Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-01-2006, AV3424, 03/02234

BELASTINGKAMER

Nr. 03/02234

2.3. Partijen doen hun vorenvermelde standpunten steunen op de gronden welke zij daartoe hebben aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

Ter zitting hebben zij aan hetgeen zij daarin hebben aangevoerd, nog het volgende, deels ter herhaling en zakelijk weergegeven, toegevoegd.

Gelijk door haar reeds verwoord in haar memorie na het arrest van de Hoge Raad, benadrukt belanghebbende desgevraagd door het Hof nogmaals dat haar standpunt luidt dat partijen ter zitting van 16 maart 2000 - onder voorwaarde - overeenstemming hebben bereikt over de in geschil zijnde waardering. De tekst van het van die zitting opgemaakte proces-verbaal waaruit de Hoge Raad in zijn arrest citeert, laat hierover ook geen twijfel bestaan. Ook de in rechtsoverweging 3.5. van dat arrest gebruikte bewoordingen dat "..... de verwerping door belanghebbende van het ter zitting van 1 februari 2001 beproefde compromis tevens zou inhouden dat partijen niet meer gebonden waren aan de op het punt van de waardering van de pensioenrechten - onder voorwaarde - bereikte overeenstemming" gaan daar van uit. Hieraan doet niet af dat in de uitspraak van het Gerechtshof A niet met zoveel woorden is te lezen dat het Hof ervan uitging dat tijdens de eerste zitting een compromis was gesloten.

Thans dient derhalve nog uitsluitend te worden beoordeeld of er in dit geval toch bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat de op 16 maart 2000 tussen partijen bereikte overeenstemming niet meer van kracht is. Naar het oordeel van belanghebbende zijn dergelijke bijzondere omstandigheden er niet. Niet bestreden wordt dat de Inspecteur ter gelegenheid van de tweede en derde zitting bij het Gerechtshof A heeft ontkend dat er op de eerste zitting een compromis is gesloten. Desgevraagd verklaart mr. E dat hij zich niet meer kan herinneren wat het Gerechtshof A, bij monde van overigens telkens dezelfde voorzitter van de behandelende meervoudige kamer, op de tweede zitting (1 februari 2001) nog heeft gezegd over het in ieder geval uit de pleitnota van de Inspecteur blijkende verschil van mening tussen partijen ten aanzien van de vraag of er al een (voorwaardelijk) compromis bereikt was op de zitting van 16 maart 2000. Wel heeft bedoelde voorzitter op de derde zitting gezegd dat hij er onaangenaam door verrast was dat belanghebbende aan de afspraak op de eerste zitting wilde vasthouden en voorts dat hij moest toegeven dat het proces-verbaal van de eerste zitting wees op de door belanghebbende voorgestane inhoud van de afspraak. Het door belanghebbende gedane voorwaardelijke aanbod om prof. dr. E voornoemd als (beëdigde) getuige te doen horen, wordt - nu hij niets anders kan en zal verklaren dan reeds in de tot de stukken behorende van hem afkomstige stukken, waaronder de notitie van zijn hand d.d. 25 oktober 2004, is vermeld - ingetrokken. Belanghebbende claimt ter zake van de behandeling van de zaak bij het Hof vergoeding van proceskosten op basis van het Besluit proceskosten fiscale procedures.

3.2 De zaak komt voor zover thans nog van belang kort weergegeven op het volgende neer.

a. De onderwerpelijke navorderingsaanslag is gedagtekend 30 augustus 1997. Tegen deze aanslag is namens belanghebbende bezwaar en vervolgens beroep bij het Gerechtshof te A ingesteld.

b. Naast een aantal formele geschilpunten bestond tussen partijen verschil van mening over de vraag a) of ten tijde van de zetelverplaatsing van belanghebbende naar Y ultimo 1993 een kans bestond dat door G, haar directeur -grootaandeelhouder, zou worden afgezien van de door hem in belanghebbende opgebouwde lijfrente- en pensioenaanspraken en b) hoe groot die kans moest worden ingeschat.

