Parket bij de Hoge Raad, 06-06-2001, AB2176, OK 81

Mr. Mok

Nr. OK 81 (derde kamer A)

(enquête)

Parket, 19 januari 2001

Conclusie inzake

1. YVC HOLDING B.V.

2. YVC IJSSELWERF B.V.

tegen

FNV BONDGENOTEN

1.1. IJsselwerf, verzoekster van cassatie sub 2, is een onderdeel van de YVC-groep waarvan YVC Holding B.V., verzoekster van cassatie sub 1, (hierna de holding te noemen) de moedervennootschap is.

De YVC-groep exploiteert een nieuwbouwwerf en twee reparatiewerven. De groep heeft in totaal ongeveer 800 werknemers in dienst, van wie ongeveer 265 bij IJsselwerf. De algemeen directeur van de Holding is tevens algemeen directeur van IJsselwerf.

1.2. IJsselwerf bouwt speciale schepen en heeft vestigingen in Capelle aan den IJssel en in Groot Ammers.

De reparatiewerven van de YVC-groep zijn YVC Bolnes B.V. te Bolnes en YVC Rotterdam United Shipyards B.V. te Schiedam. De activa van de YVC-groep zijn ondergebracht in afzonderlijke besloten vennootschappen.

1.3. Het Businessplan 1998-2001 van de Holding, van 4 mei 1998, voorzag in een concentratie van de activiteiten.

De reparatiewerf te Bolnes zou medio 1999 verhuizen naar de Schiedamlocatie. In 2001 wordt, volgens het plan, de nieuwbouwwerf verplaatst van Capelle aan den IJssel naar Schiedam.

1.4. Op grond van een besluit van (de directie van) IJsselwerf van 27 januari 1999 heeft deze vennootschap, door middel van een activa/passiva-transactie, de reparatiewerf en de reparatie-activiteiten van Wilton-Feijenoord(1) overgenomen.

In de met de vakbonden in verband met de overname overeengekomen arbeidsvoorwaarden is voor alle werknemers van YVC en Wilton-Feijenoord een werkgelegenheidsgarantie van twee jaren na de transactiedatum (begin maart 1999) opgenomen.

2.1. Verweerder in cassatie, de vakbond FNV Bondgenoten, (FNV) heeft op 2 augustus 1999 een verzoekschrift ingediend bij de ondernemingskamer (OK) van het gerechtshof te Amsterdam.

Daarin heeft hij (onder meer) verzocht een onderzoek te gelasten naar het beleid en de gang van zaken bij de Holding en IJsselwerf.

2.3.2. Zij heeft overwogen dat zij de zienswijze van FNV deelt. Deze hield in dat het afstevenen op een beëindiging van IJsselwerf - mede in het licht van de bij de overname van Wilton-Feijenoord gegeven werkgelegenheidsgarantie voor de duur van twee jaren met ingang van maart 1999 - in strijd is met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap.

Er was volgens de OK sprake van zodanig krachtige aanwijzingen dat van een dergelijk voornemen sprake is geweest, althans zijn er volgens de OK zodanig klemmende vragen naar een juist beleid gerezen, dat het instellen van een onderzoek gerechtvaardigd is.

3.1.1. De bevoegdheid van de OK tot het gelasten van een enquête op de voet van art. 2:350 io. 2:345 BW is van discretionaire aard. Art. 2:345, lid 1, BW bepaalt dat de OK een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon(2).

Als gevolg daarvan kan een uitspraak van de OK tot het houden van een enquête in cassatie slechts marginaal worden getoetst.

3.1.2. De OK kan een verzoek of vordering tot het houden van een enquête alleen toewijzen, indien sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen.

Daarbij komt haar wel een ruime beoordelingsmarge toe(3).

3.3.1.1. Volgens onderdeel 2 vormt deze overweging de onderbouwing van de door de OK geformuleerde bevinding, dat het instellen van een onderzoek gerechtvaardigd was.

Dit onderdeel betoogt dat deze overweging het oordeel in rechtsoverweging 4.4, onvoldoende kan dragen. Dat oordeel houdt in dat het welbewust afstevenen op een beëindiging van (het bedrijf van) IJsselwerf in strijd zou zijn met elementaire beginselen van behoorlijk ondernemerschap

3.3.1.2. Volgens het onderdeel had de OK naar Nederlands recht niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen beslissen dat een ondernemer op grond van de hem ter beschikking staande gegevens en de door hem te beoordelen omstandigheden (ook al is daar kort tevoren een werkgelegenheidsgarantie aan voorafgegaan) niet zou kunnen besluiten een afvloeiingsplan te ontwerpen of surséance van betaling aan te vragen.

Uit de bestreden overwegingen zou niet blijken of de OK het daarin genoemde handelen van de ondernemer marginaal dan wel volledig heeft getoetst.

