Gerechtshof 's-Gravenhage, 01-06-2005, AT6838, BK-03/00572

UITSPRAAK

op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/ Ondernemingen P van de Belastingdienst (thans: de voorzitter van het managementteam Belastingdienst/P), betreffende na te noemen navorderingsaanslag en beschikking.

1. Navorderingsaanslag, beschikking en bezwaar

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1996 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen - na ambtshalve verleende vermindering - van ƒ a. Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbende voor dat jaar een navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ b. De in de navorderingsaanslag begrepen belasting is op de voet van artikel 18, lid 1 (tekst tot en met 1997), van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verhoogd met ƒ c. Bij zijn bij het opleggen van de navorderings-aanslag genomen beschikking heeft de Inspecteur de verhoging kwijtgescholden tot op ƒ d (50 percent).

1.2. Het tegen de navorderingsaanslag en de kwijtschel-dingsbeschikking gerichte bezwaar van belanghebbende is bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur afgewezen.

2. Loop van het geding

2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 29. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaats-gehad ter zitting van het Gerechtshof van 6 oktober 2004, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigde (...), alsmede (.. .) namens de Inspecteur, tot bijstand vergezeld van (...). Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

2.4. De onderhavige zaak is met instemming van partijen gezamenlijk met de zaak met nummer BK-03/00244 behandeld. Hetgeen in één dier zaken is aangevoerd en overgelegd geldt tevens als aangevoerd en overgelegd in de andere zaak.

3. Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende was in de jaren 1996 en 1997 in voltijdse dienstbetrekking werkzaam bij A. Daarnaast was hij in beide jaren voorzitter van de Stichting B.

3.2. De echtgenote van belanghebbende is in 1990 een eenmanszaak gestart onder de naam C. Deze onderneming verrichtte administratieve werkzaamheden voor een aantal opdrachtgevers, waaronder de Stichting D en de Stichting B. Deze ondernemersactiviteiten zijn in de loop der jaren afgenomen. In 1996 en 1997 heeft C alleen nog facturen uitgeschreven aan de Stichting B tot een totaalbedrag van respectievelijk ƒ 44.667 en ƒ 2.761. De ontvangsten en uitgaven werden steeds geboekt op bankrekening 00000 ten name van C. De echtgenote is in 1994 in deeltijd in dienst getreden bij Stichting D, welke dienstbetrekking in 1995 is uitgebreid tot een voltijdse dienstbetrekking.

3.3.1. Met betrekking tot C behoren tot de gedingstukken twee kopieën van uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken te P alsmede een handelsregisterhistorie.

3.3.2. Het eerste uittreksel is gedagtekend (. . .)januari 1994 en vermeldt als handelsnaam C en als bedrijfsomschrijving: "Beheer voeren over onr. Goed, alsmede het uitvoeren van (klein) onderhoud, incassa, advies, het in opdracht uitvoeren van administratieve werkzaamheden en alles wat direkt en indirekt met het bovenstaande verband houdt. Dit alles in de meest ruime zin." Het uittreksel vermeldt de echtgenote als degene voor wier rekening de onderneming wordt gedreven.

3.4.1. Een groot deel van de hiervoor genoemde activiteiten onder de naam E werd in 1996 en 1997 verricht door belanghebbende.

3.6. Belanghebbende en zijn echtgenote leefden gedurende de periode dat onder de naam E de hiervoor genoemde activiteiten werden ontplooid, gescheiden van tafel en bed.

3.7. In 1998 is door de boekhouder een tweede versie van het jaarrapport over 1996 aangeboden aan 'X, h.o.d.n. E en C'. Ook het jaarrapport over 1997 van C/E is aan hem gericht.

3.10. Door de echtgenote is een leasecontract voor een auto afgesloten. Uit hoofde van dat contract wordt zij thans door de leasemaatschappij juridisch aangesproken.

3.11. In november 1994 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek ingesteld bij de echtgenote betreffende de omzetbelasting over de jaren 1990 tot en met 1993. Daarbij is zij voor de onder de naam C verrichte activiteiten aangemerkt als ondernemer.

3.12.1. In 1999 is vanwege de Inspecteur een boekenonderzoek gestart bij belanghebbende en zijn echtgenote, onder meer betreffende de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over de jaren 1996 tot en met 1998. Het onderzoek richtte zich mede op E. Tijdens het boekenonderzoek is belanghebbende steeds opgetreden als contactpersoon voor de Inspecteur. Het hiervan opgemaakte controlerapport de dato 26 oktober 2001 behoort in kopie tot de gedingstukken.