c. Het Gerechtshof te A heeft de onderhavige zaak behandeld op de zittingen van 16 maart 2000, 1 februari 2001 en 11 oktober 2001.

d. Van het verhandelde ter zitting van 16 maart 2000 is proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevat onder meer de volgende passage: " De Inspecteur verklaart desgevraagd dat uitgaande van een gerede kans op afstand van de pensioenrechten de waarde ervan per 31 december 1993 op 25 % van het nominale bedrag dient te worden gesteld. Belanghebbendes gemachtigde stelt dat er op 31 december 1993 geen gerede kans was op afstand van de pensioenrechten, maar als het Hof oordeelt dat dit wel het geval is, dat dit zou moeten leiden tot een waardering op 80 % van het nominale bedrag.

De voorzitter schorst de zitting voor intern en onderling overleg van partijen. Na heropening van de zitting stellen partijen gezamenlijk het volgende:

- Belanghebbendes gemachtigde stelt primair dat geen sprake is van een gerede kans op 31 december 1993 op afzien van de pensioenrechten.

- Ingeval het Hof echter van oordeel is dat dit wel het geval is, concluderen beide partijen eensluidend tot een waardering van de pensioenrechten per die datum op 50 % van de nominale waarde."

e. Op de zitting van 1 februari 2001 heeft het Gerechtshof te A beproefd partijen tot een allesomvattend compromis te bewegen met waardering van de pensioenrechten op 50 percent als richtsnoer. Belanghebbende heeft in de na deze zitting gevolgde brief d.d. 23 april 2001 van zijn gemachtigde dit compromisvoorstel verworpen en heeft het Hof verzocht uitspraak te doen over alle geschilpunten.

f. Het Gerechtshof te A heeft in zijn uitspraak van 11 maart 2002 onder meer geoordeeld:

- (onder 3.1 aanhef en sub c) dat tussen partijen nog in geschil is of de Inspecteur gebonden is aan een ter zitting van 16 maart 2000 beproefd compromisvoorstel, dan wel of de Inspecteur met betrekking tot de waarde van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen per ultimo 1993 een toezegging heeft gedaan waarop hij naderhand niet mocht terugkomen

- (onder 4.10 "Met betrekking tot geschilpunt c") dat het Hof belanghebbendes stelling aldus verstaat dat - nu over de waardering overeenstemming is bereikt - sprake is van een toezegging van de zijde van de Inspecteur, waarop naderhand niet kan worden teruggekomen

- (onder 4.11) dat het Hof belanghebbende in dit betoog niet kan volgen en dat de Inspecteur onder de door het Hof genoemde omstandigheden noch bij wijze van compromis noch bij wijze van onvoorwaardelijke toezegging gebonden is aan een eerder gedane uitspraak met betrekking tot de waardering van de onderwerpelijke rechten.

g. Voorts oordeelde het Hof in die uitspraak (onder 4.17) dat er ultimo 1993 een zodanige mate van zekerheid bestond dat belanghebbende binnen afzienbare tijd van haar pensioenverplichtingen jegens G zou worden bevrijd, dat daarmee op de eindbalans van belanghebbende rekening moest worden gehouden en dat - nu de Inspecteur akkoord is gegaan met een vaststelling van de mate van zekerheid op 75 à 80 percent - het Hof de Inspecteur daarin zou volgen en dat derhalve 80 percent van het in 1994 vrijgevallen bedrag tot de binnenlandse winst over 1993 gerekend moest worden.

h. Belanghebbende heeft beroep in cassatie van deze uitspraak ingesteld. De Hoge Raad heeft bij zijn arrest van 19 september 2003 geoordeeld dat de middelen I tot en met III falen en dat middel IV slaagt. Middel IV hield in dat het Hof in onderdeel 4.11 van zijn uitspraak onvoldoende heeft gemotiveerd dat belanghebbende de Inspecteur niet kan houden aan de waardering van de pensioen-en lijfrenteverplichtingen in de eindbalans op 50 percent van de boekwaarde, waartoe de Inspecteur op de zitting van 16 maart 2000 had geconcludeerd.