3.3.2.1. De OK heeft haar oordeel niet alleen op ro. 4.5. gebaseerd, maar ook op de daaropvolgende rechtsoverwegingen 4.6-4.8.

Aantasting van ro. 4.5. zou dus niet voldoende zijn voor aantasting van de beslissing van de OK.

3.3.2.2. Anders dan onderdeel 2 veronderstelt heeft het hof in ro. 4.5 geen oordeel gegeven over de vraag of de Holding en IJsselwerf formeel bevoegd waren te handelen als zij hebben gedaan.

Het heeft alleen zijn bevreemding uitgesproken over de geschetste ontwikkelingen bij IJsselwerf na de overname van Wilton-Feijenoord en de daarbij afgegeven werkgelegenheidsgarantie in januari 1999.

3.4.2. Het onderdeel beoogt onderdeel 2 te versterken en moet daarom het lot van onderdeel 2 delen.

Onderdeel 3 miskent, evenals onderdeel 2, dat de OK in de bestreden overwegingen geen oordeel heeft gegeven over de vraag of IJsselwerf terecht surséance van betaling had aangevraagd. Het treft derhalve evenmin doel.

3.5.1. De onderdelen 4-8 lenen zich tot gezamenlijke behandeling.

Daarbij teken ik aan dat onderdeel 4 geen klacht bevat, doch slechts (negen) omstandigheden opsomt, die IJsselwerf c.s. zouden hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun betoog dat IJsselwerf zich in juni 1999 genoodzaakt zag om surséance aan te vragen.

3.5.2.1. Onderdeel 5 klaagt dat de OK in rechtsoverweging 4.5 slechts twee van deze omstandigheden noemt, te weten dat op 1 juni 1999 de opdracht tot het bouwen van twee "RoRo"-schepen definitief geen doorgang vond en dat het, wegens de crisis in de scheepsbouwmarkt, redelijkerwijs niet te verwachten was dat op korte termijn nieuwe bouwopdrachten zouden worden verkregen.

Daarnaast zou de OK bij de bespreking van de laatstgenoemde omstandigheid ten onrechte voorbij zijn gegaan aan de uitlating van de interim-manager van IJsselwerf, de heer Vallianatos, "dat hij het betreurde dat hij niet in een eerder stadium was ingeschakeld".

3.5.2.3. Onderdeel 7 bevat een rechtsklacht tegen het oordeel dat de aanvraag van de surséance bevreemding wekt; de OK zou hebben miskend dat op grond van art. 214, lid 1, Faillissementswet de schuldenaar surséance van betaling kan aanvragen, wanneer hij voorziet dat hij met de betaling van zijn opeisbare schulden niet kan voortgaan.

De OK zou ten onrechte de omstandigheden die op die situatie betrekking hebben, buiten beschouwing hebben gelaten.

Zoals bleek, heeft de OK zich in ro. 4.5 niet begeven in een beoordeling van de aanvraag van surséance van betaling als zodanig. Zij heeft alleen haar twijfels geuit over de ontwikkelingen bij IJsselwerf na de overname van Wilton-Feijenoord, die hebben geleid tot de aanvraag van surséance.

Ook deze klachten gaan derhalve uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking en ontberen daarom feitelijke rondslag.

3.6.2.1. Onderdeel 9 bevat dezelfde rechtsklacht als onderdeel 8 en betoogt verder dat het oordeel van de OK dat er geen klemmende redenen waren voor het aanvragen van surséance onvoldoende is gemotiveerd.

De OK zou niet zijn ingegaan op vier van de in onderdeel 4 genoemde omstandigheden, welke wel degelijk naar hun aard zijn aan te merken als klemmende redenen voor het aanvragen van surséance van betaling.

3.6.3.1. De OK heeft zich ook in rechtsoverweging 4.6 niet begeven in een inhoudelijke beoordeling van de surséance-aanvraag; zij heeft met name - in navolging van de bewindvoerders - twijfel geuit over het tijdstip waarop IJsselwerf surséance van de betaling heeft aangevraagd, namelijk enige maanden nadat er een werkgelegenheidsgarantie voor twee jaar aan het personeel was afgegeven, terwijl niet was gebleken van zodanig klemmende redenen dat de aanvraag geen uitstel lijden kon en voorafgaand overleg met de bonden en de ondernemingsraad niet meer mogelijk was.

Verder heeft de OK de voorbereiding van de aanvraag (zonder overleg met de ondernemingsraad) bekritiseerd.

3.6.3.2. Het oordeel van de OK dat de omstandigheden dat IJsselwerf de surséance op dat moment en op deze wijze heeft aangevraagd, (mede) aanleiding kunnen geven tot het gelasten van een onderzoek, impliceren geenszins dat de rechtbank de gevraagde (voorlopige) surséance niet zou hebben behoren te verlenen.

