Hoge Raad, 23-01-2004, AL7051, C02/156HR

23 januari 2004

Eerste Kamer

Nr. C02/156HR

JMH/AT

PONTEECEN N.V., voorheen Houtgroep Eecen Nederland N.V.,

gevestigd te Groningen,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,

1. STRATEX B.V.,

2. [Verweerder 2],

gevestigd resp. wonende te [plaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Ponteecen - heeft bij exploot van 15 oktober 1997 verweerders in cassatie - verder te noemen: Stratex en [verweerder 2] - gedagvaard voor de rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

a. primair: gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen om aan Eecen te betalen een bedrag van ƒ 1.500.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening

subsidiair: de overeenkomst tussen Stratex en Eecen ter zake van de koop van de aandelen in de vennootschappen te vernietigen op grond van bedrog, doch aan die vernietiging de werking volledig te ontnemen, met hoofdelijke veroordeling van Stratex c.s., des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, tot betaling van ƒ 1,5 miljoen aan Eecen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 1997 tot aan de dag der algehele voldoening;

b. te verklaren voor recht dat de verplichting van Eecen tot betaling aan Stratex van een bedrag van ƒ 400.000,-- uit hoofde van de sub (a) genoemde overeenkomst is teniet gegaan door verrekening met een vordering van gelijke omvang van Eecen op Stratex;

c. gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Eecen heeft geleden en lijden zal als gevolg van de onjuiste informatie die zij hebben verstrekt met betrekking tot de vennootschappen, voor zover die schade het bedrag van de overeengekomen koopsom voor de aandelen in de vennootschappen overtreft;

d. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen.

Stratex en [verweerder 2] hebben de vorderingen van Ponteecen bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Ponteecen te veroordelen aan Stratex te voldoen de restant koopsom ad ƒ 400.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 september 1997, althans vanaf de dag van het indienen van deze eis in reconventie tot aan de dag der algehele voldoening, en

2. Ponteecen te veroordelen tot vergoeding van de schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die Stratex c.s. hebben geleden en zullen lijden als gevolg van de ten onrechte door Eecen gelegde beslagen, alles vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van indiening van deze conclusie tot aan die der algehele voldoening.

Ponteecen heeft in reconventie de vorderingen bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 december 1998 een comparitie van partijen gelast en iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis hebben Stratex en [verweerder 2] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Bij arrest van 12 februari 2002 heeft het hof het tussenvonnis van de rechtbank van 24 december 1998 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen, Ponteecen veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [verweerder 2] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, zoals in het dictum van dit arrest is vermeld, alsmede Ponteecen veroordeeld tot betaling van de schade die [verweerder 2] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de ten onrechte door Ponteecen ten laste van [verweerder 2] gelegde beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 1997 tot de dag der algehele voldoening, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft de zaak voor het overige naar de rechtbank te Zutphen verwezen teneinde daarop te beslissen en de proceskosten tussen Ponteecen en Stratex in hoger beroep aldus gecompenseerd dat ieder van partijen haar eigen kosten draagt.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof heeft Ponteecen beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen de niet verschenen Stratex en [verweerder 2] is verstek verleend.

Ponteecen heeft de zaak doen toelichten door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.2 Bij de beantwoording van deze vraag wordt vooropgesteld dat naar het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht, waarin in dagvaardingsprocedures tussentijds appel en cassatieberoep in beginsel steeds mogelijk waren, tenzij de bevoegdheid daartoe door de rechter op de voet van art. 337 lid 2, dan wel art. 401a lid 2 (oud) Rv. was uitgesloten, de Hoge Raad in het belang van een doelmatige rechtspleging heeft aanvaard dat, indien de desbetreffende uitspraak ten dele een interlocutoir en ten dele een eindvonnis of -arrest was, de werking van de verklaring, strekkende tot verbod van een tussentijds beroep, wordt doorbroken in dier voege dat in een zodanig geval, niettegenstaande bedoelde verklaring, terstond beroep kon worden ingesteld van het gehele vonnis of arrest (HR 7 december 1990, nr. 14087, NJ 1992, 85; vgl. ook HR 13 januari 1995, nr. 15498, NJ 1995, 482).

