in beginsel gerechtvaardigd.

Dit betekent dat het, gelet ook op het door de inspecteur gevoerde verweer, op de weg van belanghebbende heeft gelegen om (ten minste) een begin van bewijs te leveren dat in de door hem genoemde controle- en samenwerkingsgevallen sprake was van een ondernemer die in zijn taxi een KTO had laten inbouwen. In dit bewijs is belanghebbende niet geslaagd. Op deze grond concludeert het Hof dat de door belanghebbende vermelde vergelijkbare gevallen op een essentieel punt verschillen van de situatie van belanghebbende.

Daar komt nog bij dat belanghebbende de ter zitting door de inspecteur afgelegde verklaring met betrekking tot de controlegevallen niet of niet voldoende heeft betwist, zodat het Hof van de juistheid daarvan kan uitgaan. In ieder geval heeft belanghebbende - op wie te dezen de bewijslast rust - tegenover die verklaring van de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat in geval van een gebrekkige kilometeradministratie begunstigend beleid bij de belastingdienst bestond, dan wel dat er oogmerk van begunstiging bij de inspecteur bestond. Ook heeft hij niet aannemelijk gemaakt – gelet op de aantallen die de inspecteur ter zitting genoemd heeft – dat sprake is geweest van een meerderheid van vergelijkbare gevallen waarin de inspecteur gunstiger beslist heeft dan hij bij belanghebbende gedaan heeft.

Om deze redenen verwerpt het Hof voor wat betreft de controlegevallen het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

2.9. Berekening van de navorderingsaanslagen IB

Belanghebbende heeft de teruggaven van BPM als bate in de resultatenrekening van zijn onderneming voor de inkomstenbelasting verwerkt en wel als volgt:

- 1997 ƒ 3.408,50

- 1998 ƒ 5.922,66

- 1999 ƒ 5.471,50

- 2000 ƒ 10.943,00

1. 5 september 1997 tot en met 4 september 1998 € 4.966 (ƒ 10.943)

2. 5 september 1998 tot en met 5 september 1999 € 4.966 (ƒ 10.943)

3. 5 september 1999 tot en met 4 september 2000 € 4.966 (ƒ 10.943)

Mitsdien rekent het Hof aan 1998 en 1999 als last toe ƒ 5.922,66 (afgerond f 5.923) respectievelijk ƒ 5.471,50 (afgerond f 5.472).

Hierbij past een vermindering van de belastbare inkomens zoals hieronder is berekend:

1998

- het door de rechtbank vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag ƒ 29.671

- af: BPM begrepen in inkomen -/- ƒ 5.923

- het door het Hof vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag

ƒ 23.748

1999

? het door de rechtbank vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag ƒ 20.484

? af: BPM begrepen in inkomen -/- ƒ 5.472

? het door het Hof vastgestelde belastbare inkomen van de navorderingsaanslag

ƒ 15.012

2.10. Boeten

2.10.1. De IB-98, IB-99, BPM en OB-boete zijn vergrijpboetes die de inspecteur heeft opgelegd op basis van artikel 67e respectievelijk 67f van de Awr. Volgens de inspecteur betekent de inbouw en het gebruik van een KTO dat belanghebbende zijn kilometeradminis-tratie oncontroleerbaar heeft gemaakt en dat hij daarmee het oogmerk heeft gehad te weinig IB of BPM te betalen. Voor [Vof Y] geldt mutatis mutandis hetzelfde met betrekking tot de OB.

De inspecteur heeft - met inachtneming van § 25 en § 27 (IB) respectievelijk § 25 en § 28 (BPM/OB) van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 50% van de nagevorderde of nageheven bedragen.

De MRB-boete is een verzuimboete die de inspecteur MRB op basis van artikel 67c van de Awr heeft opgelegd. De inspecteur MRB heeft – met inachtneming van § 34, onderdeel 2, van het BBBB 1998 - een boete opgelegd van 100% van het nageheven bedrag. Voor wat betreft de onderbouwing van de boete verwijst de inspecteur MRB naar het verweerschrift inzake de BPM.

2.10.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de IB en OB-boete gematigd tot 20% van het nagevorderde respectievelijk nageheven bedrag.

Ook met betrekking tot de BPM heeft hij besloten tot een vermindering van de boete tot 20% van het nageheven bedrag. In de (formele) uitspraak op bezwaar heeft hij de boete echter niet tot 20% maar slechts met 20% van het nageheven bedrag verminderd.

De inspecteur MRB heeft in zijn uitspraak op bezwaar de MRB-boete (van 100% van het nageheven bedrag) gehandhaafd. Bij ambtshalve beschikking van 13 oktober 2006 heeft de inspecteur MRB de boete verminderd tot 50% (derhalve tot € 447).

2.10.3. Belanghebbende heeft de IB-98 en IB-99-boete in zijn beroepschrift bestreden. Volgens hem is er geen KTO ingebouwd en er bestaat geen wettelijke verplichting de taxameter als totaalteller te gebruiken. Zijns inziens vormen fouten bij het invullen van rittenkaarten en het niet bewaren/overleggen van werkmappen en gegevens betreffende de ‘ritten op rekening’ onvolkomenheden in zijn administratie niet opzettelijk gemaakt geen reden om boetes op te leggen. Belanghebbende kan geen opzet of grove schuld worden verweten. Hij pleit voor vernietiging van de boetebeschikkingen.