Met het geven van dit oordeel heeft de OK haar taak als rechter in het kader van art. 2:350, lid 1, BW niet miskend.

3.6.3.3. De door IJsselwerf c.s. genoemde omstandigheden die de OK ten onrechte buiten beschouwing zou hebben gelaten hebben betrekking op de verslechterde financiële situatie van IJsselwerf in juni 1999.

Dat de OK hierin geen klemmende redenen voor IJsselwerf heeft gezien om op dàt moment reeds surséance aan te vragen, acht ik niet onbegrijpelijk. Verzoeksters in cassatie hebben niet aangevoerd dat de financiële situatie bij IJsselwerf toen reeds zodanig was dat voor een faillissement werd gevreesd, terwijl een surséance-aanvraag zo kort na de toezegging van een werkgelegenheidsgarantie van twee jaar en zonder dat over deze aanvraag voorafgaand overleg met de bonden en de ondernemingsraad was gepleegd de nodige arbeidsonrust zou kunnen veroorzaken, met de nodige risico's voor de afbouw van de "275".

3.6.3.4. Dat de bewindvoerders blijkens hun (eerste) verslag zich in dit stadium nog geen definitief oordeel hebben kunnen vormen over de vraag of IJsselwerf verkeerd heeft gehandeld, maakt dit niet anders.

Voor het gelasten van een enquête is voldoende dat er gegronde twijfel aan een juist beleid bestaat.

3.6.3.5. In onderdeel 10 is ter onderbouwing van het betoog geciteerd uit het tweede verslag van de bewindvoerders.

Dat verslag is verschenen na de uitspraak van het hof. Op de inhoud van dit verslag dat geen deel uitmaakt van de stukken van het geding(5), kan in cassatie geen acht worden geslagen.

3.6.4.1. Onderdeel 11 acht het oordeel van de OK onbegrijpelijk, omdat de OK ervan zou zijn uitgegaan dat doordat niet tijdig overleg is gepleegd met de bonden en de o.r., voorspelbare onrust onder staf en personeel zou optreden en ook is opgetreden.

Voorafgaand overleg met de bonden en de ondernemingsraad zou eerst recht aanleiding hebben gegeven of kunnen geven tot arbeidsonrust, doordat leveranciers en financiers in negatieve zin zouden hebben gereageerd op een voorgenomen surséance-aanvraag.

3.6.4.2. In de aangevallen passage (het gaat hier om de vierde zin van ro. 4.6.) geeft het hof een additionele onderbouwing van een al in de eerste twee zinnen getrokken conclusie. Reeds wegens gebrek aan belang kan het onderdeel niet slagen.

Overigens bevat de bedoelde vierde zin een verwijzing naar het eerste verslag van de bewindvoerders. Waarom deze verwijzing, of de inhoud van de tekst waarnaar verwezen is, onbegrijpelijk zou zijn, ontgaat mij.

3.6.5.2. De OK heeft gesteld dat voorafgaand overleg in de gegeven omstandigheden zeer wel mogelijk was geweest en dat dit in de gegeven situatie ook voor de hand had gelegen, mede vanwege de voorspelbare arbeidsonrust onder het staf en het personeel.

Hieruit kan men niet afleiden dat de OK in de bestreden uitspraak is uitgegaan van een algemene verplichting om voorafgaand aan een surséance-aanvraag met de bonden en de ondernemingsraad overleg te plegen.

3.6.5.3. Overigens heeft de OK een dergelijke verplichting in een parallelle beschikking(6) wèl aangenomen.

Er is echter geen goede grond die elders geuite opvatting in de in deze zaak bestreden beschikking, die van die opvatting geen blijk geeft, "hineinzuinterpretieren".

3.6.5.4. Het oordeel van het hof dat voorafgaand overleg met de bonden en de ondernemingsraad vanwege de te verwachten arbeidsonrust - los van een eventuele algemene verplichting tot consultatie van de o.r. - op zijn plaats was geweest, is niet onbegrijpelijk.

Slechts enkele maanden tevoren had IJsselwerf bij de overname van Wilton-Feijenoord nog een werkgelegenheidsgarantie aan de werknemers afgegeven (zie § 1.4.).

3.7.1. Onderdeel 13 bestrijdt rechtsoverweging 4.7. Daarin is het hof tot het voorlopige oordeel gekomen dat IJsselwerf c.s. onvoldoende acquisitie-activiteiten hebben ondernomen.

De OK heeft in dat verband overwogen dat IJsselwerf c.s. niet hebben weersproken dat de OK en de staf regelmatig hebben aangedrongen op versterking van de acquisitie, maar dat naast de directeur verkoop pas op 1 mei 1999 een salesmanager - zonder ervaring in het vak - is aangesteld, die vervolgens weer binnen de proeftijd is ontslagen.

