Hoge Raad, 25-06-2010, BM0710, 08/05064

25 juni 2010

Eerste Kamer

08/05064

EE/TT

1. [Verzoeker 1],

wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika,

2. de commanditaire vennootschap op aandelen naar Luxemburgs recht E-TRACTION WORLDWIDE S.C.A.,

gevestigd te Luxemburg,

VERZOEKERS tot cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

1. [Verweerder 1],

wonende te [woonplaats],

2. [Verweerder 2],

wonende te [woonplaats],

3. [Verweerder 3],

wonende te [woonplaats],

4. [Verweerder 4],

wonende te [woonplaats],

5. [Verweerder 5],

wonende te [woonplaats],

6. E-TRACTION EUROPE B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

7. E-TRACTION FINANCE B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

8. E-TRACTION MANUFACTURING B.V.,

gevestigd te Apeldoorn,

9. [Verweerder 9],

wonende te [woonplaats],

10. [Verweerster 10],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaat: mr. K.G.W. van Oven,

11. [Verweerster 11], tevens handelend onder de naam Technical Development Corporation,

gevestigd te [vestigingsplaats],

12. [Verweerder 12],

wonende te [woonplaats], Canada,

13. IMMOPARTNERS BEHEER B.V.,

gevestigd te Utrecht,

14. de vennootschap naar buitenlands recht TEREL PTY LIMITED,

gevestigd te Terry Hills, Australië,

BELANGHEBBENDEN in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen van de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam in de zaak 1085/2007 OK van 16 oktober 2007, 8 november 2007, 5 december 2007, 13 december 2007, 14 december 2007, 21 december 2007 en 7 maart 2008 en in de zaak 200.004.526/1 OK van 8 september 2008.

De laatstgenoemde beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

Tegen de beschikking van de ondernemingskamer van 8 september 2008 hebben [verzoeker 1] en Worldwide beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

Verweerders hebben verzocht Worldwide niet-ontvankelijk in haar beroep te verklaren en het cassatieberoep van [verzoeker 1] te verwerpen. Worldwide heeft verzocht het opgeworpen ontvankelijkheidsverweer te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van [verzoeker 1] en Worldwide heeft bij brief van 22 april 2010 op die conclusie gereageerd.

3.1 De vennootschappelijke structuur en de zeggenschap

(i) [Verweerder 9] en zijn echtgenote [verweerster 10] zijn in 1981 een vennootschap onder firma aangegaan (hierna: de VOF) in welke onderneming diverse producten zijn uitgevonden en tot ontwikkeling zijn gebracht. Veruit het belangrijkste product van de VOF was TheWheel, een alternatief - milieuvriendelijk en energiebesparend - aandrijfsysteem dat in verscheidene soorten voertuigen kan worden ingebouwd en waarvoor in 2000 en 2001 octrooi is aangevraagd.

(ii) In 2001 is de VOF omgezet in de besloten vennootschap Special Products for Industry BV (hierna: SPI). De aandelen in SPI werden gehouden door een vennootschap die door [verweerder 9] werd gecontroleerd. De octrooien werden ingebracht in twee dochtervennootschappen van SPI.

(iii) In 2003 heeft [verzoeker 1] een belang in SPI genomen. Daarna is de vennootschappelijke structuur - onder meer om fiscale redenen - drastisch uitgebreid en gewijzigd.

Hierbij heeft SPI onder andere haar huidige naam e-Traction Europe B.V. (hierna: Europe) verkregen.

(iv) Europe heeft tot doel TheWheel te vermarkten en te verkopen. Aanvankelijk zou een deel van de werkzaamheden van Europe plaatsvinden via haar dochtervennootschappen e-Traction Finance B.V. (hierna: Finance) en e-Traction Manufacturing B.V. (hierna: Manufacturing), maar Europe is thans de enige actieve vennootschap. Zij heeft negen werknemers.

(v) De aandelen in Europe worden gehouden door Worldwide, een Luxemburgse commanditaire vennootschap op aandelen. Commanditaire vennoten van Worldwide zijn:

[Verzoeker 1] (45%),

[A] B.V. (hierna: [A]) - een houdstervennootschap van [verweerder 9] - (45%) en een aantal minderheidsaandeelhouders (10%).