Met betrekking tot de BPM en MRB-boete heeft belanghebbende hetzelfde standpunt ingenomen.

[Vof Y] heeft de OB-boete op (naar het Hof begrijpt: mutatis mutandis) dezelfde gronden bestreden.

2.10.4. De rechtbank heeft de vergrijpboeten passend en geboden geoordeeld en daarbij in aanmerking genomen dat de inspecteur de boeten bij zijn uitspraken op bezwaar vanwege het repeterende karakter en het tijdsverloop sinds het moment van aanzegging, had verminderd tot respectievelijk:

? 20% van de nagevorderde inkomstenbelasting;

? 40% van de nageheven BPM;

? 20% van de nageheven omzetbelasting.

Bij haar oordeel over de MRB-boete - zoals die luidde na de ambtshalve vermindering van 13 oktober 2006 - heeft de rechtbank (uitsluitend) het repeterende karakter van de boeten als verminderende factor in aanmerking genomen en geconcludeerd dat een boete van 50% van de nageheven motorrijtuigenbelasting passend en geboden is.

2.10.5. Belanghebbende bestrijdt dit oordeel. Met betrekking tot alle middelen acht hij de boeten (1) ten onrechte opgelegd en (2) te hoog.

Zijns inziens zijn de boeten ten onrechte opgelegd onder meer vanwege de controles door de Rijksverkeersinspectie (de RVI), aangezien deze instantie – naar het Hof begrijpt – geen commentaar op de wijze van bijhouden van de rittenkaarten zou hebben geleverd, alsmede de beschikbaarheid van een tweede auto, het door de belastingdienst onvoldoende informeren van de taxibranche over de gevolgen een niet-sluitende kilometeradministratie en het pleitbare standpunt dat hij innam met betrekking tot het bijhouden van zijn kilometeradministratie.

Zijns inziens zijn de boeten te hoog omdat gelet op de samenhang tussen de opgelegde boeten, de verwijtbaarheid van de gedraging en de overschrijding van de redelijke termijn een boete van (telkens) maximaal 10% passend en geboden zijn.

[Vof Y] heeft dezelfde grieven aangevoerd.

De inspecteur heeft zich ook wat betreft de boeten geconformeerd aan het oordeel van de rechtbank.

2.10.6. Met betrekking tot de boeten in de inkomstenbelastingsfeer acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende bij het doen van aangiften voor ieder der betrokken jaren de bedoeling heeft gehad om de inspecteur met zijn kilometeradministratie te doen blijken dat hij minder dan 1000 kilometer privé reed met de auto. Voorts acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende ten tijde dat hij zijn aangiften inkomstenbelasting voor de onderscheiden jaren indiende, wist dat zijn kilometeradministratie als gevolg van het gebruik van een KTO – door hemzelf en/of [V] en/of [A] – onbetrouwbaar was en dat deze niet kon dienen als het door artikel 42, vijfde lid, van de Wet vereiste bewijs. Door desondanks de in artikel 42, tweede lid, van de Wet bedoelde bijtelling niet in de inkomstenbelastingaangiften op te nemen, heeft hij willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dit betekent dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet.

Daaraan doet niet af belanghebbendes stelling dat de RVI instemde met de wijze waarop belanghebbende zijn rittenkaarten bijhield. De RVI is immers geen orgaan dat de inspecteur kan binden. Ook de beschikbaarheid van een tweede auto en de – volgens belanghebbende – gebrekkige informatieverstrekking door de belastingdienst aan ondernemers doen aan het oordeel van het Hof niet af. Tot slot oordeelt het Hof dat gelet op de ingebouwde KTO van een pleitbaar standpunt met betrekking tot de kilometeradministratie geen sprake kan zijn.

2.10.8. In zijn toelichting op de uitspraak op bezwaar van 18 februari 2005 heeft de inspecteur het standpunt ingenomen dat de BPM-boete gematigd dient te worden tot 40% van de eerder vastgestelde boete (dus tot 20% van de nageheven BPM). Kennelijk heeft de rechtbank niet geconstateerd dat in de uitspraak op bezwaar (waarin is besloten tot een vermindering van 40% van de nageheven BPM) de inspecteur ten onrechte niet conform het door hem ingenomen standpunt heeft beslist. Een boete van 20% van de nageheven BPM gaat naar ’s Hofs oordeel in ieder geval niet boven hetgeen passend en geboden is gelet op de ernst van het feit (het verzoeken om een teruggaaf van betaalde BPM, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor deze verzoeken kon en mocht dienen). De overige omstandigheden van het geval leiden niet tot een ander oordeel.

Op grond van het vorenoverwogene zal het Hof de BPM-boete verminderen tot (40% x 50% x € 4.966 =) € 993.

