Hoge Raad, 23-06-1999, AA2800, 33704

gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ´s-Gravenhage van 3 september 1997 betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag en bezwaar Aan belanghebbende is voor het jaar 1984 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd van nihil. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur bij uitspraak van 3 januari 1991 belanghebbende niet- ontvankelijk verklaard in het bezwaar.

2. Loop van het geding tot dusverre Belanghebbende is tegen de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. De uitspraak van dit hof van 20 januari 1993 is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 7 december 1994, nr. 29477, BNB 1995/172, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ´s-Gravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dat arrest. Het Hof heeft de uitspraak van de Inspecteur bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

3. Het tweede geding in cassatie Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoog schrift het cassatieberoep bestreden. Belanghebbende heeft de zaak doen toelichten door mr C-F. Greeven, advocaat te ´s-Gravenhage.

4. Beoordeling van ´s Hofs uitspraak naar aanleiding van de middelen van cassatie en ambtshalve 4.1. Voor het Hof was tussen partijen in geschil of belanghebbende ter zake van de voor de film "F" gemaakte productiekosten aanspraak kan maken op een investeringsbijdrage in de zin van artikel 61a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1984; hierna: de Wet).

4.2. Het Hof heeft geoordeeld: dat er met het filmmateriaal ultimo 1984 geen bedrijfsmiddel tot stand is gekomen; dat er ultimo 1984 geen reële kans meer aanwezig was dat uit het op dat moment beschikbare materiaal alsnog een film tot stand zou komen; dat derhalve, voorzover van voortbrengingskosten in de zin van artikel 61a van de Wet in 1984 zou kunnen worden gesproken, het ook reeds in dat jaar duidelijk was dat in verband hiermee geen bedrijfsmiddel tot stand zou komen en in gebruik zou worden genomen; dat dientengevolge in datzelfde jaar reeds sprake zou zijn van een desinvestering.

4.3. Vooropgesteld moet worden dat voor de vraag of belanghebbende ter zake van de hiervóór in 4.1 bedoelde productiekosten aanspraak kan maken op een investeringsbijdrage niet beslissend is of ultimo 1984 een bedrijfsmiddel was totstandgekomen, dan wel een reële kans aanwezig was dat uit het op dat moment beschikbare materiaal alsnog een bedrijfsmiddel tot stand zou komen, doch of ten tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat een bedrijfsmiddel - in dit geval een film - tot stand zou worden gebracht.

4.4. Op grond van artikel 61b van de Wet kan - voorzover hier van belang - eerst een zogenoemde desinvestering worden aangenomen indien sprake is van de vervreemding van het bedrijfsmiddel, daaronder begrepen de omstandigheid dat de investering ongedaan wordt gemaakt. Met het ongedaan maken van een investering wordt op grond van artikel 61b, lid 5, letter a, van de Wet, gelijkgesteld het niet in gebruik genomen zijn van een bedrijfsmiddel binnen vier jaren na aanvang van het kalenderjaar waarin de investering heeft plaatsgevonden. De door het Hof aangenomen omstandigheid dat het in 1984 reeds duidelijk was dat geen bedrijfsmiddel tot stand zou komen en in gebruik zou worden genomen is derhalve geen grond voor het aannemen van een desinvestering in dat jaar.

4.5. Gelet op hetgeen hiervóór in 4.4 is overwogen, kan ´s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing dient te volgen. De middelen behoeven geen behandeling.

5. Proceskosten De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. De vraag of aan belanghebbende voor de kosten in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend, zal door het verwijzingshof worden beoordeeld.

6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de uitspraak van het Hof; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest; gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van f 315,--; veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op f 5.680,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is op 23 juni 1999 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Hammerstein, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Van Hooff, en op die datum in het openbaar uitgesproken.