Parket bij de Hoge Raad, 20-06-2003, AF7902, C02/033HR

Conclusie inzake

tegen

[verweerster]

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de navolgende, door het Hof in rov. 1, in navolging van de Rechtbank in rov. 2 van haar vonnis van 3 maart 1999, vastgestelde feiten.

1.2 Op of omstreeks 22 maart 1996 heeft de Nederlandse overheid maatregelen getroffen die feitelijk neerkwamen op een import- en handelsverbod van rundvlees afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk (hierna: het handelsverbod). Aanleiding daarvoor was een verklaring van een wetenschappelijk adviesorgaan van de Britse overheid over een mogelijke relatie tussen het bij runderen voorkomende Boviene Spongiforme Encefalopathie (BSE) en de bij mensen voorkomende ziekte van Creutzfeldt-Jacob (CJD), alsook de uitlatingen van de Britse minister van volksgezondheid dienaangaande.

1.3.1 Op 21 maart 1996 is een gezamenlijke persconferentie gegeven door de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV) en de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS). Daarna is een persbericht uitgegeven onder de titel 'Nederland neemt maatregelen tegen BSE'. Na een uiteenzetting van de aangekondigde maatregelen en van de aanleiding daartoe, alsmede van de besluitvorming in de EU, sluit het persbericht als volgt af:

"De Nederlandse bewindslieden willen tot die tijd ieder risico uitsluiten. Op de vraag of Nederland dit weekend rundvlees kan eten antwoordden de bewindslieden: 'Wij zouden voor Nederlands vlees kiezen'."

1.3.2 De minister van LNV heeft tijdens de televisie-uitzending van NOVA op 21 maart 1996 zijn standpunt herhaald (tezamen hierna: de uitlatingen).

1.4 Op 28 maart 1996 wordt de Beschikking 96/239/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 27 maart 1996 inzake spoedmaatregelen ter bescherming tegen BSE bekendgemaakt (Stcrt. 63).

1.5 In cassatie staat tevens vast dat [verweerster] vanwege haar geringe omvang en specialisatie in (Noord-)Iers ossenvlees in de betrokken - korte - periode niet kon overschakelen op van elders afkomstig vlees.(2)

1.6 In Noord-Ierland was sprake van een niet te verwaarlozen aantal BSE-besmettingen op "rundvleeshouderijen".(3)

2. Procesverloop

2.1 [Verweerster] heeft op 15 september 1997 de Staat gedagvaard voor de Rechtbank 's-Gravenhage en gevorderd de Staat te veroordelen tot - zoals het Hof de vordering heeft begrepen(4) - vergoeding van schade geleden als gevolg van het uitvaardigen van het import- en handelsverbod en/of de uitlatingen van Nederlandse bewindslieden, nader op te maken bij staat.

2.2 [Verweerster] heeft aan deze vordering in de eerste plaats ten grondslag gelegd dat de Staat jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld door het uitvaardigen van het verbod en het doen van de uitlatingen. In cassatie is uitsluitend nog van belang de subsidiaire grondslag van de vordering. Deze houdt in dat de Staat onrechtmatig jegens [verweerster] heeft gehandeld door voor het onevenredige inkomensnadeel dat laatstgenoemde stelt te hebben geleden tengevolge van de uitlatingen en het handelsverbod geen compensatie te verschaffen (cvr onder 17-21).

2.3.1 De Staat heeft betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld. Ook heeft hij betwist dat causaal verband bestaat tussen de hem verweten handelingen en de schade van [verweerster]; in dat laatste verband wordt benadrukt dat allerlei indringende mededelingen in de pers, die vooraf gingen aan het handelen van de Staat, de schade teweeg hebben gebracht (onder 32 e.v.).(5)

2.3.2 Zakelijk samengevat komt zijn verweer voor het overige op het volgende neer:

2.4.1 [Verweerster] heeft aangevoerd dat haar schade niet behoort tot haar normale bedrijfsrisico, nu:

2.4.2 Uit de bij cvr overgelegde Europese regeling van 17 december 1996 blijkt dat in Europees verband aanleiding werd gezien maatregelen te treffen ter ondersteuning van het "producenteninkomen" of van "de rundvleessector", waarbij werd gedacht aan "rundveehouders". De door de Staat uitgevaardigde regeling sluit hierbij aan. Uit de toelichting op de Regeling ondersteuning producenteninkomen rundvleessector in verband met de BSE-situatie in 1997 blijkt dat door de EU te dier zake ruim 32 miljoen Euro ter beschikking van Nederland is gesteld. De verordening van 8 juli 1996 heeft het oog op "producenten" en "rundveehouders".

2.5.1 De Staat heeft bij cvd nog aangedrongen dat de eventuele schade van [verweerster] behoort tot haar normale bedrijfsrisico. Aan de invoer van dierlijke producten is altijd het risico verbonden dat deze als gevolg van een (besmettelijke) ziekte ongeschikt raken voor consumptie en vanuit een oogpunt van volksgezondheid en consumentenbescherming (al dan niet tijdelijk) van de markt moeten worden gehaald (cvd onder 14). De Staat stelt zich op het standpunt dat de positie van [verweerster] moet worden vergeleken met die van andere importeurs van Brits rundvlees (o.m. cvd onder 16).

2.5.2 Van een onevenredige last is bovendien geen sprake doordien alle importeurs van Brits rundvlees gelijkelijk worden getroffen (cvd onder 3). Bij pleidooi in prima heeft [verweerster] dat bestreden omdat de andere importeurs vlees uit verschillende landen zouden invoeren (pleitnota mr Welten onder 8 en 9; zie nader mvg blz. 7).