2.10.9. De MRB-boete is opgelegd op basis van artikel 67c van de Awr, en is daarmee aan te merken als een verzuimboete. Indien sprake is van het niet betalen van een belasting die op aangifte moet worden voldaan - zoals de motorrijtuigenbelasting -, mag de inspecteur ingevolge § 24, eerste lid, van het BBBB 1998 een boete opleggen van ten hoogste 10% van de verschuldigde belasting. Anders dan de inspecteur meent is § 34 - dat een boete van maximaal 100% toestaat - niet van toepassing. Immers de naheffingsaanslag MRB is niet op artikel 76 van de Wet MRB, maar op artikel 20 van de Awr gebaseerd.

Met betrekking tot de MRB-boete acht het Hof het verzoeken om toepassing van een MRB-vrijstelling, wetende dat de kilometeradministratie als gevolg van de inbouw en het gebruik van de KTO onbetrouwbaar was en dus niet als onderbouwing voor het verzoek kon en mocht dienen, voldoende verwijtbaar om de maximale verzuimboete van 10% van het nageheven bedrag (10% x € 894 = € 89) te rechtvaardigen.

2.10.16. Het hoger beroep is bij het Hof tegen alle uitspraken ingediend op 12 februari 2007. Nu het Hof uitspraak doet op 19 november 2008 is er sinds de aanvang van de redelijke termijn 5 jaar en bijna 9 maanden verstreken. Aangezien in beginsel een behandeling binnen vier jaar na de aanvang van de strafvervolging als redelijk kan worden geoordeeld, oordeelt het Hof dat in het onderhavige geval sprake is van een aanmerkelijke overschrijding van de redelijke termijn. Deze overschrijding vindt weliswaar gedeeltelijk een verklaring in de relatieve gecompliceerdheid van de zaak en de samenhang met een groot aantal andere vergelijkbare zaken, maar die omstandigheden verklaren de overschrijding niet ten volle. Gelet hierop acht het Hof een vermindering van de boeten geboden met (telkens) 10%

van het bedrag zoals dat luidt na de voorafgaande verminderingen. Voor de boeten betreffende de inkomstenbelasting leidt dit ertoe dat die boeten worden verminderd tot f 1.688 voor 1998 en f 1.569 voor 1999. Evenzo wordt de boete betreffende de BPM verminderd tot € 839 (f 1.849) en die voor de MRB tot € 80 (f 176).

2.11. De slotsom is dat het in de onderhavige zaken ingestelde hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd voor zover het betreft

- de vermindering van de navorderingsaanslag IB 98 en IB 99;

- de naheffingsaanslag omzetbelasting;

- de vermindering van de boeten (met betrekking tot alle middelen en jaren).

2.12. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het aan het Hof betaalde griffierecht en op vergoeding van de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht met betrekking tot

- de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en de naheffingsaanslag omzetbelasting: voor het beroep en hoger beroep

- de boetebeschikkingen (ter zake van alle middelen): voor het hoger beroep.

Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt een (aanvullende) vergoeding voor kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor de rechtbank verleend van 4 x € 322 = € 1.288. Toelichting: De aanvullende proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1998 en 1999 (die met elkaar samenhangen) en op de naheffingsaanslag omzetbelasting. De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus twee zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn twee rechtshandelingen verricht, te weten het indienen van een beroepschrift en het verschijnen ter zitting. De factor voor rechtshandelingen komt daarmee op 4. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Voor de kosten van verleende rechtsbijstand in de procedure voor dit Hof wordt, eveneens met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht, een vergoeding verleend van 8 x € 322 = € 2.576. Toelichting: De proceskostenvergoeding heeft betrekking op de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 1998 en 1999 (die met elkaar samenhangen), de naheffingsaanslag omzetbelasting, de naheffingsaanslag BPM en de naheffingsaanslag MRB De boetebeschikkingen worden als samenhangend met de desbetreffende belastingaanslagen aangemerkt. Voor de berekening van de proceskosten zijn dus vier zaken in aanmerking te nemen. In ieder van die zaken zijn twee rechtshandelingen verricht, te weten het indienen van het beroepschrift en het verschijnen ter zitting. De factor voor rechtshandelingen komt daarmee op 8. Voor het gewicht van deze zaken hanteert het Hof de factor 1.

Overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn niet gesteld of gebleken. De totale proceskostenvergoeding komt uit op € 3.864.

Navorderingsaanslag IB 1998

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag 1998 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 23.748 (€ 10.776);

- vermindert de boete tot f 1.688 (€ 766).

Navorderingsaanslag IB 1999

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vermindert de aanslag 1999 tot een naar een belastbaar inkomen van ƒ 15.012 (€ 6.812);

- vermindert de boete tot f 1.569 (€ 712).

Naheffingsaanslag BPM

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 1.849 (€ 839).

Naheffingsaanslag MRB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank voor zover deze de vermindering van de boete betreft;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur voorzover het de boete betreft;

- vermindert de boete tot f 176 (€ 80).

-

Naheffingsaanslag OB

Het Hof

- verklaart het hoger beroep van belanghebbende gegrond;

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;

- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;

- vernietigt de naheffingsaanslag en de boetebeschikking.

Proceskosten en griffierecht

Het Hof

- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.864 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden;

- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van in totaal € 948.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.