Hoge Raad, 27-04-1979, AC6573, 11.359

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.359 van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEPEA B.V., gevestigd te Krommenie, eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 1978, vertegenwoordigd door Mr. J.W. Lely, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerder] , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. R.A.A. Duk, mede advocaat bij de Hoge Raad;

Gehoord partijen;

Gehoord de Advocaat-Generaal Berger in zijn conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest, tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof om de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad en met de veroordeling van de verweerder in cassatie in de kosten op de voorziening gevallen;

Gezien het bestreden arrest en de overige stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij vonnis van 22 april 1977 heeft de President van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, rechtdoende in kort geding, de opheffing bevolen van beslagen die eiseres tot cassatie, hierna te noemen Tepea, op 27 juni 1973 had doen leggen op onroerende goederen van verweerder in cassatie, hierna te noemen [verweerder] , op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat zij in gebreke mocht blijven om na betekening van het vonnis bedoelde beslagen op te heffen. Nadat de betekening van het vonnis op 26 april 1977 had plaatsgevonden, doch de opheffing van bedoelde beslagen voorshands niet werd geëffectueerd, heeft [verweerder] aan Tepea de executie van het vonnis aangezegd voor reeds vervallen dwangsommen tot een bedrag van ƒ 75.000,--. Tepea heeft daarop bij exploit van 18 mei 1977 [verweerder] gedagvaard voor genoemde President, rechtsprekende in kort geding, en onder meer gevorderd [verweerder] te gelasten de executie van voormeld vonnis van 22 april 1977 te staken en gestaakt te houden. Bij vonnis van 2 juni 1977 heeft de President de gevraagde voorziening geweigerd.

Van laatstgenoemd vonnis is Tepea in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, dat, na door [verweerder] gevoerd verweer, bij het bestreden arrest het beroepen vonnis, voor zover daarbij de gevraagde voorziening geheel werd geweigerd, heeft vernietigd en, in zoverre opnieuw recht doende, [verweerder] heeft gelast de executie van het vonnis van de President van de Arrondissementsrechtbank van 22 april 1977 voor wat de dwangsom betreft, te beperken tot ƒ 60.000,--, het meer of anders gevorderde daarbij afwijzende. Het Hof overwoog daartoe:

"1. Tepea voert de volgende grieven tegen het vonnis aan:

I. De President heeft ten onrechte overwogen dat Tepea bepaaldelijk in gebreke is gebleven om onmiddellijk uitvoering te geven aan de inhoud van zijn vonnis van 22 april 1977.

II. De President heeft ten onrechte overwogen dat de inhoud van het vonnis reeds op 22 april 1977 aan Tepea bekend was en dat zij dus toen onmiddellijk in actie had dienen te komen.

Bij vonnis van 22 april 1977 heeft de President de opheffing bevolen van beslagen die Tepea op 27 juni 1973 had doen leggen op onroerende goederen van [verweerder] , op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,-- voor elke dag dat zij in gebreke mocht blijven na betekening van het vonnis om de beslagen op te heffen. Bij de uitspraak van het vonnis was de (een) directeur van Tepea in persoon aanwezig.

Op 26 april 1977 is het vonnis aan Tepea betekend, waarop zij haar raadsman, Mr. Verzijl, berichtte dat het beslag met onmiddellijke ingang diende te worden opgeheven. Deze gaf de mededeling op diezelfde 26ste april telefonisch door aan de raadsman van [verweerder] , Mr. Crul. Op 27 april 1977 schreef Mr. Verzijl het volgende aan Mr. Crul:

"Naar aanleiding van de betekening van het vonnis van 22 april 1976 bericht ik U namens mijn cliënte dat de destijds gelegde beslagen onder [verweerder] ...hierbij door haar worden opgeheven.

Indien U nog officiële stukken daarvoor moet hebben, dan zal ik U die na ontvangst van Uw wensen doen toekomen."

Op de avond van 27 april 1977 belde Mr. Crul uit Brussel Mr. Verzijl op om te informeren naar de stand van zaken met betrekking tot de opheffing van onder andere dit beslag. Mr. Verzijl deelde hem mede dat hij wachtte op een volmacht tot royement van het beslag. Tijdens dat gesprek noemde Mr. Crul de naam van een notaris te Leeuwarden die belast was met het passeren en overschrijven van een hypotheekakte ten laste van [verweerder] .

