Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2001, AB2642, 35595

Edelhoogachtbaar college,

1. Inleiding

1.1. Deze zaak betreft de aan X N.V. (belanghebbende) opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1987. Die aanslag heeft verscheidene geschilpunten opgeleverd. Het is trouwens niet voor het eerst dat belanghebbende en de fiscus de degens kruisen. In ieder geval ook de aanslagen vennootschapsbelasting 1981 en 1982 hebben geleid tot procedures voor de belastingrechter.

1.2. Voor het Hof Amsterdam hebben belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (de Inspecteur) ditmaal gestreden over de volgende kwesties:

1.3. Aan een beoordeling van de laatstbedoelde vraag is het Hof niet toegekomen. Zijn beslissingen op de eerste drie geschilpunten maakten reeds, dat het de aanslag moest verminderen tot nihil.

1.4. De kwesties (i) t/m (iii) zal ik hierna afzonderlijk uiteenzetten en behandelen.

1.5. Zowel belanghebbende als de Staatssecretaris van Financiën heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Ieder van hen heeft een verweerschrift tegen het (aangevulde) beroepschrift van de ander ingediend.

1.6. De Staatssecretaris heeft bovendien voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Tegen het voorwaardelijke beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris heeft belanghebbende eveneens een verweerschrift ingediend.

1.7. Daarna heeft de Staatssecretaris nog een conclusie van repliek genomen.

1.8. De zaak is namens elk der partijen schriftelijk nader toegelicht, namens belanghebbende door Prof. Mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam, namens de Staatssecretaris door Mr. R.L.H. IJzerman, advocaat bij de Hoge Raad.

2. De aandelen A; beschrijving van het geschilpunt

2.1. Belanghebbende heeft op 2 juli 1987 een "vijandig" openbaar bod op de aandelen A N.V. uitgebracht. De aandelen A N.V. waren op dat moment genoteerd aan de beurs.

2.2. Als reactie op het bod van belanghebbende heeft zeer kort daarna, op 9 juli 1987, C N.V. ook een openbaar bod op de aandelen A N.V. gedaan.

2.4. C N.V. heeft ongeveer 51% van het aandelenkapitaal in A N.V. weten te verkrijgen.

2.5. Ondanks het aandelenbezit van belanghebbende in A N.V. is in augustus 1987 een fusie tot stand gekomen tussen het C concern en het A concern. Bij die gelegenheid is de naam van C N.V. gewijzigd in D N.V. De beursnotering van de aandelen A N.V. is op 14 augustus 1987 beëindigd.

2.6. Op 30 oktober 1987 is in een vergadering van aandeelhouders van A N.V. het besluit genomen de vennootschap om te zetten in een BV. In verband daarmee heeft belanghebbende haar aandelen A N.V. verkocht en overgedragen aan een lege groepsvennootschap, E B.V. Ook dit is op 30 oktober 1987 gebeurd. De akte van statutenwijziging waarbij de omzetting van A N.V. in A B.V. is geëffectueerd, is verleden op 3 november 1987.

2.7. E B.V. was in 1987 een dochtervennootschap van G B.V., een kleindochtervennootschap van belanghebbende. E B.V. maakte deel uit van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting waarvan G B.V. de moedermaatschappij is. Tussen belanghebbende enerzijds en G B.V. en E B.V. anderzijds bestond geen fiscale eenheid. De naam van E B.V. is na de transactie van 30 oktober 1987 veranderd in H B.V., welke naam ik hier verder zal gebruiken.

2.8. De prijs waarvoor belanghebbende haar aandelen A N.V. aan H B.V. heeft verkocht, is in het verkoopcontract van 30 oktober 1987 gesteld op ƒ 526.884.101. Dat bedrag was gelijk aan de aankoopprijs van het pakket.

2.9. Op 19 oktober 1987 - "black Monday" - zijn de koersen van vrijwel alle ter beurze genoteerde aandelen sterk gedaald. Het aandeel D N.V. vormde daarop geen uitzondering. De beurskoers van dat aandeel was op 30 oktober 1987 ƒ 103,50, terwijl de beurskoers van een aandeel CN.V. op het moment dat de vennootschap haar bod op de aandelen A N.V. deed ƒ 132 beliep.