3.3 Het geschil na verwijzing door de Hoge Raad betreft allereerst de vraag of op de zitting van 16 maart 2000 van het gerechtshof A tussen partijen een (voorwaardelijk) compromis is bereikt ten aanzien van de waardering van de pensioen- en lijfrenteverplichtingen op de eindbalans van belanghebbende op 50 percent van de boekwaarde.

Anders dan de gemachtigde van belanghebbende aanvoert in zijn brief van 14 november 2003, inhoudende de schriftelijke conclusie naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 september 2003, beperkt het geschil na verwijzing zich niet tot de vraag of - ervan uitgaande dat het door de gemachtigde bedoelde compromis is bereikt - er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat de - in de visie van belanghebbende - op 16 maart 2000 bereikte overeenstemming niet meer van kracht is. Immers, in het arrest van de Hoge Raad is niet vastgesteld dat een dergelijk compromis op de zitting van 16 maart 2000 daadwerkelijk tot stand gekomen is, terwijl in dat arrest naar het oordeel van het Hof evenmin impliciet van het bestaan van een dergelijk compromis wordt uitgegaan.

Evenmin heeft het Hof te A in zijn uitspraak van 11 maart 2002 beslist dat er op de zitting van 16 maart 2000 een compromis tot stand is gekomen; immers het Hof spreekt daar van een "beproefd compromisvoorstel" (zie hiervóór onder 3.2 sub f) en laat zich in de door middel IV aangevallen overweging 4.11 van zijn uitspraak er vervolgens niet over uit of op de zitting van 16 maart 2000 dat door hem "beproefde compromisvoorstel" door partijen aanvaard is.

3.4.1 De Inspecteur en de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, prof. dr. E, hebben ieder een andere herinnering aan hetgeen op die zitting op dat punt is voorgevallen.

Prof. dr. E heeft in zijn schriftelijke verklaring d.d. 25 oktober 2004, bij welke verklaring hij mondeling ter zitting van 12 december 2005 heeft gepersisteerd, zakelijk weergegeven meegedeeld dat op de zitting van 16 maart 2000 de voorzitter partijen verzocht in overleg te treden over de waarde van de pensioenverplichtingen, voor het geval het Hof zou aannemen dat er een (gerede) kans op afstand van de daartegenover staande rechten bestond op het moment van zetelverplaatsing van belanghebbende. Hij kan zich herinneren dat hij met de Inspecteur - drs. F voornoemd - buiten de zittingszaal al vrij snel op 50 % is uitgekomen en hij kan zich met zekerheid herinneren dat de afspraak verder niet aan voorwaarden (zoals het opgeven van een aantal formele verweren) gebonden was.

De Inspecteur heeft reeds in zijn pleitnota voor de zitting van 1 februari 2001 opgemerkt dat, anders dan in het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2000 stond vermeld, hij zich niet kan herinneren dat ingeval het Hof van oordeel is dat er sprake is van een gerede kans op afzien "beide partijen eensluidend concluderen tot een waardering van de pensioenrechten per die datum op 50 % van de nominale waarde". Voorts staat in die pleitnota vermeld: "In mijn herinnering gaf het hof, voorafgaand aan de schorsing, te kennen dat de zojuist gegeven standpunten van partijen omtrent de waardering met inachtneming van een gerede kans (gemachtigde: 80 % en ik 20 à 25 %) wellicht in onderling overleg tot een gedeelde uitkomst van om en nabij 50 % zou kunnen leiden. Na heropening concludeerden gemachtigde en ik eensluidend dat een dergelijk compromis wat ons betrof niet haalbaar was en gaven wij gezamenlijk onze voorkeur voor een uitspraak aan." De Inspecteur heeft ter zitting van 12 december 2005 onder meer naar deze passage verwezen.