Op 4 mei 1977 ontving Mr. Verzijl van notaris Vermeulen te Leeuwarden een volmacht tot doorhaling van het beslag. Deze volmacht zond de notaris hem op verzoek van Mr. Crul. Diezelfde dag schreef Tepea aan de notaris dat zij het op prijs zou stellen indien hij gebruik zou willen maken van het "aan haar administratie aangepaste formulier", waarvan zij een exemplaar bij haar brief sloot. Zij verzocht de notaris de op het formulier ontbrekende gegevens (uur en minuut-aanduiding van het tijdstip waarop het beslag was ingeschreven) in te vullen en haar vervolgens een volmacht in drievoud toe te zenden, waarna zij vervolgens de notaris een getekende volmacht zou terugzenden. Op vrijdag 6 mei 1977 ontving Tepea een nieuwe volmacht van de notaris, die zij hem vervolgens getekend terugzond. Hij ontving de volmacht op maandag 9 of dinsdag 10 mei 1977. De doorhaling van het beslag is pas op 23 mei 1977 geschied: op 29 april 1977 had namelijk [bedrijf] N.V., een "zusteronderneming" van Tepea, gelijk [verweerder] onweersproken heeft gesteld, beslag doen leggen op [verweerder] ’ onroerende goederen, in verband waarmede de hypotheekbewaarder aanvankelijk weigerde de inschrijving van het door Tepea gelegde beslag door te halen.

Tepea heeft gesteld de volmacht op 6 mei 1977 te hebben teruggezonden; het is aannemelijk dat zij dan op maandag 9 mei 1977 bij de notaris werd bezorgd. Dit vindt bevestiging in de brief van Mr. Crul van 11 mei 1977 aan deurwaarder Braan, die Tepea bij memorie van grieven heeft overgelegd. Daarin schrijft Mr. Crul van het kantoor van de notaris te hebben vernomen dat de volmacht op 9 mei 1977 daar werd ontvangen.

Het Hof neemt aan dat de brief van notaris Vermeulen aan Mr. Verzijl van 19 juli 1977, waarin 10 mei genoemd wordt als dag van ontvangst van de volmacht, op een vergissing berust.

Overwegende dat Tepea tegen dit arrest als middelen van cassatie heeft doen aanvoeren:

"I. Schending van het recht alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof door te overwegen en te beslissen, gelijk in zijn arrest omschreven, in het bijzonder door te oordelen dat op de hiertoe in 's Hofs arrest vermelde gronden op de dag van de uitspraak op Tepea de verplichting kwam te rusten te doen wat in haar vermogen lag om tot opheffing van het beslag te geraken alsmede dat de betekening van het vonnis de termijn deed aanvangen gedurende welke Tepea dwangsom zou verbeuren indien zij voor de betekening nog niet had voldaan aan haar verplichting mede te werken aan opheffing van het beslag.

1) ten onrechte voor de bepaling van de verschuldigdheid en de omvang van de dwangsom betekenis heeft toegekend aan de periode, die was gelegen tussen de datum van de uitspraak en die van de betekening van het vonnis, zijnde dit respectievelijk 22 en 26 april 1977 aangezien een dwangsom die is verschuldigd indien aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, rechtens eerst verbeurd en/of verschuldigd wordt nadat betekening heeft plaatsgevonden terwijl de prestatie waartoe de veroordeelde is gehouden rechtens eerst kan worden afgedwongen nadat het desbetreffende vonnis aan hem is betekend en hij (de veroordeelde) vervolgens nalaat om aan de veroordeling te voldoen en derhalve een verplichting om aan het vonnis te voldoen — althans voor zover zulks betreft de mogelijkheid van executie en mitsdien ook de mogelijkheid van zijdelingse executie door middel van een dwangsom — eerst ontstaat nadat betekening heeft plaatsgevonden en deze regels en uitgangspunten inhouden en met zich brengen dat voor de vraag of — bij wijze van (zijdelingse) executie — aanspraak kan worden gemaakt op betaling van een dwangsom, slecht in aanmerking komt of, casu quo in hoeverre en in welk opzicht, na de betekening door de veroordeelde niet of niet naar behoren aan de hoofdverplichting is voldaan en derhalve voor de verschuldigdheid van de dwangsom respectievelijk de omvang daarvan slechts de gedragingen van de veroordeelde na de betekening in aanmerking komen terwijl in het onderhavige geval de hoofdverplichting van Tepea hieruit bestond dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag (ten spoedigste) werd doorgehaald en het voor het antwoord op de vraag, of en in hoeverre zij hiervoor had zorg gedragen, rechtens slechts ter zake is — voor wat betreft de verschuldigheid van de dwangsom respectievelijk de omvang hiervan — of en in hoeverre zij (Tepea) na de betekening van het vonnis niet of in onvoldoende mate zorg had gedragen voor een doorhaling als omschreven en bij het oordeel hieromtrent buiten aanmerking behoort te blijven of en in hoeverre zij in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan iets heeft ondernomen tot doorhaling van het beslag te geraken.