Naar het thans geldende procesrecht, waarin - juist omgekeerd - ook in dagvaardingsprocedures tussentijds beroep van rechtswege is uitgesloten, tenzij de rechter anders heeft bepaald, moet worden aangenomen dat dit wettelijk verbod om tussentijds beroep in te stellen wordt doorbroken in een geval zoals in eerstgenoemd arrest aan de orde was, waarin tussen dezelfde partijen meer vorderingen ter beoordeling stonden en de in eerste aanleg oordelende rechter aan een gedeelte van het geschil door een uitdrukkelijk dictum een einde had gemaakt, maar voor een ander gedeelte een interlocutoir tussenvonnis wees. In een zodanig geval moet ook naar het thans geldende recht worden aangenomen dat tussentijds beroep tegen dit vonnis, ook wat betreft het interlocutoire gedeelte daarvan, steeds mogelijk is omdat een ander stelsel ten gevolge kan hebben dat de berechting van met elkaar samenhangende vorderingen zou worden gesplitst, hetgeen onwenselijk is, onder andere omdat dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen.

3.3 In de onderhavige zaak is echter sprake van gedeeltelijk dezelfde en gedeeltelijk uiteenlopende vorderingen tegen twee van elkaar te onderscheiden procespartijen. Hoewel ook in deze zaak samenhang tussen die vorderingen bestaat, moet niettemin worden geoordeeld dat de omstandigheid dat de vordering tegen de ene partij, [verweerder 2], in het dictum van het bestreden arrest aanstonds is afgewezen, niet rechtvaardigt om, ondanks het verbod van art. 401a lid 2 Rv., tussentijds cassatieberoep in te stellen tegen het tussenarrest dat is gewezen tegen de andere partij, Stratex. De wenselijkheid tegenstrijdige beslissingen te voorkomen is in gevallen als hier aan de orde minder klemmend, aangezien beslissingen die in het geschil tegen de ene partij zijn genomen, in beginsel geen bindende kracht hebben in het geschil, voor zover aanhangig tegen de andere partij. Voorts is het niet goed mogelijk een uitzondering op deze regel te formuleren in gevallen waarin daaraan mogelijk behoefte zou bestaan; meer in het bijzonder is de maatstaf van "voldoende samenhang" met de aanstonds afgewezen vordering tegen de medegedaagde partij, onvoldoende scherp omlijnd om daarmee een uitzondering op deze regel te kunnen afbakenen.

Ponteecen zal dus niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in haar cassatieberoep, voorzover gericht tegen Stratex.

3.4 De Hoge Raad voegt hieraan nog het volgende toe.

In de eerste plaats blijft ook in het wettelijk systeem zoals dat thans geldt, ruimte voor een procesbeleid waarin de rechter de in het ongelijk gestelde partij de mogelijkheid biedt tussentijds beroep in te stellen tegen zijn beslissing, bijvoorbeeld in verband met het feit dat in de tussenuitspraak is beslist op een controversiële rechtsvraag, hetgeen doorwerkt in de verdere behandeling van de zaak, omdat een andere beslissing tot een aanzienlijke bekorting van de procedure zou hebben geleid, omdat een kostbaar onderzoek is gelast waarvan het nut is betwist of omdat de behandeling van samenhangende zaken anders uiteen dreigt te lopen, zoals in het onderhavige geval. De rechter kan hetzelfde resultaat bereiken door in de zaak waarin hij einduitspraak zou kunnen doen, de beslissing in het dictum aan te houden.

