Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-06-2008, BD5695, 07/00106

Kenmerk: 07/00106

Uitspraak van de vierde meervoudige Belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 22 januari 2007, nummer AWB 05/3110 in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 81.630, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van 18 juli 2005 door de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2. Belanghebbende is van deze uitspraak tijdig in beroep gekomen bij de Rechtbank. Bij mondelinge uitspraak heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 19 december 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en aan de wederpartij, welke pleitnota, met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.6. De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

2. Feiten

2.1. Belanghebbende, geboren 14 oktober 1961, heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij woont in België. Zij drijft een onderneming in Nederland.

2.2. Belanghebbende heeft over het jaar 2003 in België € 4.396,55 aan personenbelasting betaald. Het bedrag aan personenbelasting bestond uitsluitend uit de zogenaamde gemeentelijke opcentiemen.

2.3. Belanghebbendes inkomen uit werk en woning beliep in 2003 € 81.630. De aanslag voor het jaar 2003 beliep € 32.845 aan inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen. De aanslag is in overeenstemming met de Wet op de inkomstenbelasting 2001 vastgesteld. Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur geen vermindering verleend in verband met de door belanghebbende in België verschuldigde en betaalde personenbelasting.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd wordt verwezen naar het proces-verbaal van het onderzoek ter zitting, waarvan partijen een afschrift ontvangen.

3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur, en vermindering van de aanslag met een bedrag van € 4.396,55. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.

4. Beoordeling van het geschil

4.2. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: HvJ) in de zaak N (HvJ EG, 7 september 2006, nr. C-470/04) volgt dat het voor een beroep op artikel 43 EG voldoende is dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam deelneemt aan het economisch leven van een andere lidstaat. Het is niet relevant of deze situatie is ontstaan doordat de onderdaan zijn (privé) woonplaats heeft verlegd. Uit het arrest volgt tevens dat een dergelijke situatie uitsluitend onder de werkingssfeer van artikel 43 EG valt, en dat de toepassing van artikel 18 EG niet hoeft te worden onderzocht.

4.3. Het in 4.1. weergegeven uitgangspunt van partijen is daarom juist. Dit Hof moet onderzoeken of de door belanghebbende gestelde dubbele heffing in strijd is met artikel 43 EG.

4.5. Voor wat betreft de Belgische personenbelasting, bepaalt het Verdrag dat het van toepassing is op deze belasting "met inbegrip van (...) de opcentiemen (...) alsmede de aanvullende belastingen op de personenbelasting" (artikel 2, paragraaf 3).

4.6. Belanghebbende geniet winst uit een in Nederland gedreven onderneming. Het Verdrag wijst in artikel 7 de belastingheffing over deze winst toe aan Nederland. Artikel 23, paragraaf 1, subparagraaf a, schrijft vervolgens voor op welke wijze België voorkoming van dubbele belasting verleent. Kort gezegd, wordt hier een methode van vrijstelling met progressievoorbehoud voorgeschreven.

4.7. Protocol I bij het Verdrag ("het protocol") komt echter gedeeltelijk op deze vrijstelling terug. Artikel 24, paragraaf a, van het eerste protocol bepaalt:

Voor het bepalen van de aanvullende belastingen die door de Belgische gemeenten en agglomeraties worden vastgesteld, worden in België, niettegenstaande de bepalingen van artikel 23, paragraaf 1, subparagraaf a) en elke andere bepaling van dit Verdrag, de beroepsinkomsten die volgens artikel 23, paragraaf 1, subparagraaf a) zijn vrijgesteld, in aanmerking genomen. Deze aanvullende belastingen worden berekend op de belasting die in België verschuldigd zou zijn in het geval bedoelde inkomsten uit Belgische bronnen werden verkregen.

4.8. Het is op grond van de zojuist geciteerde bepaling, dat belanghebbende in België de in geding zijnde opcentiemen op de personenbelasting verschuldigd is (althans, geen voorkoming van dubbele belasting krijgt).