2.10. Achteraf heeft een aanpassing van de verkoopprijs tussen belanghebbende en H B.V. plaatsgehad; belanghebbende heeft voor de aandelen A N.V. niet ƒ 526.884.101, maar ƒ 440.717.378 aan H B.V. in rekening gebracht. Zij heeft voor laatstgenoemd bedrag een factuur uitgereikt, gedateerd 27 november 1987.

2.11. In februari 1988 heeft H B.V. de aandelen A B.V. geruild tegen certificaten van aandelen D N.V. Op die wijze verwierf zij een belang van ongeveer 32,5% in het D concern.

2.12. In de jaren 1990 en 1991 heeft H B.V. de certificaten D N.V. van de hand gedaan. Zij heeft daarbij een opbrengst gerealiseerd van in totaal ongeveer ƒ 763.000.000.

2.13. Belanghebbende heeft in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar ter zake van de verkoop van haar aandelen A N.V. aan H B.V. een verlies van ƒ 86.225.014 berekend, en dit verlies ten laste van haar belastbare winst gebracht. Het verlies valt niet onder de deelnemingsvrijstelling, omdat niet is voldaan aan de voor het jaar 1987 nog geldende eis van het "annaal bezit".

2.14. De Inspecteur heeft het door belanghebbende becijferde verlies gecorrigeerd tot ƒ 89.714.014, doordat hij ook een bedrag van bijna ƒ 3,5 miljoen aan aankoopkosten in aanmerking nam, maar het vervolgens niet in aftrek toegelaten. Naar zijn mening heeft belanghebbende niet op zakelijke gronden gehandeld door de verkoopprijs van de aandelen lager te stellen dan de kostprijs ervan.

3. De aandelen A; het oordeel van het Hof

3.1. Het Hof heeft tot uitgangspunt genomen dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat bij de verkoop van de aandelen A N.V. aan H B.V. op 30 oktober 1987 de koopprijs te hoog bepaald was, en dat tussen niet verbonden en zakelijk handelende partijen een lagere verkoopprijs zou zijn overeengekomen. Daartoe heeft het onder meer overwogen dat het hier gaat om een door belanghebbende gesteld verlies dat bij de berekening van de belastbare winst in aanmerking moet worden genomen, alsmede dat belanghebbende terugkomt op een aanvankelijk door haarzelf ingenomen standpunt omtrent de waarde van de aandelen. Een standpunt dat volgens het Hof, gelet op de met de transactie gemoeide belangen, niet lichtvaardig tot stand kan zijn gekomen.

3.2. Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in de koopovereenkomst van 30 oktober 1987 neergelegde koopprijs een op onzakelijke gronden te hoog vastgestelde prijs was.

3.3. Bovendien heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat er aanleiding bestond de aandelen A N.V. voor een lagere waarde dan de kostprijs, met inbegrip van de aankoopkosten, over te dragen, en dat derhalve de Inspecteur die aankoopkosten - behoudens een bedrag van ƒ 254.000 aan rentekosten - terecht in zijn correctie heeft betrokken.

4. De aandelen A; de cassatiemiddelen 1, 2, 3 en 4 van belanghebbende

4.1. Belanghebbende voert in middel 1 aan dat het Hof heeft miskend (i) dat voor de bepaling van haar winst maatstafgevend is de "arm's length" prijs voor de aandelen A N.V. welke in het economische verkeer zou zijn overeengekomen tussen haar en een niet gelieerde koper van die aandelen, alsmede (ii) dat het aan de Inspecteur is om te bewijzen dat de door H B.V. voor de aandelen A betaalde koopprijs lager is dan die waarde in het economische verkeer.

4.2. Laat ik beginnen met de bewijslast. Het staat een Hof, als belastingrechter die over de feiten oordeelt, in beginsel vrij de bewijslast naar eigen inzicht over de strijdende partijen te verdelen, zij het dat het daarbij de eisen van redelijkheid en billijkheid in acht dient te nemen.

4.3. Uit de rechtsoverwegingen 5.1.4., 5.1.5. en 5.1.8. van zijn uitspraak, in onderling verband bezien, blijkt dat het Hof heeft aangenomen dat in de schriftelijke verkoopovereenkomst tussen belanghebbende en H B.V. welbewust en na zorgvuldige voorbereiding een prijs van ƒ 526.884.101 is opgenomen en dat de betrokkenen in de daling van de beurskoersen op "black Monday" geen aanleiding hebben gezien voornoemde koopprijs te wijzigen.

