Hoge Raad, 06-12-2013, ECLI:NL:HR:2013:1438, 12/03383

Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt in verschillende panden in [Z] (hierna: de panden) tegen vergoeding en telkens voor een dagdeel aan prostituees voor de uitoefening van hun beroep kamers ter beschikking in combinatie met aan de straatzijde van het pand zogeheten vitrines van waaruit de prostituee de aandacht kan trekken voor haar beroepsuitoefening.

De gemeente ’s-Gravenhage heeft aan belanghebbende voor elk van de panden een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. In deze vergunning zijn voorwaarden vermeld inzake de inrichting en de bedrijfsvoering. De voorwaarden en inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar voor overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).

Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.

Het Hof heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van de hiervoor in 3.1.1 vermelde kamers met vitrines is te onderscheiden van de aanvullende werkzaamheden die niet door belanghebbende maar door een beheerder worden uitgevoerd, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de kamers met vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt naar het oordeel van het Hof aan die prestatie niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak.

Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld.

Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.