Hoge Raad, 26-03-2021, ECLI:NL:HR:2021:453, 19/01595

De hiervoor in 3.2.1 geformuleerde uitgangspunten moeten ook in acht worden genomen bij de uitleg van het in de aanhef van post b.14 van Tabel I neergelegde begrip “het verlenen van toegang” tot, in dit geval, attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen. Dit begrip moet dus volgens de gebruikelijke betekenis worden opgevat als het aan een persoon tegen voorafgaande betaling verlenen van het recht - gezamenlijk met anderen die daarvoor ook hebben moeten betalen - te kunnen genieten van de in die post vermelde evenementen en voorzieningen in een besloten ruimte of op een besloten terrein.

Het Hof heeft vastgesteld dat personen die in de amusementshal tijd willen doorbrengen daarvoor geen vergoeding hoeven te betalen. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, staat deze omstandigheid eraan in de weg de met playcards verband houdende ontvangen bedragen aan te merken als vergoeding voor het verlenen van toegang tot de amusementshal. De betalingen die worden gedaan om gebruik te mogen maken van de speelapparaten die zich in de amusementshal bevinden, zijn niet aan te merken als de betaling voor het verlenen van toegang. Dat de speelapparaten staan opgesteld in één en dezelfde overdekte ruimte en dat na het doen van één betaling elk apparaat kan worden gebruikt, doet daaraan niet af. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.2 is overwogen, geeft het hiervoor in 2.2.2 bedoelde oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre.

Bij het Hof was verder in geschil of (i) de hiervoor in 2.1.2 bedoelde dienstverlening op grond van post b.15 van Tabel I onder het verlaagde tarief valt, dan wel (ii) een deel van de dienstverlening op grond van post b.3 van Tabel I moet worden beschouwd als het geven van gelegenheid tot sportbeoefening.

Post b.15 van Tabel I ziet op “de diensten van exploitanten van reizende inrichtingen voor vermaak op kermissen”. Het staat vast – zo heeft belanghebbende ook erkend – dat haar dienstverlening niet volledig aan deze omschrijving voldoet vanwege de daarin gestelde beperking tot “reizende inrichtingen”. Zij voert echter aan dat post b.15 van Tabel I in zoverre in strijd is met punt 7 van BTW-richtlijn 2006 en deze beperking daarom buiten toepassing moet blijven. Verder heeft zij betoogd dat het fiscale neutraliteitsbeginsel vanwege de overeenkomsten in prestaties, verlangt dat ook haar dienstverlening onder post b.15 van Tabel I wordt gerangschikt.

Lidstaten mogen, mits zij het aan het gemeenschappelijke btw-stelsel inherente beginsel van fiscale neutraliteit eerbiedigen, nauwkeuriger bepalen welke van de in de categorieën van Bijlage III bij BTW-richtlijn 2006 genoemde goederenleveringen en diensten zij aan het verlaagde btw-tarief onderwerpen.⁴ Volgens het hiervoor bedoelde beginsel mogen soortgelijke goederen of diensten, die daarom met elkaar in concurrentie staan, uit btwoogpunt niet verschillend worden behandeld. Voor de beoordeling van de soortgelijkheid van twee diensten kan worden volstaan met de vaststelling dat de betrokken verrichtingen vanuit het oogpunt van de consument gelijk of soortgelijk zijn en aan dezelfde behoeften van deze laatste beantwoorden – waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die zij vertonen de beslissing van de consument om van de ene of van de andere dienst gebruik te maken niet aanmerkelijk beïnvloeden.⁵ Het gaat dus erom te beoordelen of de onderscheiden categorieën evenementen en voorzieningen als zodanig vanuit het gezichtspunt van de consument verwisselbaar zijn, in dit geval dus of het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een bezoek brengt aan de kermis (in de gebruikelijke betekenis van dat woord) dan wel aan een voorziening als de amusementshal⁶.