4.9. Van belang is dat artikel 24, paragraaf a, van het protocol alleen de verplichting van België om voorkoming van dubbele belasting te verlenen (gedeeltelijk) terugneemt, maar niet daartegenover een verplichting voor Nederland in het leven roept om, op enigerlei wijze, in gelijke mate terug te treden. Dit heeft tot gevolg, dat Nederland belanghebbendes ondernemingswinst naar het reguliere tarief in zijn belasting naar het inkomen (de inkomstenbelasting) begrijpt, terwijl België dezelfde ondernemingswinst eveneens in haar belasting naar het inkomen (de personenbelasting) begrijpt, zij het niet tegen het volledige tarief, maar slechts voor wat betreft de opcentiemen. Het is deze dubbele belasting waartegen belanghebbende zich verzet.

4.11. België heeft een ander systeem van financiering van de gemeenten dan Nederland. Nederland kent een gemeentefonds dat gevoed wordt uit de opbrengst van verschillende belastingen, niet slechts van de loon- en inkomstenbelasting. Het Rijk verdeelt het gemeentefonds over de gemeenten. In België wordt ten behoeve van de gemeenten opcentiemen geheven in de personenbelasting. Als je dus geen personenbelasting verschuldigd bent, hoef je evenmin (de daaraan gekoppelde) opcentiemen te betalen. Dat was onder het Verdrag 1970 het geval voor een groep Nederlanders die in België woonde. Onder het Verdrag 2001 zou deze groep groter worden. België wilde die situatie niet langer aanvaarden, omdat de gemeentebudgetten daar te zeer onder zouden lijden (overigens bestond in België al groeiende onvrede over de situatie in verband met het toenemende aantal "Nederbelgen").

4.12. België wilde het probleem om onduidelijke redenen niet nationaalrechtelijk oplossen, maar verkoos een oplossing te zoeken in het nieuwe verdrag. Nederland heeft toen gekeken naar de omgekeerde situatie, te weten personen die in Nederland wonen en in België werken. Deze moeten ook opcentiemen in België betalen. België wilde wel afzien van het heffen van opcentiemen over deze groep personen, op voorwaarde dat Nederland een tegemoetkoming zou verlenen voor de inwoners van België die in Nederland werkten. Deze tegemoetkoming moest hierin bestaan, dat het "lokale" deel van de inkomstenbelasting verschuldigd door in Nederland werkende inwoners van België, (bij wijze van fictie) als verrekenbare loonheffing zou worden aangemerkt. Het "lokale" deel van de inkomstenbelasting is het gedeelte van de opbrengst van de inkomstenbelasting dat vloeit in het Nederlandse gemeentefonds. Aldus zou de Belgische heffing van opcentiemen van deze groep worden geneutraliseerd. Nederland was daartoe niet bereid, maar ging wel akkoord met heffing van Belgische opcentiemen van in Nederland werkende inwoners van België.

4.13. Ten slotte werpen de parlementaire handelingen van de Belgische Senaat van donderdag 16 december 1999 (namiddagvergadering) een verhelderend licht op de achtergrond van artikel 24 protocol. Het betreft een "Vraag om uitleg van de heer Ludwig Caluwé aan de minister van Financiën over <<de gevolgen van de herziening van het dubbelbelastingverdrag België-Nederland voor de grensgemeenten>> (nr. 2-28):

Inwoners van deze gemeenten die hun inkomen in België verdienen en hier ook worden belast, moeten dus een onevenredig groot deel van de gemeentelijke opcentiemen betalen. Ik heb er steeds op aangedrongen om deze onrechtvaardigheid ongedaan te maken door in een of andere compensatie voor deze gemeenten te voorzien.

Ik heb dit reeds gevraagd met betrekking tot de situatie die voortvloeide uit het dubbelbelastingverdrag van 1970. Nu de situatie acuter wordt aangezien de regeling zou gelden voor iedereen die in het buitenland werkt, is het nog belangrijker dat een compensatie voor de grensgemeenten wordt ingevoerd.

Dit kan op twee wijzen gebeuren. De compensatie kan worden gefinancierd door het land waar men als werkende wordt belast. Een deel van de belasting betaald door wie in Nederland werkt en daar zal worden belast, wordt doorgestort naar het Nederlands Algemeen Rijksfonds, dat te vergelijken is met onze gewestelijke gemeentefondsen. De middelen in dit fonds worden over de Nederlandse gemeenten verdeeld. Een deel van de belastingen die worden betaald op de arbeid die deze personen in Nederland verrichten, gaat dus naar de Nederlandse gemeenten hoewel de personen die de belasting hebben betaald niet in een Nederlandse gemeente wonen. In een sfeer van zeer goede Europese verstandhouding moet het perfect mogelijk zijn dat ook Belgische gemeenten een deel krijgen uit het Nederlands Algemeen Rijksfonds. Het zou een stap vooruit betekenen in de Europese integratie als gemeenten uitkeringen kunnen ontvangen van andere staten.