In de tweede plaats moet worden aangenomen dat de rechter ook nadat hij uitspraak heeft gedaan, desverzocht - en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen dat beroep kan worden ingesteld voor de einduitspraak, ongeacht of een daartoe strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. In het belang van een goede procesorde dient te worden aangenomen dat een zodanig verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. De rechter behoeft zijn beslissing op het verzoek, waarmee hij een bevoegdheid uitoefent die aan zijn procesbeleid is overgelaten, niet te motiveren, net zomin als wanneer hij een beslissing zoals bedoeld in art. 337 lid 2 Rv. aanstonds in zijn tussenuitspraak neemt. Met het instellen van het desbetreffende rechtsmiddel - binnen de wettelijke termijn - hoeft niet te worden gewacht totdat op het verzoek is beslist; de beslissing op dat verzoek zal immers niet steeds kunnen worden genomen voordat die termijn is verstreken. Bij de beslissing om al dan niet ontheffing te verlenen van het in art. 337 lid 2 Rv. besloten verbod, mag het feit dat de zaak inmiddels reeds in de hogere instantie aanhangig is gemaakt, geen rol spelen.

4.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Ponteecen is een beursgenoteerde vennootschap die aan het hoofd staat van een groep vennootschappen die alle actief zijn in de handel in of productie van houtgerelateerde producten.

(ii) Stratex was tot 1 juni 1997 houdstermaatschappij van twee vennootschappen, Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V. (hierna: de Tectomat-vennootschappen). Tectomat B.V. hield 100% van de aandelen in Tectomat Produktie B.V. Laatstgenoemde vennootschap vervaardigde complete daken, die tijdens de bouw van een huis in korte tijd konden worden geplaatst. Tectomat B.V. verhandelde deze producten. Stratex is eigenares van het bedrijfsterrein dat bij de Tectomat-vennootschappen in gebruik is.

[Verweerder 2] was tot 1 juli 1997, via zijn holdingmaatschappij Strahold B.V., enig aandeelhouder en statutair directeur van Stratex. Voorts is hij eigenaar van enige andere vennootschappen, waaronder de vennootschappen behorend tot de zogeheten Oude IJssel-groep.

(iii) Ponteecen was leverancier van de Tectomat-vennootschappen. Eind 1996 heeft zij vernomen dat [verweerder 2] deze vennootschappen wilde verkopen. Zij heeft naar aanleiding daarvan contact opgenomen met [verweerder 2]/Stratex.

(iv) Nadat tussen partijen inleidende besprekingen waren gevoerd heeft [verweerder 2] aan Ponteecen op 30 december 1996 een stuk toegezonden met het opschrift "Profiel Tectomat B.V. en Tectomat Produktie B.V.", waarin informatie over die vennootschappen werd verstrekt. In dat stuk werd onder meer gesteld

- dat de verwachting voor 1996 is dat ondanks de strenge winter en de sterk achterblijvende omzet in het begin, het jaar zal kunnen worden afgesloten gelijk aan het niveau van 1995;

- dat de Tectomat-vennootschappen voor het jaar 1997 over een uitstekend gevulde orderportefeuille beschikken tegen goede marges en

- dat de vraagprijs voor de aandelen van de Tectomat-vennootschappen ƒ 4.000.000,-- bedraagt.

(v) Op 10 april 1997 heeft [verweerder 2] aan Ponteecen per fax nadere financiële gegevens toegezonden. In deze fax is voor het jaar 1996 een netto resultaat (exclusief onroerend goed) opgenomen van ƒ 157.300,--. Voor de daaropvolgende jaren werden hogere resultaten vermeld.

(vi) Op basis van de door [verweerder 2] verstrekte gegevens heeft Ponteecen op 17 april 1997 een herberekening gemaakt, waarin zij uitkwam op een winst van de Tectomat-vennootschappen over 1996 van ƒ 24.000,--, welk resultaat zij "bedroevend" noemde ten opzichte van 1995.