4.4. Het voorgaande in aanmerking nemend, heeft het Hof in twee omstandigheden aanleiding gezien van belanghebbende te verlangen het bewijs te leveren dat zij op zakelijke gronden heeft gehandeld door aan H BV uiteindelijk een koopprijs van slechts ƒ 440.717.378 in rekening te brengen. Die omstandigheden zijn (i) dat belanghebbende, door de koopprijs nader te stellen op ƒ 440.717.378, is teruggekomen op een aanvankelijk door haarzelf ingenomen standpunt omtrent de waarde van de aandelen A N.V. en (ii) dat belanghebbende in haar gewijzigde standpunt omtrent de waarde van de aandelen een verlies heeft geleden dat aftrekbaar is van haar belastbare winst.

4.5. De vaststelling van het Hof dat belanghebbende is teruggekomen op een aanvankelijk door haar ingenomen standpunt omtrent de waarde van de aandelen A N.V. bij de verkoop daarvan, wordt door cassatiemiddel 4 bestreden. Hetzelfde geldt voor de daaraan voorafgaande vaststelling dat de algemene daling van de aandelenkoersen op 19 oktober 1987 voor de betrokkenen bij de verkoopovereenkomst tussen belanghebbende en H B.V. geen aanleiding heeft gevormd om wijziging te brengen in de verkoopprijs van de aandelen. Het middel betoogt dat de wijze van totstandkoming van de verkoopovereenkomst niet de conclusie rechtvaardigt dat belanghebbende bij gelegenheid van de verkoop van de aandelen een standpunt heeft ingenomen omtrent de waarde van de aandelen bij de overdracht.

4.6. De vaststellingen van het Hof waartegen middel 4 zich richt zijn echter feitelijk van aard, en niet onbegrijpelijk, zodat zij in cassatie niet met goed gevolg kunnen worden aangevochten.

4.7. Door de bewijslast te verdelen zoals hiervóór onder 4.3. en 4.4. is vermeld, heeft het Hof naar mijn mening niet gehandeld in strijd met eisen van redelijkheid en billijkheid. Onbegrijpelijk is deze bewijslastverdeling evenmin.

4.8. Uit rechtsoverweging 5.1.12. blijkt echter dat het Hof (impliciet) van belanghebbende nog méér heeft verlangd: belanghebbende moest ook aannemelijk maken dat zij zakelijk heeft gehandeld door de kosten welke zijn gevallen op de aankoop van de aandelen A N.V. buiten beschouwing te laten bij het bepalen van de verkoopprijs van de aandelen in de overeenkomst van 30 oktober 1987. Het Hof is dus hier met betrekking tot de bewijslastverdeling een stap verder gegaan.

4.9. Mijns inziens ontbeert deze laatste beslissing omtrent het bewijs een deugdelijke motivering. Van de aankoopkosten is niet onmiddellijk duidelijk dat zij invloed hebben op de waarde in het economische verkeer van de aandelen. Evenmin is belanghebbende veranderd van standpunt betreffende het al dan niet opnemen van deze kosten in de verkoopprijs. Belanghebbende heeft immers de aankoopkosten van de aanvang af niet in de verkoopprijs begrepen. Het is volstrekt onduidelijk, waarom het Hof dan toch van belanghebbende heeft verlangd aannemelijk te maken dat het buiten de verkoopprijs laten van de aankoopkosten berustte op zakelijke gronden.

4.10. Uit het voorgaande volgt dat middel 1 doel treft voorzover het Hof van belanghebbende heeft gevergd het bewijs te leveren dat de aankoopkosten van de aandelen A N.V. op zakelijke gronden niet in de verkoopprijs van die aandelen zijn begrepen. Voorzover het middel klaagt over de door het Hof overigens toegepaste bewijslastverdeling gaat het echter niet op.

4.11. Wat middel 1 betreft blijft dan nog over de klacht, dat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij het beantwoorden van de vraag of belanghebbende en H B.V. al dan niet op zakelijke gronden met elkaar hebben gehandeld. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte niet beslissend geacht welke prijs belanghebbende in het economische verkeer zou hebben bedongen van een niet met haar gelieerde koper, maar heeft het een ander criterium toegepast.