2) terwijl het Hof voorts zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed aangezien onduidelijk en onbegrijpelijk is op welke juridieke en feitelijke gronden van het Hof voor de verschuldigheid van de dwangsom gewicht althans mede gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid, dat Tepea in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot doorhaling van het ontslag te geraken en in het bijzonder uit 's Hofs arrest niet duidelijk wordt welke juridieke opvatting aan 's Hofs oordeel ten grondslag ligt omtrent het tijdstip waarop een dwangsom verschuldigd wordt resp. omtrent de handelingen en/of gedragingen van de veroordeelde welke al dan niet in aanmerking kunnen komen voor de verschuldigdheid van de dwangsom en de omvang daarvan.

3) terwijl, indien het Hof door te overwegen: dat de betekening van het vonnis blijkens het dictum de termijn deed aanvangen gedurende welke Tepea dwangsom zou verbeuren, indien zij voor de betekening nog niet had voldaan aan haar verplichting mede te werken aan opheffing van het beslag, heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat ingevolge het vonnis voor de verschuldigdheid van de dwangsom ook in aanmerking moet komen, of respectievelijk in hoeverre vóór de betekening nog niet had medegewerkt aan de opheffing van het beslag;

II. Schending van het recht alsmede verzuim van vormen op straffe van nietigheid voorgeschreven omdat het Hof na te hebben vastgesteld dat Mr. Verzijl ter gelegenheid van het telefoongesprek dat hij op de avond van de 27ste april had met Mr. Crul heeft moeten begrijpen dat het er Mr. Crul om te doen was — in het belang van [verweerder] — de doorhaling van het beslag zoveel als in zijn vermogen lag te bespoedigen maar dat het geenszins zijn bedoeling was de zorg voor de doorhaling van Tepea's schouders te nemen, en na te hebben vastgesteld dat op 4 mei 1977 Mr. Verzijl van notaris Vermeulen te Leeuwarden die — zoals door het Hof eveneens vastgesteld — bij even bedoeld telefoongesprek door Mr. Crul was genoemd als [verweerder] ’ notaris een volmacht tot doorhaling van het beslag ontving, door vervolgens te oordelen dat over de periode van 27 april/9 mei door Tepea een dwangsom verschuldigd is a ƒ 5.000,-- per dag

1) zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en in strijd met het recht heeft geoordeeld aangezien ten processe niet is gebleken en/of door het Hof is vastgesteld dat de omstandigheid dat de volmacht (eerst) op 4 mei is ontvangen van notaris Vermeulen, zijnde dit als gemeld de notaris van [verweerder] , het gevolg is van een onvoldoende diligentie en/of inspanning van de wijze van Tepea en door Tepea ten processe is gesteld, zonder dat zulks onjuist of ongegrond is gebleken, dat notaris Vermeulen eerst met brief van 3 mei 1977 de volmacht aan de raadsman van haar, Tepea, zond

2) terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben dat het tijdsverloop tussen 27 april en 9 mei voor rekening en risico van Tepea behoort te komen, dit uitgangspunt rechtens onjuist is aangezien de op Tepea rustende verplichting hieruit bestond dat zij er zorg voor moest dragen dat de inschrijving van het beslag (ten spoedigste) werd doorgehaald en een zodanige verplichting inhoudt en met zich brengt, dat de veroordeelde de vereiste diligentie en/of inspanning betoont ter zake van de opheffing van een gelegd beslag doch geenszins voor de veroordeelde met zich brengt, dat hij behoort in te staan casu quo voor zijn risico behoort te nemen de vertraging die optreedt zonder dat blijkt dat deze is te wijten aan onvoldoende diligentie en/of inspanning zijnerzijds,

3) terwijl indien het Hof bedoeld mocht hebben, dat Tepea aansprakelijk is voor de door het tijdsverloop van 27 april tot 9 mei ontstane vertraging tenzij zij, Tepea, zou bewijzen of aannemelijk maken dat aan haar geen verwijt treft ter zake van dit tijdsverloop ’s Hofs uitgangspunt ook alsdan is onjuist, aangezien het op de weg ligt van de partij, die betaling van een dwangsom verlangt ter zake van de niet-nakoming door de veroordeelde van de verplichting iets te doen, om te stellen en te bewijzen althans aannemelijk te maken dat de veroordeelde zich onvoldoende ter zake heeft ingespannen en/of diligent is geweest,

