Parket bij de Hoge Raad, 01-11-1985, AC3330 AG5158, 12572

Mr. Mok

Conclusie inzake:

[eiser]

tegen

[verweerder]

Edelhoogachtbaar college,

[eiser], eiser tot cassatie, was sedert 1 augustus 1978 werkzaam als hovenier in dienst van verweerder in cassatie, [verweerder]. Op 30 maart 1981 heeft [verweerder] [eiser] op staande voet ontslagen onder opgave van een dringende reden. [eiser] heeft zich daarmee niet verenigd en het ontslag (waarvoor de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau geen toestemming had gegeven) aangevochten voor de kantonrechter te 's-Hertogenbosch door het instellen van een loonvordering. De kantonrechter achtte [verweerder] geslaagd in het hem opgedragen bewijs inzake de aanwezigheid van de dringende reden en ontzegde de vordering.

Op door [eiser] bij de rechtbank in 's-Hertogenbosch ingesteld hoger beroep werd beslist dat de feitelijke omstandigheid die de kantonrechter als dringende reden had aangenomen, niet was komen vast te staan. De rechtbank vernietigde in een tussenvonnis het vonnis van de kantonrechter en besliste dat [eiser] terecht de nietigheid van het hem verleende ontslag had ingeroepen.

[verweerder] had gesteld dat [eiser] met ingang van 24 augustus 1981 in dienst van een derde, een zekere [A], was getreden, dan wel daar in dienst kon treden. Aangezien deze omstandigheid er, tezamen met andere, op kon duiden dat [eiser], althans met ingang van die laatste datum, een principiële bereidheid zou hebben getoond om alsnog in het hem door [verweerder] verleende ontslag toe te stemmen, droeg de rechtbank [verweerder] terzake bewijs op.

In haar eindvonnis heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] na een getuigenverklaring van [A] niet verder heeft weersproken dat hij ([eiser]) met ingang van 24 augustus 1981 door [A] was aangenomen en dat hij de daarmee overeenkomende werknemersverklaring voor de loonbelasting had ondertekend. De rechtbank heeft beslist dat door het aangaan van de nieuwe arbeidsovereenkomst door [eiser] met [A] de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [eiser] werd beëindigd met ingang van het tijdstip waarop [eiser] zijn werkzaamheden bij [A] had dienen aan te vangen. Dat [eiser] die werkzaamheden tenslotte niet heeft aangevangen deed daaraan niet af. Volgens de rechtbank mocht [verweerder] er op vertrouwen dat [eiser] door de aanvaarding van de werkkring bij [A] alsnog met het hem door [verweerder] verleende ontslag instemde.

De rechtbank heeft [verweerder] veroordeeld aan [eiser] het verschuldigde nettoloon over de periode van 30 maart 1981 tot 24 augustus 1981, verhoogd met vakantietoeslag en rente te voldoen. De rechtbank achtte geen gronden aanwezig tot het toepassen van de verhoging op grond van art. 1638q BW.

[eiser] heeft tegen de beide vonnissen van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. In het uit een aantal onderdelen bestaand middel heeft hij bezwaar gemaakt zowel tegen de beslissing van de rechtbank volgens welke hij met ingang van 24 augustus 1981 ingestemd zou hebben met beëindiging van de arbeidsverhouding met [verweerder], als tegen het niet toekennen van een verhoging op grond van art. 1638q.

Onderdeel 1 maakt bezwaar tegen een passage in het tussenvonnis waarin de rechtbank heeft overwogen dat de door [eiser] erkende omstandigheid dat hij bij drie andere hoveniers had gesolliciteerd erop duidde dat bij hem een principiële bereidheid bestond om alsnog in het hem door [verweerder] verleende ontslag toe te stemmen.

Ik merk op dat deze passage de uiteindelijk door de rechtbank genomen beslissing niet draagt. Hij dient slechts ter motivering van de in het tussenvonnis aan [verweerder] verstrekte bewijsopdracht, tegen welke bewijsopdracht [eiser] op zichzelf geen bezwaar heeft gemaakt. Reeds daarom kan het onderdeel niet slagen. Overigens is de bedoelde overweging van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat daartegen niet met vrucht in cassatie kan worden opgekomen.

Onderdeel 2 bestaat uit twee subonderdelen, aangegeven met de letters a en b.