(vi) Beherend vennoot van Worldwide is de eveneens Luxemburgse rechtspersoon e-Traction Management S. à R.L. (hierna: Management).

[Verzoeker 1] en [verweerder 9] via zijn houdstervennootschap [A], zijn ieder voor de helft aandeelhouder van Management.

(vii) [Verzoeker 1] en [verweerder 9] oefenen via Management gezamenlijk het bestuur uit in Worldwide.

[Verzoeker 1] en [verweerder 9] zijn zelfstandig bevoegde bestuurders van Europe; de derde bestuurder van Europe, [verweerster 10], is alleen bevoegd om Europe tezamen met een andere bestuurder te vertegenwoordigen.

(viii) Op 19 juli 2003 hebben (onder meer) [verzoeker 1], [verweerder 9] en Management een aandeelhoudersovereenkomst gesloten krachtens welke - kort gezegd - [verweerder 9] in Management de beslissingsmacht zou hebben in louter technische (dus niet-juridische) kwesties met betrekking tot octrooien en [verzoeker 1] in alle andere zakelijke en in alle juridische kwesties.

(ix) De samenwerking tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9] is in de loop van de jaren in toenemende mate verslechterd met name als gevolg van meningsverschillen tussen hen over de binnen de onderneming van Europe te voeren strategie.

[Verzoeker 1] vindt dat de technologie van TheWheel verder dient te worden vervolmaakt en verfijnd zodat dit product uiteindelijk kan worden verkocht. [verweerder 9] is van mening dat de technologie van het product thans voldoende is uit-ontwikkeld en dat, eventueel in samenwerking met derden, moet worden overgegaan tot een meer projectmatige toepassing ervan.

(x) Het aldus tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9] gerezen verschil van inzicht heeft geleid tot een impasse in de bedrijfsvoering. Hierdoor kon (onder meer) Europe haar leveranciers voor onderdelen van lopende projecten niet of slechts uiterst moeizaam betalen omdat de bank van Europe voor iedere betaalopdracht een handtekening eiste zowel van [verzoeker 1], die in de Verenigde Staten van Amerika woont, als van [verweerder 9].

(xi) Bij overeenkomst van 17 september 2007 heeft het bestuur van Europe in de persoon van [verweerder 9] aan een aantal werknemers van Europe die zich zorgen maken over de ontstane situatie (hierna: [verweerder] c.s.), uit hoofde van art. 2:346, aanhef en onder c, BW de bevoegdheid toegekend om bij de ondernemingskamer een verzoekschrift als bedoeld in art. 2:345 BW in te dienen.

4.1 [Verweerder] c.s. hebben de ondernemingskamer verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij Europe en haar dochtervennootschappen Finance en Manufacturing. In dat kader hebben zij de ondernemingskamer tevens verzocht bij wijze van onmiddellijke voorziening, onder meer, a) een door de ondernemingkamer aan te wijzen persoon te benoemen tot bestuurder van Europe en zonodig ook van de dochtervennootschappen, b) één of meer bestuurders van Europe te schorsen indien de ondernemingskamer zulks, gelet op de toestand van Europe en van haar dochtervennootschappen of het belang van het onderzoek, geraden acht.

Hieraan hebben [verweerder] c.s., kort weergegeven en voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat: (i) zowel binnen het bestuur als in de vergadering van aandeelhouders van Europe een patstelling is ontstaan als gevolg waarvan die vennootschap onbestuurbaar is geworden en niet meer in staat is om een eenduidig strategisch ondernemingsbesluit te formuleren en uit te voeren, (ii) hierdoor de continuïteit van de onderneming van Europe en haar dochtervennootschappen in gevaar komt, en (iii) [verzoeker 1] zich schuldig maakt aan vermenging van met name de geldelijke belangen van Europe en haar dochtervennootschappen.

4.4 De ondernemingskamer heeft vervolgens in haar beschikking van 14 december 2007 geoordeeld dat, nu Worldwide enig aandeelhouder is van Europe, Management beherend vennoot is van Worldwide en de aandelen in Management worden gehouden door [verweerder 9] en [verweerster 10] voor de ene helft en door [verzoeker 1] voor de andere helft, de conflicten tussen voormelde personen en de daardoor in het leven geroepen patstelling zich, naar verwachting, ook zullen manifesteren in Worldwide.