3.7.3. Uit een aantal door partijen overgelegde producties blijkt dat de acquisitie is achtergebleven bij de verwachtingen. In de notulen van een vergadering(7) wordt gemeld dat er "verder sudderende projecten" zijn, dat te weinig klanten zijn gezocht en dat de markt niet goed is bewerkt. Opmerkingen van dezelfde strekking komt men ook tegen in het verslag van een vergadering met de OR op 20 januari 1999 (p. 3)(8).

Gelet op een en ander en op het expliciet voorlopige karakter van het oordeel van de OK dat verweersters onvoldoende acquisitie-activiteiten hebben ontplooid, is niet in te zien waarom dit oordeel onbegrijpelijk zou zijn.

3.8.1. De onderdelen 14 en 15 keren zich tegen rechtsoverweging 4.8.

Daarin heeft de OK de gang van zaken rond het niet doorgaan van de order van de Franse rederij Navale Française tot de bouw van een chemicaliëntanker voor een bedrag van NLG 42,5 mln. reden geacht voor nader onderzoek. Aanleiding daartoe was dat in de tweede offerte het uurtarief was verhoogd naar NLG 86,-, terwijl in het ondernemingsplan van 1999 werd uitgegaan van NLG 80,- en een uurtarief van NLG 75/80,- ook standaard was in de markt.

In een nieuwe offerte is het uurtarief weliswaar verlaagd, maar volgens de FNV heeft dit geen effect gehad, omdat de offerte te lange tijd "ergens in een la" had gelegen en daarin geen rekening werd gehouden met de door Navale gewenste levertijd.

3.8.3. De FNV heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat IJsselwerf niet alles heeft gedaan om de order te verwerven, onder meer naar voren gebracht dat de verhoging van het uurtarief in de tweede offerte heeft geleid tot grote commotie bij de stafleden van IJsselwerf, dat daarop weliswaar het uurtarief weer is verlaagd tot NLG 80,- maar met een langere levertijd dan door Naval was gewenst, en dat het uiteindelijk nog enige weken heeft geduurd voordat de aangepaste offerte aan Navale Française is toegestuurd(10).

IJsselwerf c.s. hebben dit niet, althans niet gemotiveerd betwist. Gelet hierop en op de brief van Naval Française van 26 augustus 1999, waarop de OK haar voorlopige oordeel mede heeft gebaseerd, in welke brief Naval haar verbazing uitspreekt dat YVC in de gegeven omstandigheden niet alles eraan heeft gedaan om de order te verkrijgen, is het niet onbegrijpelijk dat de OK meer geloof heeft gehecht aan het betoog van de FNV dan aan dat van verweersters.

Overigens ben ik van oordeel dat dit soort motiveringsklachten zoal niet de strekking, dan toch het effect hebben dat de feitelijke discussie voor de Hoge Raad wordt overgedaan. Daarvoor is het beroep in cassatie niet bedoeld.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

1. Deze spelling hanteert de OK in navolging van het inleidend verzoekschrift. M.i. is de juiste schrijfwijze: Wilton -Fijenoord (vgl. o.m. bijlage 2 bij inl. verz.schr., p. 11). Ik volg hier verder de door de OK gehanteerde spelling.

2. HR 26 juni 1996, NJ 1996, 730, ro. 3.4 en HR 20 november 1996, NJ 1997, 188 (Wijsmuller), ro. 3.3.1., m.nt. J.M. Maeijer. Zie voorts Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 526, p. 799; Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 1998, nr. 119, p. 310.

3. Zie het eerste in de vorige noot genoemde arrest, alsmede HR 11 maart 1992, NJ 1992, 459, m.nt. J.M.M. Maeijer en Asser-Maeijer, t.a.p.

4. HR 19 maart 1975, NJ 1976, 267, m.nt. B. Wachter.

5. Zie art. 429 lid 2 io. 419, lid 2, Rv., HR 9 september 1994, NJ 1995, 5 en HR 16 september 1994, NJ 1995, 7. Voorts:S Boekman, De verzoekschriftprocedure 1996, pp. 64-65.

6. Thans bij de Hoge Raad aanhangig onder nummer OK 82. In die zaak concludeer ik heden eveneens.

7. De MT-vergadering van 19 januari 1999 (p. 2, onderaan); als ik het wel heb staat "MT" voor management team. Zie prod. 33 bij het verzoekschrift.

8. Bijlage 6 bij brief d.d. 5 juli 1999 van mr. Gispen aan FNV, welke laatste is overgelegd als prod. 1 bij het verweerschrift.

9. Van de heer Gispen aan de FNV van 5 juli 1999; prod. 1 bij verweerschrift in feitelijke instantie.

10. Zie pleitnotities advocaat FNV voor het hof, p. 15-16.