4.12. Ik kan belanghebbende hierin niet volgen. Met zijn oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in de koopovereenkomst van 30 oktober 1987 neergelegde koopprijs onzakelijk hoog was, heeft het Hof naar mijn mening niet anders bedoeld dan dat belanghebbende - naar moet worden aangenomen - die koopprijs ook van een niet met haar gelieerde wederpartij zou hebben bedongen. Derhalve mist het middel in zoverre feitelijke grondslag.

4.13. Middel 2 van belanghebbende klaagt erover dat het Hof bij de beoordeling van de overdrachtswaarde van de aandelen A N.V. mede van belang heeft geacht dat in het jaarverslag van belanghebbende over 1987 de betekenis van het houden van het belang in A wordt onderstreept en dat consolidatie heeft plaatsgevonden.

4.14. De Staatssecretaris merkt in zijn verweerschrift onder meer op dat de door middel 2 van belanghebbende aangevochten overweging van het Hof, een onderdeel van rechtsoverweging 5.1.10., niet dragend is voor de beslissing. Deze opmerking lijkt mij juist. Belanghebbende droeg de bewijslast van haar stelling dat de aanvankelijk overeengekomen kooprijs van de aandelen A N.V. van ƒ 526.884.101 op onzakelijke gronden te hoog was vastgesteld. De argumenten die belanghebbende ter ondersteuning van deze stelling heeft aangevoerd heeft het Hof te licht bevonden. Het valt niet goed in te zien dat het Hof belanghebbende wel in haar bewijslast geslaagd zou hebben geacht, indien het de feiten genoemd in de door het middel bestreden deeloverweging buiten beschouwing had gelaten.

4.15. Middel 2 is mitsdien gericht tegen een overweging ten overvloede. Het kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.16. Middel 3 bevat de klacht dat de rechtsoverwegingen van het Hof een innerlijke tegenstrijdigheid inhouden. Deze tegenstrijdigheid zou daarin bestaan dat het Hof enerzijds heeft beslist dat het door belanghebbende voor de aandelen A N.V. opgeofferde bedrag, zijnde een gewogen gemiddelde van de beurskoers van de aandelen in de maanden juni t/m oktober 1987, voor de bepaling van de bedrijfswaarde van het pakket op 30 oktober 1987 een niet te negeren aanwijzing vormt, doch anderzijds dat de beurskoers van de aandelen op 30 oktober 1987 voor de bepaling van de bedrijfswaarde van het pakket op die datum van ondergeschikte betekenis is.

4.17. Anders dan het middel kan ik evenwel in de redenering van het Hof geen tegenstrijdigheid ontdekken. Het Hof heeft weliswaar geoordeeld dat het door belanghebbende voor haar aandelen A N.V. opgeofferde bedrag een aanwijzing oplevert voor de waarde welke het pakket (ook) op 30 oktober 1987 voor belanghebbende had. Maar dat was niet, omdat het opgeofferde bedrag een afgeleide was van de beurskoersen ten tijde van de aankoop van de aandelen. Dat was, omdat belanghebbende het opgeofferd bedrag feitelijk voor de aandelen heeft overgehad.

4.18. Dat het Hof vervolgens heeft geoordeeld dat op 30 oktober 1987 de toen geldende beurskoers - die op "black Monday" aanzienlijk was gedaald - geen indicatie (meer) vormde van de waarde welke het pakket aandelen op dat moment voor belanghebbende had - en voor welke waarde belanghebbende derhalve bereid zou zijn geweest het pakket aan een onafhankelijke derde over te doen - komt met het voorgaande geenszins in strijd.

4.19. Derhalve faalt middel 3.

5. De aan B S.A. betaalde rente; beschrijving van het geschilpunt

5.1. Belanghebbende heeft de acquisitie van de aandelen A N.V. voor een bedrag van afgerond ƒ 284 miljoen gefinancierd met rekening-courantcrediet van B S.A.

5.2. B S.A. heeft de aan belanghebbende in rekening-courant verstrekte bedragen op haar beurt gefinancierd met ingeleend geld, althans voor een deel. Zij heeft bij financiële instellingen kasgeldleningen opgenomen. Voorts heeft zij van G B.V. een lening van ruim ƒ 53 miljoen met langere looptijd gekregen.

