Hoge Raad, 14-06-2013, BZ5356, 12/01762

14 juni 2013

Eerste Kamer

12/01762

MD/TJ

[Eiser],

wonende te [woonplaats],

EISER tot cassatie,

advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink,

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

niet verschenen.

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het vonnis in de zaak 403720/HA ZA 08-2064 van de rechtbank Amsterdam van 24 september 2008, 28 januari 2009, 6 januari 2010 en 27 januari 2010;

b. de arresten in de zaak 200.063.351/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011 en 7 februari 2012.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

Tegen het arrest van het hof van 27 december 2011 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen [verweerder] c.s. is verstek verleend.

De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in zijn cassatieberoep.

De advocaat van eiser heeft bij brief van 29 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

(i) [Eiser] is makelaar te Amsterdam. [Verweerder] c.s. hebben hem opdracht gegeven tot het verlenen van diensten bij de aankoop van woonruimte.

(ii) In december 2006 of januari 2007 hebben [verweerder] c.s. de begane grond en de kelder van het pand [a-straat 1] te Amsterdam bezichtigd. Deze ruimten waren in gebruik geweest als bedrijfsruimte. Zij werden verbouwd tot woonruimte en werden nog voordat de bouwwerkzaamheden waren voltooid, te koop aangeboden door Regio Waterland Vastgoed B.V. (hierna: Regio Waterland). Bij deze bezichtiging(en) zijn vochtsporen geconstateerd. Hierover heeft [eiser] contact opgenomen met de makelaar van Regio Waterland, die mededeelde dat er een standleiding gesprongen was.

(iii) Bij een e-mailbericht van 23 januari 2007 heeft een medewerker van [eiser] aan [verweerder] c.s. onder meer bericht:

"2) Verklaring verkoper t.a.v. lekkage (standleiding) in souterrain:

Volgens verklaring verkoper is de lekkage ontstaan door oliebollenvet/oliebollen door het toilet proberen te spoelen door bovenbuurvrouw/man. De gemeente heeft de lekkage verholpen, de standleiding is compleet verstopt. De kosten hiervan zijn reeds betaald. Volgens verdere verklaring verkoper is er [geen] sprake meer van lekkage op welke manier dan ook.

3) Waterprobleem achtertuinen:

Wij hebben wbt het waterprobleem in de tuin contact gehad met Het Oosten (beheerder en deels eigenaar v.d gebouw "De Liefde") en de gemeente, zie bijlage briefwisseling waternet en omwonenden. Zij gaven beiden aan dat dit deel bekend staat om een wat hoger waterstand dan gemiddeld (vanwege de vele omliggende wateren). Het Oosten gaf wel aan dat zij de garage op enige plekken zullen gaan impregneren. Dit is de informatie die wij boven water hebben kunnen krijgen, het is aan jullie of dit acceptabel is."

(iv) Op 30 januari 2007 hebben [verweerder] c.s. van Regio Waterland het appartementsrecht gekocht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woonruimte [a-straat 1]. Het koopcontract bevat als art. 15 onder e de bepaling: "Verkoper garandeert dat thans geen sprake meer is van lekkage. De lekkage van de standleiding is verholpen en de kosten zijn betaald."

(v) Op 2 april 2007 is het appartementsrecht aan [verweerder] c.s. overgedragen. Eerder op die dag is het verkochte bezichtigd. Naar aanleiding van hetgeen bij die bezichtiging is geconstateerd, is bij de notaris tussen [verweerder] c.s. en Regio Waterland een depotovereenkomst opgesteld en ondertekend, inhoudende dat € 10.000,-- van de verkoopopbrengst onder de notaris in depot zal worden gehouden voor de nakoming van de verplichtingen door Regio Waterland inzake de oplevering van het verkochte, te weten het uitvoeren van twaalf in de depotovereenkomst opgesomde werkzaamheden, waaronder als laatstgenoemde, met de hand bijgeschreven, verplichting: "het drogen van de bouwmuur (gehele pand)."

(vi) Na de eigendomsoverdracht hebben [verweerder] c.s. onderzoeken laten instellen naar de bouwkundige staat van de gekochte woonruimte. Volgens een deskundigenrapport van 23 april 2007 is het stucwerk aangetast door vocht en zouten, ontbreekt een betonplint, is er een reële kans dat regenwater via de achtergevel binnendringt en trekken alle gefundeerde bouwmuren vocht op vanuit het fundament. Als prijsindicatie van (een deel van) de geadviseerde herstelwerkzaamheden wordt in dit rapport € 53.850,-- exclusief BTW genoemd. Volgens een volgend deskundigenrapport van 21 september 2007 is het souterrain totaal ongeschikt voor bewoning en moeten de kosten van herstel worden begroot op € 110.070,--.

(vii) [Verweerder] c.s. hebben bij dagvaarding van 31 juli 2007 schadevergoeding van Regio Waterland gevorderd wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. De aldus begonnen procedure heeft geleid tot een minnelijke schikking, op grond waarvan Regio Waterland € 80.000,-- aan [verweerder] c.s. heeft betaald. Daarnaast is het depotbedrag van € 10.000,-- aan [verweerder] c.s. uitgekeerd.

3.3 De rechtbank heeft de vordering van [verweerder] c.s. afgewezen. Het in cassatie bestreden arrest van het hof is een tussenarrest, waarvan het hof op verzoek van [eiser] tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld. Het hof heeft hierin, voor zover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld.

(a) [Eiser] diende de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen, wat betekent dat hij de zorg diende te betrachten die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam makelaar mocht worden verwacht in geval van dienstverlening bij de aankoop van woonruimte (rov. 2.5).

(b) In de omstandigheden van dit geval had [eiser] [verweerder] c.s. moeten adviseren een onderzoek te laten instellen naar de bouwkundige staat van het te kopen object (rov. 2.6).

(c) De bewijslast van de feitelijke grondslag van de gestelde tekortkoming rust op [verweerder] c.s. De omstandigheid dat [eiser] zich heeft verweerd met het betoog dat hij wel degelijk aan zijn zorgplicht tegenover [verweerder] c.s. heeft voldaan, brengt in beginsel niet mee dat [eiser] de feiten moet bewijzen die hij aan dit verweer ten grondslag heeft gelegd (rov. 2.7).

(d) Dat neemt evenwel niet weg dat op [eiser] de bewijslast rust van zijn stelling dat hij op 2 april 2007 na de bezichtiging [verweerder] c.s. heeft geadviseerd om niet mee te werken aan de overdracht totdat alle opleverpunten, waaronder de natte muren, zouden zijn verholpen en, nadat alsnog een bouwkundig adviesbureau zou zijn ingeschakeld, duidelijkheid zou zijn ontstaan over de oorzaak en de aard van de bij de bezichtiging geconstateerde vochtproblematiek. Deze stelling houdt niet een betwisting in van de gang van zaken vóór 2 april 2007, waarop [verweerder] c.s. hun vordering (mede) hebben gebaseerd, maar een beroep op bijkomende omstandigheden die, indien bewezen (en indien het advies voldoende indringend was), kunnen meebrengen dat [eiser] daardoor alsnog in voldoende mate aan zijn zorgplicht heeft voldaan (rov. 2.8).

Het hof heeft [eiser] bewijs opgedragen van zijn onder (d) genoemde stelling.

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 27 december 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag;

reserveert de kosten van het geding in cassatie tot de einduitspraak, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 899,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris en aan de zijde van [verweerder] c.s. op nihil.