3.4.4 Aanwijzingen dat er minst genomen niet voor iedereen duidelijk een compromis tot stand is gekomen op de zitting van 16 maart 2000 ontleent het Hof voorts aan de volgende omstandigheden, in hun onderlinge verband bezien.

a. Niet betwist is dat de Inspecteur op de zitting van 1 februari 2001 - dus de eerste zitting na die van 16 maart 2000 - gewag heeft gemaakt van zijn twijfel omtrent de juistheid van het proces-verbaal van de zitting van 16 maart 2000. Prof. dr. E kan zich desgevraagd op de zitting van 12 december 2005 niet meer herinneren of, en zo ja, wat het Hof bij monde van de voorzitter op de zitting van 1 februari 2001 daarover gezegd heeft.

b. Het Hof te A heeft blijkens eerdergenoemde verklaring van prof. dr. E aan het slot van de zitting van 1 februari 2001 getracht een allesomvattend compromis tot stand te brengen, dat materieel gezien neerkwam op (ongeveer) hetzelfde resultaat als het door belanghebbende gestelde compromis van 16 maart 2000, maar dat daarnaast ook nog als voorwaarde had dat belanghebbende al haar formele verweren liet varen. Deze formele verweren hadden bij gegrondbevinding kunnen leiden tot een veel gunstigere uitkomst van het geschil voor belanghebbende dan volgens het gestelde compromis van 16 maart 2000. Indien ook voor het Hof te A duidelijk was geweest dat er op de zitting van 16 maart 2000 al een compromis tot stand gekomen was, lijkt een poging van dat Hof om belanghebbende een voor haar nadeliger compromis te aanvaarden niet erg voor de hand liggend. Belanghebbende heeft dit compromisvoorstel dan ook afgewezen omdat zij daarbij vanuit haar standpunt bezien niets te winnen had.

c. Overigens geldt nog het volgende. Het Hof te A meldt onder 3.1 aanhef en sub c van zijn uitspraak van 11 maart 2002 dat partijen verdeeld zijn over de vraag of de Inspecteur gebonden is aan een ter zitting van 16 maart 2000 "beproefd compromisvoorstel". Het Hof stelt daarna in zijn uitspraak bij de beoordeling van dit punt in ieder geval niet expliciet vast dat er op 16 maart 2000 sprake is geweest van een compromis als door belanghebbende voorgestaan.

3.4.5 De Inspecteur heeft in zijn pleitnota voor de zitting van 11 oktober 2001 onder "Ad 4.1" gesteld dat op de zitting van 16 maart 2000 op instigatie van het Hof overeengekomen is dat de waardering van de pensioenverplichtingen op 50 percent bepaald zal worden indien het Hof zal oordelen dat er in casu sprake was van meergenoemde "gerede kans". Dit compromis hield blijkens deze pleitnota van de Inspecteur tevens in dat alle andere (formele) geschilpunten daarmee van de baan zouden zijn.

Mogelijk heeft de Inspecteur op de zitting van 16 maart 2000 - al dan niet uit eigen beweging - een compromisvoorstel gedaan in de hiervoor genoemde zin, maar dit maakt zijn verklaring, dat er op de zitting van 16 maart 2000 geen definitief compromis zoals door belanghebbende voorgestaan tot stand is gekomen, niet minder aannemelijk. Dit - laatste - standpunt heeft de Inspecteur in ieder gedingstuk uitgedragen. Het Hof deelt dan ook niet de conclusie van prof. dr. E in zijn verklaring van 25 oktober 2004, dat de Inspecteur hiermee is teruggekomen op zijn stelling in de pleitnota voor de zitting van 1 februari 2001.

Het Hof

- vernietigt de bestreden uitspraak,

- vermindert de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van fl. 2.335.352,-- (? 1.059.736,54),

- veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op fl. 2.130,-- ? 1.121,05) voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en

- wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in

cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.