Daarom heeft de ondernemingskamer bij die beschikking, voor zover in cassatie van belang, met onmiddellijke ingang de benoeming van Van der Ven tot bestuurder van Europe beëindigd, de schorsing van [verweerder 9] als bestuurder van Europe opgeheven, en bij wijze van onmiddellijke voorziening vooralsnog voor de duur van het geding ten titel van beheer, de overdracht bevolen van de door Worldwide in het geplaatste aandelenkapitaal van Europe gehouden aandelen aan een nader aan te wijzen persoon. Bij beschikking van 21 december 2007 heeft de ondernemingskamer [betrokkene 2] aangewezen als degenen aan wie de aandelen als overgedragen gelden.

4.6 [Verweerder] c.s. hebben zich vervolgens gewend tot de ondernemingskamer met het verzoek

- op grond van de uitkomst van het onderzoek onder meer vast te stellen dat gebleken is van wanbeleid van Europe en haar dochtervennootschappen, Finance en Manufacturing;

- te verstaan dat [verzoeker 1] voor dit wanbeleid verantwoordelijk is;

- hem op grond van art. 2:356 BW te ontslaan als bestuurder van Europe;

- de schorsing van [verweerster 10] als bestuurder van Europe op te heffen en

- bij wijze van onmiddellijke voorziening de overdracht ten titel van beheer van de door Worldwide gehouden aandelen in Europe om te zetten in, althans aan te merken als, een zodanige overdracht op grond van art. 2:356 BW.

4.9 Bij beschikking van 8 september 2008 heeft de ondernemingskamer, voor zover in cassatie van belang

- geoordeeld dat uit het verslag van het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Europe, Finance en Manufacturing gebleken is van wanbeleid;

- bij wege van voorziening op de voet van art. 2:356 BW met onmiddellijke ingang [verzoeker 1] ontslagen als bestuurder van Europe;

- bij wijze van voorziening op de voet van art. 2:356 BW met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van twee jaren ten titel van beheer de overdracht aan [betrokkene 2] bevolen van de aandelen die Worldwide houdt in het geplaatste kapitaal van Europe.

De ondernemingskamer achtte [verzoeker 1] als eerste verantwoordelijk voor het wanbeleid. De omstandigheid dat deze op de in het onderzoeksverslag geschetste wijze heeft getracht de door hem voor e-Traction (dat wil zeggen Europe en haar dochtervennootschappen Finance en Manufacturing) gewenste strategie af te dwingen en daarbij de belangen van e-Traction (en van de overige bij haar betrokkenen) volstrekt aan dat doel ondergeschikt heeft gemaakt, en zulks zelfs op een zodanige wijze dat het voortbestaan van (de ondernemingen van) e-Traction ernstig in gevaar werd gebracht, kan tot geen andere conclusie leiden dan dat [verzoeker 1] zich heeft onttrokken aan zijn uit de wet voortvloeiende verantwoordelijkheid als bestuurder en elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap heeft geschonden, aldus de ondernemingskamer. [Verzoeker 1] heeft daarbij zijn eigen belangen laten prevaleren boven de belangen van (de onderneming van) Europe. Hetgeen is bepaald in Section 1 van de aandeelhoudersovereenkomst van 19 juli 2003 (zie hiervoor in 3.1 (viii)) - wat overigens ook zij van de daaraan door [verzoeker 1] gegeven uitleg - kan naar het oordeel van de ondernemingskamer niet die verantwoordelijkheid en beginselen opzij zetten. Voorts achtte de ondernemingskamer de door [verzoeker 1] gevolgde handelwijze - ook al zou deze, naar [verzoeker 1] had gesteld, erop zijn gericht te voorkomen dat Europe onverantwoorde verplichtingen en onvoordelige projecten zou aangaan - zodanig onverantwoord, disproportioneel en inadequaat, dat niet valt in te zien op welke wijze zij in de gegeven omstandigheden zou kunnen worden gerechtvaardigd.

Het geconstateerde wanbeleid was voor de ondernemingskamer aanleiding voor het treffen van zodanige voorzieningen dat aan het wanbeleid een einde kan worden gemaakt en dat de reeds ingetreden gevolgen van het wanbeleid zo mogelijk ongedaan worden gemaakt.