Onder a stelt dit middelonderdeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsverhouding tussen [verweerder] en [eiser] werd beëindigd door het aangaan van een arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A]. Het middel wijst op HR 14 oktober 1983, NJ 1984, 105, waarin uw Raad zou hebben beslist dat het aangaan van een dienstbetrekking van een werknemer bij een andere werkgever niet zonder meer als een bewilliging in beëindiging van de arbeidsovereenkomst van de werkgever (bedoeld moet zijn: met de eerste werkgever) kan worden beschouwd. Ik merk echter op dat dit arrest iets minder algemeen luidt, dan hier is verondersteld. In de bedoelde zaak had de rechtbank geoordeeld dat voor een door zijn oorspronkelijke werkgever op non-actief gestelde werknemer het aangaan van een dienstbetrekking met een derde niet zonder meer als een bewilliging in beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de oorspronkelijke werkgever kon worden beschouwd. Van dat oordeel heeft uw Raad beslist dat het niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de jurisprudentie, met inbegrip van het genoemde arrest, is m.i. niet meer af te leiden dan dat het van de omstandigheden afhangt of het in dienst treden door een werknemer bij een andere werkgever instemming met beëindiging van de arbeidsverhouding met de oorspronkelijke werkgever inhoudt¹.

Dat, zoals het middel stelt, het aanvaarden van werk bij een derde niet relevant is, lijkt mij minder juist. Het in dienstbetrekking bij een derde treden is niet steeds beslissend, maar onder omstandigheden kan hieruit worden afgeleid dat de werknemer de dienstbetrekking met zijn oorspronkelijke werkgever heeft willen beëindigen. De rechtbank heeft in haar eindvonnis overwogen dat het aangaan van een dienstbetrekking elders niet steeds beëindiging van de eerdere arbeidsverhouding hoeft mee te brengen, doch dat zulks in casu het geval was geweest. Die overweging steunt niet op een onjuiste rechtsopvatting.

Onder b bevat dit onderdeel van het middel een motiveringsklacht. Daarin wordt verdedigd dat de motivering die de rechtbank geeft voor haar beslissing dat de arbeidsverhouding tussen partijen werd beëindigd met ingang van het tijdstip waarop [eiser] zijn werkzaamheden bij [A] had dienen aan te vangen, namelijk 24 augustus 1981, onbegrijpelijk is. Het had volgens het middel in de denkwijze van de rechtbank voor de hand gelegen dat zij tot beëindiging van die arbeidsverhouding op een eerder tijdstip had geconcludeerd, zoals bij de ondertekening van de loonbelastingverklaring door [eiser] op 16 juli 1981 of op de (niet nader gespecificeerde) datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A] is gesloten.

Het komt mij voor dat wanneer de redenering die de rechtbank heeft gevolgd haar zowel de mogelijkheid gaf te concluderen tot beëindiging van de litigieuze arbeidsverhouding op 24 augustus 1981 als op een eerder tijdstip, [eiser] zich bij gebrek aan belang niet kan beklagen over de (voor hem in beginsel gunstige) keuze voor 24 augustus. Voor het overige meen ik dat de rechtbank haar beslissing heeft doen steunen op een samenstel van factoren en dat de daarbij door haar gevolgde redenering geenszins onbegrijpelijk is.

Onderdeel 3 stelt dat de overweging van de rechtbank in haar eindvonnis volgens welke "[eiser] aanvankelijk zou hebben ontkend een arbeidsovereenkomst met [A] te hebben gesloten" feitelijk onjuist is. Aannemend dat hiermede beoogd is over de door de rechtbank gegeven motivering te klagen merk ik op dat een overweging als de geciteerde (in het middel tussen aanhalingstekens geplaatst) in het bestreden eindvonnis niet voorkomt. De rechtbank spreekt wel over een door [eiser] aanvankelijk ontkende handelwijze, maar m.i. heeft die overweging betrekking op het tenslotte door [eiser] niet aanvaarden van de dienstbetrekking bij [A].

Een welwillende uitleg van onderdeel 3 kan ertoe leiden daarin een motiveringsklacht te lezen inzake de beslissing van de rechtbank om geen betekenis toe te kennen aan het feit dat [eiser] het werk bij [A] uiteindelijk niet heeft aanvaard. [eiser] had (aan het eind van de procedure, naar de rechtbank uitdrukkelijk stelt) naar voren gebracht dat hij daarvoor goede redenen had, samenhangend met zijn geschil met [verweerder]. De rechtbank heeft feitelijk en in cassatie onaantastbaar beslist dat deze redengeving door niets werd gestaafd. Onderdeel 3 voert nu feiten aan om de bedoelde redengeving nader te onderbouwen, maar bevat in zoverre in cassatie ontoelaatbare feitelijke nova.

Daaruit volgt dat het onderdeel faalt.

Onderdeel 4 richt zich tegen de al genoemde beslissing van de rechtbank volgens welke in casu het aangaan van een dienstbetrekking elders (namelijk bij [A]) de beëindiging van de dienstbetrekking tussen [eiser] en [verweerder] meebracht. De rechtbank heeft die beslissing gegrond op de overweging dat niet was gesteld of gebleken dat [eiser] tegenover [verweerder] had doen blijken dat hij bij zijn dienst treden bij [A] had bedongen dat hij vrij moest zijn om zich weer ter beschikking van [verweerder] te stellen indien deze dit zou wensen. Het middel voert nu aan dat [eiser] zich voor en tijdens de procedure bereid had verklaard de bedongen werkzaamheden bij [verweerder] te verrichten. De steller van het middel acht het nut en de noodzaak van een herhaalde bereidverklaring niet duidelijk.