5.3. B S.A. is een in Zwitserland gevestigde rechtstreekse dochtervennootschap van belanghebbende. Zij is omstreeks 1982 opgericht en functioneert als financierings- en tussenhoudstermaatschappij. In 1987 hield zij zowel de aandelen van G B.V., die in het bezit was van de aandelen van de Nederlandse werkmaatschappijen van het X concern, als de aandelen van de buitenlandse werkmaatschappijen.(1)

5.4. Van het rekening-courantcrediet dat B S.A. belanghebbende heeft verleend ter financiering van de aandelen A N.V. is in november 1987 ƒ 225 miljoen omgezet in een geldlening met een looptijd van tien jaar en een rente van 7%. Tegelijkertijd is het restant van het rekening-courantcrediet vrijwel geheel afgelost, doordat belanghebbende de schuld van B S.A. aan G B.V. overnam.

5.5. G B.V. heeft in 1987 verschillende keren dividend uitgekeerd aan B S.A.; deze dividenden beliepen in totaal ƒ 136 miljoen. B S.A. heeft zelf dit jaar een dividend van bijna ƒ 12 miljoen aan belanghebbende uitgekeerd. Dat was een dividend uit de winst over 1986.

5.6. In de zomer van 1987, toen belanghebbende trachtte A N.V. over te nemen, beschikte G B.V. over liquide middelen en courante effecten tot een totaal bedrag van ƒ 231 miljoen.

5.7. Zoals eerder gezegd heeft belanghebbende haar aandelen A N.V. op 30 oktober 1987 verkocht aan H B.V. Deze vennootschap is de haar in rekening gebrachte koopsom ad ƒ 440.717.378 rentedragend schuldig gebleven aan belanghebbende. De schuld is vervolgens door G B.V. overgenomen. Vanaf de verkoop van de aandelen had belanghebbende derhalve een rentedragende vordering tegenover het restant van de schulden waarmee zij de aandelen heeft gefinancierd.

5.7. Belanghebbende is in het onderhavige jaar ƒ 7.022.000 aan rente verschuldigd geworden aan B S.A. uit hoofde van de hiervóór bedoelde schulden. Zij heeft deze rente ten laste van haar belastbare winst gebracht.

5.8. De Inspecteur heeft de rente niet in aftrek aanvaard. Hij beschouwt het inlenen van de gelden van B S.A. door belanghebbende als een vorm van wetsontduiking.

6. De aan B S.A. betaalde rente; het oordeel van het Hof

6.1. Het Hof heeft vooropgesteld dat belanghebbende de door de Inspecteur gewraakte leningen is aangegaan, omdat zij behoefte had aan middelen ter bekostiging van de aankoop van de aandelen A N.V. Op grond hiervan heeft het Hof aangenomen dat de leningen ertoe strekten bij te dragen in de financiering van de onderneming van belanghebbende.

6.2. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet erin is geslaagd aannemelijk te maken dat belanghebbende bij haar keuze voor de wijze van financiering van de aandelen A N.V. doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de verijdeling van de vennootschapsbelasting.

6.3. Bijgevolg heeft het Hof het standpunt van de Inspecteur ongegrond bevonden en de rente aftrekbaar geacht.

7. De aan B S.A. betaalde rente; het principale cassatiemiddel van de Staatssecretaris

7.1. De Staatssecretaris bestrijdt - terecht - niet het uitgangspunt van het Hof dat de leningen van B S.A. bijdragen in de financiering van de onderneming van belanghebbende. Het middel richt zich in wezen tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende bij haar keuze voor de wijze van financiering doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de verijdeling van vennootschapsbelasting.

7.2. Bij deze conclusie is een bijlage gevoegd met een beschouwing over de rechtspraak van uw Raad inzake richtige heffing en wetsontduiking op het gebied van de vennootschapsbelasting. Onderdeel 3 daarvan gaat over de "verschillende-wegenleer", waarvan de arresten BNB 1990/293 en BNB 1996/4 exponenten zijn. Op genoemde arresten doet het middel van de Staatssecretaris een beroep, bijvoorbeeld in onderdeel 3.6.:

"Aan het door de inspecteur in stelling gebrachte gevolgde weg criterium zoals door Uw Raad neergelegd in de arresten van 11 juli 1990, rolnr. 26.306, BNB 1990/293* en 6 september 1995, rolnr. 27.927, BNB 1996/4c* gaat het Hof naar mijn oordeel te gemakkelijk voorbij. Het Hof oordeelt (...) dat de (...) betwisting van belanghebbende door de inspecteur niet of niet voldoende is weerlegd. Naar mijn mening is dit om diverse redenen een onbegrijpelijk oordeel."