De andere mogelijkheid bestaat erin dat de compensatie door de Belgische overheid wordt betaald. Ze heeft daar vrijwel geen voor-of nadeel bij. Er is een verschil, maar het is marginaal. Tegenover het verlies van de belastingplichtigen die in Nederland werken, staat de winst van de personen die in België werken en in Nederland wonen. Een herziening van het dubbelbelastingverdrag brengt het evenwicht van de financiële balans tussen de staten dus niet echt in gevaar. Bovendien legt de Belgische overheid de personen die in België werken en in Nederland wonen, een soort van gemeentebelasting op. Bovenop de gewone personenbelasting die iedereen moet betalen, kan een aanvullende belasting van 6% worden opgelegd als equivalent van de gemeentebelasting. De inkomsten uit deze belasting worden niet aan een bepaalde gemeente uitgekeerd, maar blijven in de nationale schatkist. Welnu dit bedrag zou men kunnen doorstorten aan de grensgemeenten."

Vervolgens antwoordt de heer Didier Reynders, minister van Financiën dat onder het nieuwe verdrag een regeling is getroffen op grond waarvan België het recht behoudt opcentiemen te heffen voor inwoners van België die in Nederland werken.

De heer Caluwé reageert:

"Als ik de minister goed heb begrepen, zullen de gemeenten nog altijd opcentiemen kunnen heffen op wat men in het buitenland verdient. Betekent dit voor de betrokkenen dat het deel dat in Nederland wordt betaald en voor de Nederlandse gemeenten is bestemd, in mindering kan worden gebracht? Als dit niet het geval is, zitten we weer met een dubbele belasting."

4.14. Belanghebbende heeft verder onweersproken gesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland op grond van het dubbelbelastingverdrag tussen dat land en België, wel een vorm van tegemoetkoming verleent voor de Belgische opcentiemen.

4.16. Het Hof volgt de Inspecteur op dit punt niet.

4.17. Belanghebbende heeft - onweersproken - gesteld dat zij, naast de opcentiemen, tevens lokale belastingen verschuldigd is. Daarnaast wijzen de volgende elementen erop dat het hier gaat om een belasting die naar haar aard gelijkt op de Nederlandse inkomstenbelasting. Om te beginnen is daar de naam van de belasting: personenbelasting. Ten tweede is daar de grondslag van de heffing: een over het inkomen berekende belasting. Ten derde is daar de totstandkomingsgeschiedenis van het Verdrag 2001. Hierboven werd reeds gememoreerd dat België een tegemoetkoming in de Nederlandse inkomstenbelasting vroeg als tegenwicht voor de geheven opcentiemen. Het "lokale" deel van de Nederlandse inkomstenbelasting werd derhalve als gelijkwaardig gezien aan het opcentiemen-deel van de Belgische personenbelasting. Ten vierde zegt het Verdrag 2001 zelf dat de opcentiemen een belasting naar het inkomen vormen die naar hun aard onder het Verdrag - inclusief de voorkomingregels - vallen; slechts in het protocol wordt vervolgens voor bepaalde gevallen voor de opcentiemen een voorbehoud gemaakt (zie hierboven 4.4. en 4.5). Zouden de opcentiemen zuiver lokale belastingen zijn, vergelijkbaar met rioolheffingen en dergelijke, dan zouden zij in het geheel niet in het Verdrag figureren. Ten vijfde verleent België in verdragen ter voorkoming van dubbele belasting met andere landen - naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld - wel volledige voorkoming voor de personenbelasting, dus inclusief de opcentiemen. Ook hier geldt, dat als de opcentiemen zuiver lokale belastingen zouden zijn, geen voorkoming van dubbele belasting daarvoor zou worden verleend.