(vii) Na verdere onderhandelingen hebben partijen overeenstemming bereikt over overname van de aandelen in de Tectomat-vennootschappen voor een koopprijs van ƒ 1.900.000,--. De overeenstemming is vastgelegd in een "intentie-overeenkomst", gedateerd op 14 mei 1997. In deze overeenkomst is onder meer bepaald dat het streven is dat de accountant van de Tectomat-vennootschappen de balans per 30 juni (1997) en de resultaten over het eerste halfjaar 1997 van een goedkeurende verklaring voorziet en dat Ponteecen zich het recht voorbehoudt deze cijfers aan een zelfstandig onderzoek te onderwerpen.

(viii) Bij notariële akte van 1 juli 1997 zijn de aandelen in de Tectomat-vennootschappen door Stratex geleverd aan Ponteecen. Van deze akte maken onder meer de volgende bedingen onderdeel uit:

"GARANTIES VAN DE VERKOPER

(...)

INFORMATIEPLICHT VERKOPER/ONDERZOEKSPLICHT KOPER

Artikel 4

De verkoper staat ervoor in aan de koper met betrekking tot het verkochte die informatie te hebben gegeven die naar geldende verkeersopvattingen door hem ter kennis van de koper behoort te worden gebracht, waaronder mede zijn begrepen de laatste goedgekeurde jaarrekening van de vennootschappen.

BALANS/BALANSGARANTIE

Artikel 5

1. De verkoper heeft aan de accountant van vennootschap I en vennootschap II een opdracht verstrekt tot het opstellen van een overnamebalans per dertig juni negentienhonderd zevenennegentig en winst- en verliesrekening met betrekking tot het eerste halve jaar van het lopende kalenderjaar. De verkoper garandeert dat met betrekking tot deze balans en winst- en verliesrekening de waarderingsgrondslagen en de resultatenbepaling niet zijn gewijzigd ten opzichte van de voorgaande jaren. De verkoper dient ter zake van de overnamebalans en de winst- en verliesrekening een goedkeurende verklaring van de accountant van de vennootschap over te leggen. (...)

2. De verkoper staat er onvoorwaardelijk voor in dat:

a. de overnamebalans zal worden opgemaakt overeenkomstig de wettelijke bepalingen en een volledig en getrouw beeld zal geven van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap per de balansdatum;

b. de door de vennootschap gevoerde boekhouding in alle opzichten juist en volledig is en in overeenstemming is met normen die in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd.

3. De verkoper vrijwaart de koper voor alle nadelige financiële gevolgen die voor de koper mochten voortvloeien uit onjuistheden in de overnamebalans. De verkoper vrijwaart de koper in het bijzonder voor belastingschulden en voor alle andere schulden en financiële verplichtingen die voortvloeien uit transacties met derden die in afwijking van de bedoelde balans ten laste van de vennootschap mochten blijken te bestaan."

(ix) Ponteecen heeft Stratex bij brief van haar advocaat van 18 september 1997 gesommeerd de jaarstukken en de overnamebalans van de Tectomat-vennootschappen aan haar te doen toekomen. Op 22 september 1997 heeft Ponteecen de jaarstukken van die vennootschappen over 1996 en over het eerste halfjaar 1997 ontvangen. De jaarstukken waren niet voorzien van een goedkeurende verklaring. Blijkens deze stukken bedroeg het resultaat van Tectomat Produktie B.V. over 1996 voor belastingen ƒ 240.134,-- negatief en van Tectomat B.V. ƒ 183.310,--. De resultaten over het eerste halfjaar 1997 waren volgens deze stukken ƒ 117.884,-- negatief voor Tectomat Produktie B.V. en ƒ 442.588,-- negatief voor Tectomat B.V.

(x) Ponteecen heeft inmiddels een bedrag van ƒ 1.500.000,-- op de koopprijs betaald. Voor het restant van de koopprijs, een bedrag van ƒ 400.000,--, heeft zij zich beroepen op verrekening, welk beroep door Stratex is betwist.