7.3. Voor het Hof heeft de Inspecteur aangevoerd dat het X concern verschillende mogelijkheden openstonden om de aandelen A N.V. te financieren. Naar de Inspecteur heeft gesteld, had het concern - afgezien van de in werkelijkheid gevolgde route - ook kunnen kiezen voor:(2)

7.4. Het Hof heeft bij de beoordeling van het geschilpunt in aanmerking genomen dat B S.A. binnen het concern de rol had van centrale "treasury", dat niet is gebleken dat zij niet de werkzaamheden verrichtte die behoren bij het voeren van de "treasury" van het concern, en dat zij - in tegenstelling tot belanghebbende en G B.V. - beschikte over credietlijnen. Deze omstandigheden zijn door de Inspecteur voor het Hof onvoldoende bestreden (r.o. 5.2.7., eerste volzin).

7.5. De zojuist bedoelde omstandigheden brengen mijns inziens mee dat, indien men de belastinggevolgen buiten beschouwing laat, de door belanghebbende gekozen financieringsmethode voorshands zeker niet minder voor de hand liggend was dan de andere door de Inspecteur genoemde financieringswijzen. Kennelijk was dit ook de opvatting van het Hof. Voorzover het middel een andere zienswijze huldigt, faalt het.

7.6. Derhalve diende de Inspecteur voor het Hof feiten te stellen en zonodig aannemelijk te maken dat de door belanghebbende gemaakte keuze niettemin in volstrekt overwegende mate was gegrond op de wens vennootschapsbelasting te ontgaan. Naar het oordeel van het Hof is hij echter hierin niet geslaagd.

7.7. De Staatssecretaris vecht dit oordeel in hoofdzaak op twee gronden aan. Deze gronden hangen nauw met elkaar samen. De eerste is, dat - naar de Staatssecretaris stelt - het van de aanvang af de bedoeling was dat de aandelen A N.V. zouden worden gefinancierd uit eigen vermogen van het X concern, afkomstig van G B.V. en ondergebracht in B S.A., en dat deze bedoeling na korte tijd ook is gerealiseerd. De tweede is, dat aldus de aan de Nederlandse vennootschapsbelasting onderworpen belastbare winst van belanghebbende wordt "afgeroomd" - volgens de Staatssecretaris: naar willekeur - zonder dat een belastingheffing in Zwitserland van voldoende hoogte daartegenover staat.

7.8. Ik zie niet in dat de omstandigheid dat B S.A. bij het verstrekken van de geldlening(en) aan belanghebbende heeft geput uit eigen vermogen, en dat dit eigen vermogen stamde uit dividenden van haar dochtervennootschap G B.V., dwingt tot de conclusie dat de verijdeling van de Nederlandse vennootschapsbelasting de doorslaggevende reden voor deze handelwijze is geweest. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat de in Nederland belastbare winst door de rentebetalingen wordt verminderd, terwijl de corresponderende rentebaten relatief laag worden belast. Deze omstandigheden kunnen weliswaar een serieuze aanwijzing vormen voor het hebben bestaan van een belastingverijdelingsmotief, maar doorslaggevend zijn zij niet zonder meer.

7.9. In de rechtsoverwegingen 5.2.7. t/m 5.2.10. ligt besloten dat het Hof, ondanks de omstandigheden waarop in het cassatiemiddel wordt gewezen, niet bewezen heeft geacht dat de door de Inspecteur gewraakte leningsconstructie in overwegende mate was ingegeven door de wens de Nederlandse vennootschapsbelasting te ontgaan. In de rechtsoverwegingen van het Hof ligt tevens besloten dat belanghebbende niet naar willekeur heeft gehandeld.

7.10. Het gaat hier om een oordeel omtrent het bewijs, dat in beginsel is voorbehouden aan het Hof als feitenrechter. In het licht van de vaststellingen dat B S.A. een reële functie als financieringsmaatschappij vervulde en dat het voorzien in financieringsbehoeften binnen het concern naar zijn aard een aangelegenheid van deze vennootschap is, is het zeker niet onbegrijpelijk. Dat het Hof ook tot een andersluidende beslissing had kunnen komen doet niet terzake. Voorzover het middel tegen dit oordeel van het Hof opkomt, mist het derhalve doel.

8. De opties; beschrijving van het geschilpunt

8.1. Belanghebbende heeft in december 1987 aan leden van haar raad van bestuur optierechten op aandelen in haar kapitaal toegekend. Deze optierechten zijn tussen het moment van toekenning en 31 december 1987, de balansdatum van belanghebbende, in waarde gestegen.