4.18. De opcentiemen vormen derhalve een belasting naar het inkomen, niet zijnde een retributie, waarmee de dubbele belasting een feit is. Volledigheidshalve merkt het Hof op dat ook in economische zin sprake is van dubbele heffing. Belanghebbende draagt immers zowel in Nederland (indirect, via de inkomstenbelasting), als in België (direct, via de opcentiemen) bij aan de budgetten van de gemeenten. De door de Inspecteur aangevoerde omstandigheid, dat de Nederlandse gemeenten niet slechts uit de opbrengst van de inkomstenbelasting, doch ook uit andere belastingopbrengsten worden gefinancierd, brengt daarin geen verandering. Men kan hooguit veronderstellen dat de mate waarin belanghebbende bijdraagt aan de financiering van Nederlandse gemeenten geringer is dan de mate waarin een inwoner van Nederland dat doet, maar dit neemt niet weg dát zij in deze financiering bijdraagt en dat zij dat tevens doet in België.

4.19. Het Hof merkt op dat naar algemeen aanvaarde regels ter voorkoming van dubbele belasting, zoals die tot uitdrukking komen in onder meer de OESO-modelverdragen ter voorkoming van dubbele belasting (hierna: het OESO-modelverdrag) in een geval als het onderhavige, Nederland het recht heeft om over de in Nederland behaalde winsten belasting te heffen en België ten aanzien van deze winsten voorkoming van dubbele belasting zou moeten verlenen.

4.20. Het Hof concludeert dat belanghebbendes standpunt dat sprake is van dubbele belasting juist is. Zij is zowel in Nederland als in België een belasting naar het inkomen verschuldigd over de door haar in Nederland gegenereerde winst uit onderneming, terwijl België (in afwijking van de hiervoor omschreven algemeen aanvaarde regels) slechts gedeeltelijk voorkoming van dubbele belasting verleent.

4.21.2. Het HvJ overwoog in zijn arrest van 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura Participations SA, Singer v. Administration des contributions van het Groothertogdom Luxemburg):

20. In casu bepaalt de Luxemburgse wet voor de ingezeten belastingplichtigen, dat al hun inkomsten belastbaar zijn, zonder dat de maatstaf van heffing tot de Luxemburgse activiteiten beperkt is (...)

21. Voor de berekening van de maatstaf van heffing voor de niet-ingezeten belastingplichtigen daarentegen worden alleen de winsten en verliezen uit Luxemburgse activiteiten in aanmerking genomen.

22. Een dergelijke regeling, die in overeenstemming is met het fiscale territorialiteitsbeginsel, kan niet worden geacht een door het Verdrag verboden zichtbare of verkapte discriminatie op te leveren.

4.21.3. Nederland kent voor zijn inwoners een onbeperkte belastingplicht, terwijl niet-inwoners, zoals belanghebbende, alleen in de heffing worden betrokken voor hun Nederlandse activiteiten. Het feit dat Nederland belanghebbende voor haar winst uit haar in Nederland gelegen onderneming in de heffing betrekt, levert dan ook geen verboden discriminatie op ten opzichte van inwoners van Nederland.

4.21.4. De Futura-doctrine (te weten dat onbeperkt belastingplichtige inwoners niet gelijk zijn aan beperkt belastingplichtige niet-inwoners) kent uitzonderingen. Zo heeft het HvJ een niet-inwoner die ten minste 90% van zijn inkomen verdient in de bronstaat, gelijk gesteld aan een inwoner van die bronstaat (HvJ 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker). Het gevolg van deze gelijkstelling was, dat de bronstaat rekening moest houden met de "persoonlijke" aftrekposten (c.q. uitgaven die samenhangen met de persoonlijke en gezinssituatie) van de belastingplichtige, ofschoon die volgens de internationaal gebruikelijke verdeling van de heffingsbevoegdheid, door de woonstaat in aanmerking genomen zouden moeten worden. Belanghebbende verdedigt dat ook in haar geval Nederland (als bronland) een tegemoetkoming zou moeten verlenen voor de in België geheven opcentiemen.

4.21.5. Belanghebbendes betoog faalt. De essentiële overwegingen in het Schumacker arrest luiden:

4.21.6. De Schumacker doctrine schrijft slechts voor dat Nederland onder omstandigheden een niet-inwoner in de belastingheffing betrekt als ware hij inwoner. De doctrine schrijft niet voor dat Nederland aftrekposten, verminderingen of tegemoetkomingen verleent, die het volgens zijn eigen recht niet kent. De door belanghebbende verdedigde tegemoetkoming kan dan ook niet gestoeld worden op de eis van gelijke behandeling van niet-inwoners en inwoners. De vraag of de heffing der opcentiemen belanghebbendes "persoonlijke en gezinssituatie" betreft, kan in het midden blijven.