3.12.2. Naar aanleiding van de bevindingen tijdens het boekenonderzoek heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat belanghebbende moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de onder de naam E verrichte activiteiten en dat de echtgenote moet worden aangemerkt als ondernemer met betrekking tot de voor derden verrichte administratieve werkzaamheden.

3.14. De in het kader van deze procedure door belanghebbende aan de Inspecteur overgelegde facturen van een firma, genaamd "F", zijn door de Inspecteur doorgezonden aan de FIOD te T, omdat hij vermoedde dat deze firma niet bestond, de facturen vals waren en er mogelijk sprake was van een (fiscaal) delict. Vervolgens is door het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk onderzoek tegen belanghebbende ingesteld wegens de verdenking van (onder meer) valsheid in geschrift, bestaande uit het doen van valse aangiften omzetbelasting, verboden wapenbezit en (poging tot) omkoping in de jaren 1999 en volgende. In het kader van dat onderzoek is belanghebbende op 6 december 2004 aangehouden en vervolgens verhoord. Tevens is de administratie van E op de voet van artikel 81 van de AWR in beslag genomen. De processen-verbaal van de verhoren zijn met toestemming van de Officier van Justitie aan de Inspecteur verstrekt. Een aantal van de door belanghebbende tijdens die verhoren afgelegde verklaringen is door de Inspecteur weergegeven in de hiervoor onder 2.3 bedoelde briefwisseling.

4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen

4.1. Tussen partijen is allereerst in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar voor de onder de naam E verrichte activiteiten is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet. Indien die vraag bevestigend moet worden beantwoord, is vervolgens in geschil of belanghebbende recht heeft op zelfstandigenaftrek en of de Inspecteur de belopen verhoging terecht tot op niet meer dan 50 percent heeft kwijtgescholden. Tevens is in geschil of de Inspecteur zich terecht beroept op de zogenoemde omkering van de bewijslast.

4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.

5. Conclusies van partijen

5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag.

5.2. De Inspecteur heeft geconcludeerd tot ongegrond-verklaring van het beroep.

6. Overwegingen omtrent het geschil

6.1. Artikel 27e van de AWR (tekst tot 1 januari 2005) schrijft voor dat het gerechtshof, indien zich één van de in dat artikel genoemde gevallen voordoet, het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken - waaronder volgens vaste jurisprudentie is te verstaan: door belanghebbende overtuigend wordt aangetoond - dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.

6.2. De onder 3.13 vermelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende niet de vereiste aangifte als bedoeld in artikel 27e, onderdeel a, van de AWR heeft gedaan. Derhalve doet de Inspecteur terecht een beroep op de zogenoemde omkering van de bewijslast, wat er verder zij van de daartoe door hem aangevoerde gronden. Anders dan belanghebbende heeft aangevoerd, leiden de onder 3.14 vermelde feiten er niet toe dat in weerwil van het vorenoverwogene de bewijslast op de Inspecteur komt te rusten. In dit verband verdient opmerking dat - naar de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft aangevoerd - niet hij maar het Openbaar Ministerie tot de vervolging en inbeslagname is overgegaan en voorts - aldus nog steeds de Inspecteur - blijkens op 14 april 2005 door hem ingewonnen inlichtingen de administratie reeds voor een groot deel aan belanghebbende was geretourneerd en deze daarbij nogmaals expliciet op zijn recht op inzage in de resterende in beslag genomen stukken was gewezen.

6.4. Ingevolge artikel 6 van de Wet geldt als ondernemer hij voor wiens rekening een onderneming wordt gedreven. Met hetgeen belanghebbende daartoe heeft gesteld en aan bewijs heeft aangevoerd, heeft hij naar 's Hofs oordeel, in het licht van de onder 3.1, 3.2, 3.4.1 en 3.6 tot en met 3.8 vermelde feiten en de onder 3.14 bedoelde verklaringen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet overtuigend aangetoond dat de onder de naam E verrichte activiteiten niet voor zijn rekening maar voor rekening van zijn echtgenote zijn verricht. Dit geldt met name ook voor belanghebbendes stelling dat de activiteiten van E reeds in 1994 voor rekening en risico van zijn echtgenote zijn gestart. De onder 3.3.3, 3.4.2, 3.5, 3.9 en 3.10 vermelde feiten acht het Hof onvoldoende zwaarwegend voor een andersluidend oordeel.