8.2. In een aanvulling op de aangifte vennootschapsbelasting voor het onderhavige jaar heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld, dat zij ter zake van het verlenen van de opties een bedrag ten laste van haar belastbare winst mag brengen gelijk aan 7,5% van de waarde van de aandelen waarop de opties betrekking hadden ten tijde van de toekenning daarvan.

8.3. In de loop van de procedure voor het Hof heeft belanghebbende zich nader op het standpunt gesteld dat zij mag aftrekken (i) een bedrag gelijk aan de waarde in het economische verkeer van de opties op het moment waarop deze zijn verleend, alsook (ii) een bedrag gelijk aan de waardestijging van de opties tussen het zo-even bedoelde moment en de balansdatum van 31 december 1987.

8.4. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat belanghebbende bij het bepalen van haar belastbare winst slechts het onder 7.2. bedoelde bedrag in aanmerking mag nemen.

9. De opties; het oordeel van het Hof

9.1. Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende in beginsel wèl de waarde in het economische verkeer van de opties ten tijde van de toekenning ervan in mindering op de belastbare winst mag brengen, maar niet de verdere waardestijging. De zojuist genoemde waarde in het economische verkeer is door het Hof vastgesteld op ƒ 3.007.200.

9.2. De Inspecteur heeft aangevoerd dat niet het volledige uit hoofde van de optieregeling in aanmerking te nemen bedrag ten laste van de belastbare winst kan komen. Zijns inziens houdt een gedeelte van dat bedrag - door hem gesteld op 23% - verband met door belanghebbende gehouden "buitenlandse" deelnemingen, en is dat gedeelte niet aftrekbaar op grond van (destijds) art. 13, vierde lid, Wet Vpb 1969.

9.3. Het Hof heeft deze kwestie in het midden gelaten. Het heeft beslist dat het voor aftrek in aanmerking komende deel van de lasten van de opties in ieder geval niet minder dan 77% van ƒ 3.007.200, ofwel ƒ 2.315.544 bedraagt. Reeds dan diende het Hof de litigieuze aanslag te verminderen tot nihil, gelet op de beslissingen die het Hof op de eerder behandelde geschilpunten heeft genomen.

10. De opties, cassatiemiddel 5 van belanghebbende en het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel van de Staatssecretaris

10.1. Gezien het arrest HR 16 oktober 1996, BNB 1997/47, heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat - afgezien van het eventueel van toepassing zijn van art. 13, vierde lid (oud), Wet Vpb 1969 - de door belanghebbende verstrekte optierechten ten laste van de belastbare winst kunnen worden gebracht voor hun waarde in het economische verkeer op het moment van toekenning. Terecht bestrijdt de Staatssecretaris dit oordeel niet.

10.2. In § 7.5. van mijn conclusie in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak nr. 35.639 kwam ik tot de slotsom dat de verdere waardestijging van door een werkgever aan zijn werknemers toegekende opties op nieuw uit te geven aandelen buiten de fiscale winstsfeer dient te blijven.(3)

10.4. Op grond hiervan meen ik dat middel 5 van belanghebbende, dat verdedigt dat de waardestijging van de opties na de toekenning daarvan wel ten laste van de belastbare winst van belanghebbende kan worden gebracht, niet opgaat.

10.5. Nu middel 5 van belanghebbende naar mijn mening geen doel treft en het incidentele middel van de Staatssecretaris slechts voorwaardelijk is voorgesteld kom ik niet toe aan een bespreking daarvan.

11. Conclusie

11.1. In punt 4.10. van deze conclusie bevond ik dat middel 1 van belanghebbende ten dele slaagt; het oordeel van het Hof inzake de doorwerking van de aankoopkosten van de aandelen A N.V. in de waarde van de aandelen per 30 oktober 1987 acht ik onvoldoende gemotiveerd.

11.2. Tot vernietiging van de bestreden uitspraak kan dit echter niet leiden. Het Hof heeft immers de voor het onderhavige jaar aan belanghebbende opgelegde aanslag om andere redenen reeds verminderd tot nihil.

11.3. Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende, alsmede tot ongegrondverklaring van het principale beroep van de Staatssecretaris. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep van de Staatssecretaris behoeft geen behandeling.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G