4.21.7. Vervolgens rijst de vraag of de dubbele heffing niettemin een door het EG-recht verboden belemmering vormt, dat wil zeggen of de heffing eraan in de weg staat dat belanghebbende vrijelijk van haar door art 43 EG gewaarborgde vrijheid gebruik kan maken.

4.21.8. Om te beginnen is het belangrijk twee - samenhangende - aspecten van het EG-recht op het gebied van de directe belastingen in het oog te houden. Het eerste aspect is de bezwering die het HvJ aan vrijwel ieder arrest over de directe belastingen aan zijn overwegingen doet voorafgaan: "(d)ienaangaande zij vooraf eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de directe belastingen bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht weliswaar tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren, maar deze laatste niettemin verplicht zijn, die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen" (bijvoorbeeld zaak N, overweging 33). Het tweede aspect, is dat artikel 293 van het EG-Verdrag (voorheen artikel 220), welk artikel de lidstaten voorschrijft zonodig met elkaar in overleg te treden "ter verzekering voor hun onderdanen van (...) de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap", geen directe werking heeft. Uit haar bewoordingen blijkt, aldus het HvJ (HvJ 12 mei 1998, C-336/96, zaak Gilly) dat de bepaling "niet als zodanig aan particulieren rechten kan verlenen die voor de nationale rechter kunnen worden ingeroepen" (zie in gelijke zijn HvJ 14 november 2006, nr. C-513/04, Kerckhaert-Morres).

4.21.9. Uit de genoemde twee aspecten vloeit voort, dat het EG-recht een dubbele of extra belastingheffing ongemoeid laat, indien die het gevolg is van het naast elkaar toepassen van de belastingstelsels van twee lidstaten, ook indien de extra belastingheffing het gevolg is van dispariteiten tussen deze twee stelsels. Het HvJ overwoog in zijn arrest Schempp (12 juli 2005, C-403/03@): "volgens vaste rechtspraak heeft artikel 12 EG echter geen betrekking op eventuele verschillen in behandeling welke voor de aan de rechtsmacht van de Gemeenschap onderworpen personen en ondernemingen kunnen voortvloeien uit verschillen tussen de wettelijke regelingen van de verschillende lidstaten, mits deze regelingen op grond van objectieve criteria en ongeacht de nationaliteit van de betrokkenen kunnen worden geacht te gelden voor al degenen op wie de voorschriften ervan van toepassing zijn".

4.21.10. De geciteerde overwegingen uit het arrest Schempp zijn naadloos van toepassing op het voorliggende geval. De systemen waarmee Nederland en België de budgetten van de gemeenten financieren uit de opbrengst van de inkomstenbelasting respectievelijk de personenbelasting, lopen uiteen en het is dit uiteenlopen der systemen, dat leidt tot de extra last waarmee belanghebbende wordt geconfronteerd.

4.21.11. Het Hof concludeert dat de door belanghebbende bestreden heffing niet een door het EG-recht verboden belemmering vormt.

4.21.12. De Rechtbank heeft op dit punt derhalve een juiste beslissing genomen.

4.21.14. Tevens klaagt belanghebbende dat de door genoemde lidstaten overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid strijdig is met internationaal aanvaarde beginselen zoals die tot uiting komen in het OESO-modelverdrag. Volgens deze regels komt Nederland het heffingsrecht toe over de door belanghebbende in Nederland behaalde winst, en behoort België volledige voorkoming van dubbele belasting te verlenen. Zij meent dat Nederland (mede) aansprakelijk gesteld kan worden voor de resulterende dubbele heffing, aangezien Nederland het resultaat bewust heeft aanvaard.

4.21.15. Het Hof interpreteert belanghebbendes klachten aldus, dat zij meent dat sprake is van bijzondere omstandigheden, die inbreuk zouden kunnen maken op de regel dat artikel 293 EG de lidstaten niet dwingt tot het opheffen van dubbele belasting c.q. harmonisatie van onderlinge wetgeving op het gebied van de directe belastingen. Deze bijzondere omstandigheden zouden in het onderhavige geval ertoe moeten leiden dat Nederland belanghebbende de gevraagde tegemoetkoming verleent.