6.2.1 De tezamen te behandelen onderdelen 3, 4 en 5 bestrijden het oordeel van de ondernemingskamer, in rov. 3.12, dat zij - en niet, zoals [verzoeker 1] en Worldwide hebben aangevoerd, een gerecht in Luxemburg - bevoegd is bij wijze van voorziening als bedoeld in art. 2:356, aanhef en onder e, BW de tijdelijke overdracht ten titel van beheer te bevelen van de door Worldwide in het geplaatste kapitaal van Europe gehouden aandelen.

De klachten van de onderdelen berusten op de opvatting dat de vraag of aan de ondernemingskamer op dit punt rechtsmacht toekomt, dient te worden beantwoord op grond van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening nu de genoemde voorziening Worldwide als aandeelhouder regardeert en Worldwide woonplaats heeft op Luxemburgs grondgebied.

6.2.2 Deze opvatting is evenwel onjuist. Nu zowel de vennootschappen ten aanzien waarvan de genoemde voorziening is getroffen, als degenen die het treffen van de voorziening hebben verzocht, woonplaats hebben in Nederland, vindt voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer om van de verzoeken kennis te nemen en de onderhavige voorziening te treffen niet de EEX-Verordening toepassing, maar art. 2:345 BW.

Dat de onderhavige voorziening in haar gevolgen mede Worldwide in haar aandeelhoudersbelangen treft, maakt dit niet anders. Weliswaar vormt deze omstandigheid de grond voor de toelating van Worldwide als belanghebbende in de enquêteprocedure teneinde daarin op te komen voor haar belangen als aandeelhouder, maar zij is niet bepalend voor de bevoegdheid van de ondernemingskamer om in het kader van de enquêteprocedure de genoemde voorziening te treffen.

Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 3, 4 en 5 niet kunnen slagen.

6.3.1 Onderdeel 7 komt op tegen het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.10 van de bestreden beschikking dat het noodzakelijk is dat de door Worldwide gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Europe tijdelijk ten titel van beheer worden overgedragen aan een onafhankelijke door de ondernemingskamer te benoemen persoon, zulks ter voorkoming van een patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van Europe.

Het onderdeel betoogt dat dit oordeel is gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting. Uitgangspunt van deze in de wet opgenomen voorziening is dat zij met name ziet op de gevallen waarin blijkt dat het wanbeheer voortvloeit uit een patstelling van gelijke groepen van aandeelhouders, welke patstelling wordt doorbroken door een onafhankelijke derde in de algemene vergadering van aandeelhouders een doorslaggevende stem te geven. Het onderhavige geval waarin de aandelen in Europe worden gehouden door één aandeelhouder biedt echter geen ruimte voor het treffen van een dergelijke voorziening, aldus het onderdeel.

6.3.2 Hetgeen de ondernemingskamer in rov. 3.10 en daarmee samenhangend in rov. 3.11 heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat.

[Verzoeker 1] en [verweerder 9], tussen wie als gevolg van verschillende conflicten een impasse is ontstaan, zijn niet alleen commanditaire vennoten van de enige aandeelhoudster van Europe, Worldwide, maar zijn tevens ([verweerder 9] via zijn houdstermaatschappij) de aandeelhouders van Management, die als beherend vennoot het bestuur voert in Worldwide. Het bestuur van Worldwide bestaat dus de facto uit [verzoeker 1] en [verweerder 9] gezamenlijk en aangenomen moet worden dat Worldwide daarom ook wat betreft de stemrechten die zijn verbonden aan de aandelen Europe, niet tot besluitvorming zal (kunnen) geraken. Aldus werkt de patstelling tussen [verzoeker 1] en [verweerder 9] zodanig door in de algemene vergadering van aandeelhouders van Europe, dat ter opheffing van die patstelling, die mede als oorzaak van het wanbeleid van Europe moet worden beschouwd, de onderhavige voorziening geboden is.

Dit oordeel getuigt van een juiste opvatting omtrent de strekking van de onderhavige voorziening en is alleszins voldoende gemotiveerd. Daarop stuiten de klachten van het onderdeel af.

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker 1] en Worldwide in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van verweerders begroot op € 348,38 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.