Belanghebbende heeft aangevoerd dat het wezenskenmerk van de amusementshal hetzelfde is als dat van de kermis, te weten de aanwezigheid van verschillende kramen en attracties, en dat zij met die grote verscheidenheid aan attracties en automaten in de amusementshal niet verschilt van een kermis zoals die in Nederland plaatsvindt. Belanghebbende miskent echter dat bij deze kermissen niet alleen een verscheidenheid aan attracties een wezenskenmerk is van een kermis, maar ook de aard van vermakelijkheden en apparaten op de kermis volgens de gebruikelijke betekenis van dat begrip. De amusementshal onderscheidt zich niet alleen van de kermis vanwege het permanente karakter ervan maar ook vanwege het ontbreken van aan de kermis eigen, traditionele, (buiten)attracties waartoe personen afzonderlijk toegang wordt verleend, zoals draaimolens, spookhuizen, botsauto’s, reuzenraden of -schommels. Dat in de amusementshal binnen de groep van zeventig apparaten ook een aantal apparaten zijn opgesteld die hetzelfde zijn als op een kermis, is onvoldoende om te concluderen dat de amusementshal voor de gemiddelde consument als kermis wordt ervaren. Daaruit volgt dat die dienstverlening evenmin onder post b.15 van Tabel I kan worden gebracht. Het hiervoor in 3.4.2 bedoelde standpunt van belanghebbende wordt verworpen.

Post b.3 van Tabel I ziet – voor zover hier van belang – op het gelegenheid geven tot sportbeoefening. Belanghebbende heeft daartoe aangevoerd dat bij een deel van de speelapparaten het beoefenen van een sport centraal staat. Het gaat om dertien verschillende spelen, door belanghebbende aangeduid als bewegingsgames. Onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van 21 februari 2013, Mesto Žamberk⁷, en naar paragraaf 8.6 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 15 september 2014⁸ stelt zij dat de amusementshal niet wezenlijk anders is dan een aquapark met verschillende glijbanen en baden of een fitnesscentrum met verschillende fitnessapparaten.

Op grond van punt 14 van Bijlage III bij BTW-richtlijn 2006 mag het recht gebruik te maken van sportaccommodaties onder een verlaagd btw-tarief worden gebracht. Post b.3 van Tabel I ziet - in overeenstemming met dit punt 14 - op het recht gebruik te maken van een sportaccommodatie die voor de sportbeoefening en lichamelijke opvoering zijn bestemd, en die tevens worden gebruikt met dat doel voor ogen. Daarbij dient in het bijzonder in aanmerking te worden genomen dat het begrip ‘gebruik (…) van sportaccommodaties’ verband houdt met diensten inzake de beoefening van sport en met lichamelijke opvoeding, en dat dergelijke diensten voor de heffing van omzetbelasting zoveel mogelijk als één geheel moeten worden beschouwd.⁹ Ook bij de uitleg van deze post geldt dat het begrip “sport” alleen ziet op activiteiten in de zin van de gebruikelijke betekenis van de term “sport”¹⁰, hetgeen impliceert dat de tot de sportaccommodatie te rekenen voorzieningen en diensten primair de sportbeoefening moeten faciliteren.

De Inspecteur heeft gemotiveerd weersproken dat de door belanghebbende bedoelde apparaten voor bewegingsgames zijn ontworpen voor actieve sportbeoefening in de gebruikelijke betekenis van het woord. Ook heeft hij gemotiveerd weersproken dat de ruimte waarin de speelapparaten (waaronder die met bewegingsgames) zijn opgesteld, primair moet worden aangemerkt als een ruimte die voor de sportbeoefening is ingericht. In het midden kan blijven of de door belanghebbende bedoelde speelapparaten moeten worden beschouwd als apparaten voor de beoefening van sport in de zin van post b.3 van Tabel I. Op grond van de vaststaande feiten moet worden geoordeeld dat de amusementshal niet een ruimte is die primair is bestemd voor het geven van gelegenheid tot sportbeoefening en lichamelijke opvoeding, en met dat doel voor ogen wordt gebruikt¹¹. De omstandigheid dat een aantal van de in de amusementshal opgestelde speelapparaten erop is gericht dat de speler een vaardigheid aan de dag legt die overeenkomt met een element van de beoefening van een bepaalde sport, is onvoldoende om de amusementshal als zo’n primair voor sportbeoefening bestemde ruimte te zien.