4.21.16. Het Hof is het met belanghebbende eens dat de gecreëerde situatie onbevredigend is. Het lijdt geen redelijke twijfel dat, anders dan de Inspecteur wil doen geloven, beide landen zich bewust zijn geweest van het feit dat zich een dubbele heffing zou voordoen, en dat een specifiek aanwijsbare groep hiervan de dupe zou worden. Men behoeft slechts het eerder weergegeven vraag-en-antwoordspel in de Belgische Senaat erop na te lezen, om te beseffen dat de onrechtvaardige gevolgen van het nieuwe systeem niet onopgemerkt zijn gebleven.

4.21.17. Met betrekking tot belanghebbendes "stap-terug" klacht, ziet het Hof echter onvoldoende reden om te concluderen tot bijzondere omstandigheden als door belanghebbende verdedigd. Hoewel men van lidstaten zou verwachten dat zij - ook zonder dwang van het EG-verdrag - werken aan voortdurende verbetering van de afstemming van hun regels op het gebied van de directe belastingen, bestaat er geen regel die hen verbiedt (op onderdelen) een stap terug te zetten. Het enkele feit dat belanghebbende vroeger niet werd geconfronteerd met dubbele heffing, en thans wel, vormt dus niet een bijzondere omstandigheid.

4.21.18. Belangrijker is belanghebbendes klacht dat België en, als "medeplichtige", Nederland hebben afgeweken van internationaal aanvaarde normen zoals die tot uitdrukking komen in het OESO-modelverdrag. Deze normen spelen een terugkerende rol in de jurisprudentie van het HvJ. Telkens wanneer het een door een onderdaan als belemmerend ervaren (dubbele) heffing in stand laat, overweegt het, dat bij gebreke van harmonisatie op het gebied van de directe belastingen het de lidstaten vrijstaat de criteria vast te stellen op grond waarvan de heffing wordt verdeeld. Het merkt daarbij tevens op, dat de verdeling in het berechte geval heeft plaatsgevonden volgens internationaal aanvaarde regels. In het onderhavige geval hebben de lidstaten weliswaar de verdelingscriteria conform het OESO-modelverdrag vastgesteld, maar wijkt België af van de criteria die dit modelverdrag voorschrijft ten aanzien van de wijze waarop dubbele belasting moet worden verleend. Het eindresultaat is dan toch, dat in afwijking van de OESO-normen tweemaal over de Nederlandse winst wordt geheven.

4.21.19. Het Hof is van oordeel dat ofschoon aansluiting bij de OESO-normen door de lidstaten wenselijk ware, de soevereiniteit van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen prevaleert. Er is geen regel van Europees recht die België (of Nederland) dwingt tot het voorkomen van dubbele belasting. Het staat België dan vrij om van de OESO-norm af te wijken - mits, vanzelfsprekend, de wijze waarop dat land zijn inwoners in de belastingheffing betrekt overigens niet discriminatoir is.

4.21.20. Daarnaast is het volgende van belang. Het HvJ overwoog in het arrest Gilly dat het systeem van voorkoming van dubbele belasting zoals neergelegd in het belastingverdrag tussen Frankrijk en Duitsland niet in strijd is met het EG-verdrag. Het systeem hield voor de daar berechte casus in, dat Frankrijk (het woonland) een belastingkorting (tax credit) verleende voor de belasting geheven over het arbeidsinkomen verdiend in Duitsland (het werkland), maar niet méér dan de belasting die in Frankrijk over dat arbeidsinkomen verschuldigd was. Omdat de progressie in Duitsland sterker was dan in Frankrijk, was de belastingplichtige, mevrouw Gilly, slechter af dan wanneer zij in haar woonland Frankrijk gewerkt zou hebben. Zij eiste van Frankrijk een tegemoetkoming gelijk aan het volledige bedrag dat zij in Duitsland aan belasting betaalde. Frankrijk moest in haar visie dus Duitse belasting aan haar vergoeden. Het HvJ overwoog:

4.22. Gelet op het vorenstaande is het gelijk met betrekking tot de het eerste geschilpunt aan de zijde van de Inspecteur, zodat de overige geschilpunten geen beantwoording behoeven. Het hoger beroep van belanghebbende dient ongegrond te worden verklaard, en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

Aldus gedaan op 12 juni 2008 door P.J.M. Bongaarts, voorzitter, J. Swinkels en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel