Hoge Raad, 23-10-2012, BY2694, CPG 12/00765

Conclusie PG:

'Bouwterrein' in de zin van art. 11(4) Wet OB; samenloopvrijstelling van overdrachtsbelasting ex art. 15(1)(a) Wet BvR; HvJ EU-zaken Gemeente Emmen, Don Bosco en Gemeente Maasdriel; EU-rechtconforme interpretatie van nationaal recht

Feiten: De belanghebbende heeft van drie verschillende verkopers tegelijk, bij één akte, percelen grond gekocht met de bedoeling om op het geheel een glastuinbouwbedrijf te doen verrijzen. Vóór de levering zijn de opstallen voor rekening van de desbetreffende verkopers verwijderd. De belanghebbende heeft slechts over een deel van de koopsom overdrachtsbelasting voldaan omdat het grootste deel van de percelen één bouwterrein vormde, levering waarvan volgens haar onderworpen is aan omzetbelasting, waardoor zij vrijgesteld meent te zijn van overdrachtsbelasting. De Inspecteur zag echter op grond van nationaal recht geen levering van een bouwterrein en heeft een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting met vergrijpboete opgelegd.

Geschil: Is een 'bouwterrein' geleverd of niet?

De Rechtbank volgde de Inspecteur maar achtte belanghebbendes standpunt pleitbaar en vernietigde daarom de boete. Het Hof oordeelde in hoger beroep dat wel degelijk een bouwterrein was geleverd en vernietigde daarom ook de naheffingsaanslag.

Cassatiemiddel Staatssecretaris: het Hof heeft ten onrechte art. 11(4)(c) Wet OB toegepast, nu geen van de vier onderdelen van art. 11(4) Wet OB van toepassing was. Incidenteel cassatiemiddel belanghebbende: Het Hof heeft ten onrechte art. 11(4)(a) Wet OB niet van toepassing geacht.

A-G Wattel meent dat de arresten Gemeente Emmen en Don Bosco van het HvJ EG de vrijheid van de EU-lidstaten beperken om "bouwterrein" als bedoeld in art. 4(3) van de Zesde BTW-richtlijn (thans art. 12(3) van de herziene BTW-Richtlijn) te omschrijven: van BTW kan enkel vrijgesteld worden de levering van onbebouwde grond die ten tijde van de levering niet tot ondergrond van een opstal bestemd is. Hij maakt uit (andere) jurisprudentie van het HvJ EU op dat voor die 'bestemming' mede de subjectieve partijbedoelingen van belang zijn, maar dat die moeten worden gestaafd door objectieve gegevens. De Nederlandse wetgever heeft zijns inziens met de door hem limitatief in art. 11(4) Wet OB opgesomde objectieve omstandigheden de door het HvJ EU gestelde grenzen van omschrijvingsvrijheid overschreden. Art. 11(4) Wet OB verklaart de partijbedoelingen immers min of meer irrelevant, en de omstandigheden genoemd in art. 11(4) Wet OB dekken niet alle gevallen waarin zich volgens het HvJ EU wel degelijk een bouwterrein voordoet. Ook de leer van de Hoge Raad inhoudende dat een terrein eerst onbebouwd moet zijn gemaakt (van opstallen moet zijn ontdaan) voordat een bouwterrein kan ontstaan, strookt niet met EU-recht. Nederland stelt, kortom, te ruim vrij.

Volgens de A-G kan dit worden opgelost door verzoenende interpretatie; door (i) het 'met het oog op'-criterium in art. 11(4)(slot) Wet OB niet wetshistorisch maar meer grammaticaal en subjectief te duiden, (ii) de vier in art. 11(4) Wet OB genoemde objectieve omstandigheden niet als exclusief op te vatten en (iii) de leer dat eerst een geheel onbebouwd terrein moet zijn ontstaan, te verlaten. Verzoenende interpretatie heeft als voordeel dat vrijgestelde verkrijging in de overdrachtsbelasting naadloos blijft aansluiten op belaste levering in de omzetbelasting en dat wordt voorkomen dat enerzijds cumulatie van heffingen en anderzijds de mogelijkheid tot cherry picking door belastingplichtigen ontstaat.

Omdat art. 11(4) Wet OB in zijn huidige interpretatie niet strookt met EU-recht, maar verzoenend en dus niet exclusief geïnterpreteerd moet worden, kunnen de middelen van de Staatssecretaris, inhoudende dat in casu geen van de vier onderdelen van art. 11(4) Wet OB van toepassing is, wat daar ook van zij, niet tot cassatie leiden, en behoeft ook belanghebbendes (voorwaardelijk) incidentele cassatiemiddel geen behandeling. De feiten laten immers geen andere conclusie toe dan dat een onbebouwd terrein is geleverd dat bestemd was om te dienen tot ondergrond van een glastuinbouwbedrijf.

Zou deze richtlijnconforme interpretatie van nationaal recht de Hoge Raad te ver gaan zonder nieuwe voorlichting door het HvJ EU over de strekking van de richtlijn, dan ligt het in de rede om de zaak aan te houden tot na kennisneming van het antwoord van het HvJ EU in de door de Hoge Raad verwezen zaak C-543/11 (Woningstichting Maasdriel).

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.