6.6. Belanghebbendes beroep op het vertrouwensbeginsel is gegrond op het feit dat de echtgenote steeds - naar het Hof begrijpt: sinds 1990 - als ondernemer is aangemerkt en voorts op het feit dat voor het jaar 1995 de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst, conform haar aangifte, is begrepen in het belastbare inkomen van de echtgenote.

6.7. Op grond van hetgeen hiervoor onder 6.4 is overwogen en hetgeen de Inspecteur heeft gesteld omtrent het aanvangstijdstip van de activiteiten van E acht het Hof aannemelijk dat die activiteiten feitelijk eerst in 1995 en door belanghebbende zijn aangevangen. Voorts heeft de Inspecteur onweersproken aangevoerd dat het in 1994 bij de echtgenote ingestelde boekenonderzoek uitsluitend de omzetbelasting betrof en dat daarbij het ondernemerschap voor de inkomstenbelasting wat betreft de activiteiten van E niet aan de orde is geweest. Gelet op het vorenstaande kan aan de fiscale behandeling van de echtgenote in de jaren vóór 1995 geen rechtens te beschermen vertrouwen worden ontleend voor wat betreft haar of belanghebbendes ondernemerschap ten aanzien van de activiteiten van E.

6.8. Voor het overige is voor een in rechte te beschermen vertrouwen meer vereist dan de omstandigheid dat over het jaar 1995 de met de onder de naam E verrichte activiteiten behaalde winst, conform haar aangifte, is begrepen in het belastbare inkomen van de echtgenote. De gerechtvaardigdheid van het vertrouwen hangt af van de waardering van - voor zoveel nodig in onderlinge samenhang te beoordelen - omstandigheden die bij de belanghebbende de indruk hebben kunnen wekken dat de voormelde aanslagregeling over het jaar 1995 berust op een bewuste standpuntbepaling van de Inspecteur. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur en in het licht van hetgeen hiervoor in 6.4 en 6.7 is overwogen, heeft belanghebbende echter niet van omstandigheden als hiervoor bedoeld, doen blijken. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt derhalve ook in zoverre.

6.9. Het overwogene in 6.1 tot en met 6.8 leidt het Hof tot de slotsom dat belanghebbende in het onderhavige jaar voor de onder de naam E verrichte activiteiten terecht is aangemerkt als ondernemer in de zin van artikel 6 van de Wet.

6.10. Tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur heeft belanghebbende niet overtuigend aangetoond dat in het onderhavige jaar zijn voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag is genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van E en/of enige andere onderneming. Derhalve kan hij geen recht doen gelden op zelfstandigenaftrek.

6.11. Artikel 6, derde lid, aanhef en onderdeel a, van het EVRM, brengt mee dat de gronden waarop het opleggen van een verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen aan de belastingplichtige moeten worden medegedeeld, hetzij door die mededeling op te nemen in het aanslagbiljet hetzij op andere wijze. De strekking van deze bepaling moet vooral worden gezien in het licht van het recht op een eerlijk proces, gewaarborgd door artikel 6, lid 1, van het EVRM. Voorts moet, gelet op de samenhang tussen de onderdelen a en b van lid 3 van artikel 6, het recht om op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van een beschuldiging worden beschouwd in het licht van het recht van een verdachte om zich behoorlijk te kunnen voorbereiden op zijn verdediging (EHRM 25 maart 1999, nr. 25 444/94, zaak Pélissier en Sassi/Frankrijk, paragraaf 54).

6.12. Ten tijde van het opleggen van de navorderingsaanslag is voor de gronden waarop de in het geding zijnde verhoging is gebaseerd in het onder 3.12.1 genoemde controlerapport uitsluitend verwezen naar paragraaf 4.1.2 van dat rapport. De in die paragraaf vermelde feiten en omstandigheden hebben echter geen betrekking op het jaar 1996. Belanghebbende heeft onweersproken aangevoerd dat hij door deze gang van zaken in (de voorbereiding van) zijn verdediging is geschaad.

6.14. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het beroep gedeeltelijk gegrond is. De enkelvoudige belasting moet worden gehandhaafd en de verhoging moet vervallen.

7. Proceskosten en griffierecht

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten op de voet van het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage vast op € 1.690,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (3,5 punt à € 322 x 1,5 (gewicht van de zaak)).

7.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor deze zaak gestorte griffierecht te worden vergoed.

8. Beslissing

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Schuurman, Vierhout en D.A. Verburg. De beslissing is op 1 juni 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.

(Van Duijvendijk)

(Schuurman)

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

??

nummer BK-03/00572 blz. 12/12