De waardering van de feiten waarop de rechtbank haar beslissing heeft gebaseerd is aan de rechtbank voorbehouden. Zij heeft kennelijk gemeend dat het aangaan van een dienstbetrekking door [eiser] met [A] een zodanig nieuwe situatie schiep dat daardoor de eerdere bereidverklaringen van [eiser] om het werk bij [verweerder] te hervatten waren achterhaald. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk zodat ook dit onderdeel vruchteloos is opgeworpen.

Onderdeel 5 richt zich tegen de overweging van de rechtbank volgens welke [verweerder] er in de gegeven omstandigheden op mocht vertrouwen dat [eiser] door de werkkring bij [A] te aanvaarden alsnog met het hem door [verweerder] verleende ontslag instemde. De steller van het middel meent² dat zulk een vertrouwen alleen dient te worden gehonoreerd in dien anders een nadeel ontstaat voor degene die op grond van het vertrouwen heeft gehandeld.

Het nadeelsvereiste als matigende verfijning van de vertrouwensregel heeft naar het mij voorkomt alleen betrekking op vertrouwen gewekt door schijnbare rechtshandelingen. Het gaat om bescherming van het vertrouwen bij een contractspartij, opgewekt door een verklaring van de wederpartij die niet met de wil van die wederpartij overeenstemt.

Hier is geen sprake van een uitdrukkelijke doch van een stilzwijgende verklaring. Deze bestond in het door [eiser] in dienst treden bij [A] zonder tegenover [verweerder] te doen blijken dat hij ([eiser]) bij [A] had bedongen dat hij vrij moest zijn zich weer ter beschikking van [verweerder] te stellen indien deze dit zou wensen. Mij dunkt dat de rechtbank dit niet als een schijnbare, doch als een echte wilsverklaring heeft opgevat.

Door vervolgens te zeggen dat [verweerder] erop mocht vertrouwen dat [eiser] alsnog met het hem verleende ontslag instemde, brengt de rechtbank in die opvatting niet tot uiting dat [verweerder] mocht vertrouwen op de toerekenbare schijn, doch op de stilzwijgende wilsuiting van [eiser]. Het gebruik van het woord "vertrouwen" is begrijpelijk als men bedenkt dat [eiser] later van mening was veranderd en de betrekking bij [A] tenslotte niet aanvaard heeft.

In deze opvatting mist onderdeel 5 feitelijke grondslag.

Vat men de aangevallen overweging in het eindvonnis van de rechtbank zodanig op dat de rechtbank daarmee wel tot uitdrukking heeft willen brengen dat [verweerder] mocht vertrouwen op de door [eiser] gedrag opgewekte schijn, dan slaagt het onderdeel evenmin. Wanneer de ene partij (hier: [verweerder]) de overeenkomst wil beëindigen en de andere partij ([eiser]) wekt het vertrouwen daarmee (alsnog) in te stemmen, dan geldt de hoofdregel van het vertrouwensbeginsel en niet de verfijning van het toegebrachte nadeel³.

Onderdeel 6 tenslotte maakt bezwaar tegen het feit dat de rechtbank geen verhoging op grond van art. 1638q BW heeft toegekend.

De rechtbank heeft een formulering gebruikt die de interpretatie openlaat dat zij de bedoelde verhoging niet heeft toegekend omdat zij meende dat de niet-betaling van het [eiser] toekomende loon niet aan [verweerder] was toe te schrijven (terminologie van art. 1638q, lid 1) en dat daarmee bedoeld wordt dat de vertraging in de uitbetaling niet aan schuld van de werkgever te wijten was. De wetgever heeft echter niet beoogd in de bepaling een schuldvereiste op te nemen⁴.

Deze redenering, die ook aan onderdeel 6 van het middel ten grondslag ligt, verliest echter uit het oog dat de laatste zin van art. 1638 q, lid 1, de rechter volledige vrijheid heeft gegeven om de hier bedoelde verhoging te matigen tot een zodanig bedrag als hem billijk voorkomt⁵. Er is geen reden om aan te nemen dat onder een zodanig bedrag als de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval billijk voorkomt, een bedrag groot nihil niet zou zijn begrepen.

Dat betekent dat de rechtbank bevoegd is door matiging in feite geen verhoging toe te kennen. De verwijzing in het eindvonnis naar de oorzaak van de vertraging bij [verweerder] - de door de kantonrechter in het gelijk was gesteld - in het voldoen aan zijn betalingsverplichting kan (ook) opgevat worden als het concretiseren van de omstandigheden van het geval, als bedoeld in art. 1638q, lid 1 laatste zin.

In deze opvatting van het bestreden eindvonnis treft ook het zesde onderdeel geen doel.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,