4) terwijl, ook al zou op Tepea enige stelplicht en/of bewijslast rusten ter zake van de omstandigheid dat aan haar geen gebreke aan diligentie kan worden verweten en/of dat de ontstane vertraging als voorgeschreven niet aan haar, Tepea, is te wijten het Hof ook alsdan zijn arrest niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed en in strijd met het recht heeft beslist aangezien door Tepea was gesteld, zonder dat zulks onjuist of ongegrond is bevonden, dat tussen der partijen raadslieden bij het telefonisch onderhoud op 26 april 1977 (waarmede kennelijk is bedoeld het telefonisch onderhoud dat blijkens 's Hofs arrest heeft plaatsgevonden op 27 april) werd afgesproken dat de raadsman van [verweerder] ervoor zou zorgen, dat de royementsvolmacht van [verweerder] ’ notaris aan de raadsman van Tepea werd gezonden en aldus de toezending van de volmacht en de daarmede gemoeide tijd in ieder geval een aangelegenheid was die behoorde te komen voor rekening en risico van [verweerder] althans niet meer kon leiden tot verschuldigheid van een dwangsom door Tepea.";

Overwegende daaromtrent:

Aan middel I ligt de opvatting ten grondslag dat op degene aan wie bij vonnis een rechterlijk bevel is opgelegd iets te doen op straffe van een dwangsom voor elke dag dat hij in gebreke mocht blijven na betekening van het vonnis het bevolene te doen, een verplichting eerst komt te rusten na die betekening, en dat aan zijn gedragingen, casu quo zijn stilzitten in het tijdvak tussen de uitspraak van het vonnis en die betekening generlei betekenis mag worden gehecht voor de bepaling van de verschuldigdheid en de omvang van de dwangsom.

Die opvatting is onjuist. Sedert de Wet van 7 juli 1896, S. 103 (wet Hartogh), waarbij onder meer artikel 66 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gewijzigd, gaat dit wetboek er van uit dat vonnissen in beginsel van rechtswege werken. Dit brengt mee dat in een geval als het onderhavige de verplichting tot voldoening aan het door de President gegeven bevel ingaat op het tijdstip van het uitspreken van het vonnis. Daaraan doet niet af dat de dwangsom, opgelegd om de nakoming van dit bevel af te dwingen en aldus tot tenuitvoerlegging daarvan te geraken eerst wordt verbeurd, indien de nakoming uitblijft na de betekening van het vonnis, voorgeschreven in artikel 430 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, gelijk ook, vanaf 1 januari 1978, in artikel 611a lid 3 uitdrukkelijk is bepaald. Opgemerkt zij nog dat de President in het onderhavige geval voor de verbeurte van de dwangsom niet een later tijdstip dan dat der betekening heeft vastgesteld.

Uit dit een en ander vloeit voort dat de rechter die te beoordelen krijgt, of de executie van dwangsommen ook over de eerste dagen na de betekening toelaatbaar is, vrij is in zijn oordeel te betrekken of en in welke mate de veroordeelde in de omstandigheden van het geval reeds voor de betekening de nodige voorbereidingen had kunnen en moeten treffen om tijdig aan de veroordeling te kunnen voldoen. Van die vrijheid heeft het Hof gebruik gemaakt in zijn rechtsoverwegingen 4 tot en met 7. Enige rechtsregel is daarbij, anders dan het middel stelt onder 1) en 3a), niet geschonden, terwijl ook de motiveringsklachten vervat in het middel onder 2) en 3b) falen.

Ook middel II kan niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft in rechtsoverweging 12 feitelijk vastgesteld dat Tepea niet alleen in de periode tussen de uitspraak van het vonnis en de betekening daarvan in het geheel niets heeft ondernomen om tot de doorhaling van de inschrijving der beslagen te geraken, maar ook, zoals het Hof deugdelijk motiveert in de daarop volgende rechtsoverwegingen, na de betekening niet terstond maatregelen heeft genomen om die doorhaling te bespoedigen, integendeel. Dat Tepea eerder aan die verplichting kon voldoen dan zij deed, kon het Hof aannemen op grond van de vaststelling in rechtsoverweging 13, dat zij reeds sinds oktober 1976 een royementsvolmacht in haar bezit had, waarvan zij gebruik had kunnen maken. Dat die verplichting niet van Tepea was afgenomen, ook niet tijdelijk, door het telefoongesprek tussen der partijen raadslieden op 27 april 1977, berust op de in rechtsoverweging 14 gegeven feitelijke uitleg van dat gesprek door het Hof die in cassatie niet ter toetse kan komen. Hierop strandt het middel in zijn onderdelen 2 en 3 blijkens het vorenoverwogene uitgaat van opvattingen die aan 's Hofs overwegingen niet ten grondslag liggen. Ook de in het middel vervatte motiveringsklachten treffen geen doel;

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt eiseres tot cassatie in de kosten op het beroep in cassatie gevallen, aan de zijde van verweerder tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 225,-- aan verschotten en ƒ 1.700,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Minkenhof, Vice-President, Drion, Snijders, Haardt en De Groot, Raden, en door de Vice-President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de zeven en twintigste april 1900 negen en zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Ten Kate.