4.2 Tegen deze achtergrond heeft Ponteecen aan haar hiervoor in 1 onder 1.a genoemde vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de werkelijke financiële situatie van de Tectomat-vennootschappen een geheel andere blijkt te zijn dan die waarvan zij op basis van de door Stratex en [verweerder 2] verstrekte informatie is uitgegaan. De Tectomat-vennootschappen blijken structureel verliesgevend te zijn omdat de brutomarge op de door hen gefabriceerde en verhandelde producten onvoldoende is om de kosten te dekken. Stratex heeft de werkelijke financiële toestand waarin de Tectomat-vennootschappen verkeerden, voor Ponteecen verborgen gehouden. [Verweerder 2] moet hiermee bekend zijn geweest, althans moet dat redelijkerwijs hebben geweten, nu hij algemeen directeur was van beide vennootschappen en verantwoordelijk was voor de financiën daarvan. Bovendien is in het eerste halfjaar van 1997 een voorziening getroffen ter grootte van ƒ 230.000,-- ter zake van vorderingen op Combi-Dakkapel B.V., een vennootschap die tot de Oude IJssel-groep (waarover hiervoor in 4.1 onder (ii)) behoort en die enkele weken na 1 juli 1997 is gefailleerd. Deze voorziening betreft leveranties die voor een groot deel in 1996 hebben plaatsgevonden. [Verweerder 2], indirect aandeel-houder van Combi-Dakkapel B.V., moet hebben begrepen dat de Tectomat-vennootschappen geen betaling van hun vorderingen zouden verkrijgen. Ten slotte is gebleken dat [verweerder 2] onmiddellijk na de overname, toen hij nog de controle had over de Tectomat-vennootschappen, opdracht heeft gegeven tot betaling van ƒ 177.000,-- aan De Oude IJssel Dakkapel B.V., eveneens behorend tot de Oude IJssel-groep, terwijl verrekening met de vordering op Combi-Dakkapel mogelijk was geweest. De werkelijke waarde van de Tectomat-vennootschappen kan gezien dit alles, aldus nog steeds Ponteecen, op nihil worden gesteld, zodat zij een schade heeft geleden ter hoogte van de koopprijs.

In dit licht heeft [verweerder 2], zo stelt Ponteecen primair, onrechtmatig jegens haar gehandeld door haar welbewust, althans toerekenbaar nalatig, een onjuist beeld te geven van de financiële toestand en de rentabiliteit van de Tectomat-vennootschappen.

4.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 december 1998, kort gezegd, geoordeeld:

- dat verband bestaat tussen de door Stratex aan Ponteecen verschafte gegevens en de tussen partijen overeengekomen koopprijs voor de aandelen in de Tectomat-vennootschappen;

- dat Ponteecen niet hoefde te vermoeden dat die cijfers slechts prognoses betroffen;

- dat [verweerder 2] wist of redelijkerwijs moest weten dat de aan Ponteecen verstrekte informatie (mogelijk) niet juist was;

- dat aan [verweerder 2] valt te verwijten dat hij Ponteecen niet (alsnog) heeft geïnformeerd over de achterstand in de verwerking van de cijfers betreffende de resultaten van de Tectomat-vennootschappen;

- dat Ponteecen mocht afgaan op de juistheid van de haar door Stratex verschafte gegevens en

- dat [verweerder 2] aan Ponteecen niet kan verwijten dat zij zelf geen onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die cijfers.

Samenvattend heeft de rechtbank geoordeeld dat niet alleen Stratex, maar ook [verweerder 2] in privé aansprakelijk is voor de door Ponteecen ten gevolge van zijn onrechtmatig handelen geleden schade. Zij heeft een comparitie gelast teneinde de hoogte van deze schade te bepalen.

De Hoge Raad:

in het tegen Stratex ingestelde beroep:

verklaart Ponteecen niet-ontvankelijk;

veroordeelt Ponteecen in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Stratex begroot op nihil;

in het tegen [verweerder 2] ingestelde beroep:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 12 februari 2002;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ponteecen begroot op € 4.682,36 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.