2.6 De Staat meent dat sprake is van een voorzienbare (maatschappelijke) ontwikkeling en heeft tot staving daarvan gewezen op een aantal Beschikkingen van de Commissie daterend van 28 juli 1989 tot en met 27 juli 1994 die z.i. steeds stringentere maatregelen in verband met en ter beteugeling van de BSE-crisis in het Verenigd Koninkrijk behelzen. De Staat wijst er in dit verband op dat [verweerster] bij akte van 21 september 1994 is opgericht (cvd onder 15).(7)

2.7.1 Mr Welten erkent bij pleidooi dat "het fenomeen BSE reeds voor maart 1996 de nodige bekendheid had" maar bestrijdt dat daaraan de conclusie zou mogen worden verbonden dat het dan ook het eigen risico is van [verweerster] om zich met vlees uit dat land bezig te houden (pleitnota in prima onder 11).

2.7.2 Mr Welten heeft er nog op gewezen dat [verweerster] tot 1994 een eenmanszaak was en dat op het moment van starten van de onderneming geen enkel verband werd gelegd tussen BSE en de volksgezondheid (idem onder 12).(8)

2.7.3 Uit de door de Noord-Ierse overheid afgegeven 'supplementary health certificate(s)' blijkt dat het vlees afkomstig is van boerderijen waar de laatste zes jaar geen BSE werd geconstateerd. Ook wordt er bij pleidooi op gewezen dat Noord-Ierland in tegenstelling tot bijvoorbeeld Nederland vanaf 1988 een zeer stringent systeem heeft opgezet voor identificatie en registratie van vee (idem).(9) Bij mvg heeft zij nog betoogd - zonder deze stelling verder aan de hand van stukken te adstrueren, zo voeg ik toe - dat de Noord-Ierse overheid de garantie gaf dat het vlees BSE-vrij was (blz. 4).

2.8.1 De Rechtbank 's-Gravenhage heeft in haar vonnis van 3 maart 1999 de vordering afgewezen. Zij heeft daartoe geoordeeld dat de uitlatingen van de bewindslieden jegens [verweerster] niet onrechtmatig waren (rov. 4.2).

2.8.2 De Rechtbank stelt vast dat de maatregelen van maart 1996 voor [verweerster] niet onvoorzienbaar waren. De realisering van de kans dat maatregelen werden genomen behoort, aldus de Rechtbank, tot het normale bedrijfsrisico van [verweerster] (rov. 4.3).

2.8.3 Volgens de Rechtbank is niet komen vast te staan dat [verweerster] onevenredig is getroffen nu de Staat [verweerster] heeft gecompenseerd voor vernietigd rundvlees, terwijl gesteld noch gebleken is dat daarbij onderscheid is gemaakt tussen producenten en importeurs (rov. 4.4).

2.8.4 De Rechtbank rondt af met het oordeel dat [verweerster] de risico's "welbewust [heeft] aanvaard en voor haar rekening genomen" heeft (rov. 4.5).

2.9 [Verweerster] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Zij komt op tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de onrechtmatigheid van de uitlatingen (grieven 1-4) en formuleert daarnaast onder meer grieven tegen het oordeel van de Rechtbank dat het verbod voorzienbaar zou zijn (grief 6).(10) In het kader van deze laatste grief heeft zij erop gewezen dat er al sinds 1980 problemen zijn in het Verenigd Koninkrijk met betrekking tot BSE maar dat dat blijkbaar geen probleem gevonden werd omdat de volksgezondheid niet in het geding was (blz. 21). Grief 7 kant zich tegen het oordeel dat zij niet in een nadeliger positie is gekomen dan anderen die door de maatregelen zijn getroffen. In dat verband voert zij aan dat zij "een unieke starter" was, dat anderen zijn gecompenseerd voor vernietigd vlees en dat boeren en mesters wel een compensatie is betaald (blz. 22). De acht importeurs konden direct op "andere producten"(?, JS) overschakelen; alleen [verweerster] kon dat niet, mede omdat zij "een jonge starter" was (blz. 23).

2.10 De Staat wijst er bij mva op dat [verweerster] geen grief heeft gericht tegen de vaststelling van de Rechtbank dat [verweerster] in ieder geval begin 1996 heeft onderkend dat een gerede kans bestond dat het tot de maatregelen van maart 1996 had kunnen komen (onder 2.25).

2.11 [Verweerster] heeft er bij pleidooi in appèl in de eerste plaats op gewezen dat (in elk geval) sedert 1992 in Noord-Ierland sprake was van met BSE besmette runderen (pleitnota mr Pas onder 2). Onder het kopje voorzienbaarheid en normaal bedrijfsrisico draagt zij uit dat Noord-Ierland niet met het Verenigd Koninkrijk 'op ene stapel' moet worden gegooid (onder 50). Voorts wordt erop gewezen dat de Staat ondanks zijn wetenschap 'en voorzienbaarheid' vanaf 1986/1988 had nagelaten in het belang van de volksgezondheid eerder handelsbeperkende maatregelen of een importverbod uit te vaardigen (onder 52).

2.12 De Staat heeft er bij pleidooi in appèl nogmaals op gewezen dat de maatregelen van maart 1996 niet onvoorzienbaar waren. Juist omdat de garantie van BSE-vrij vlees, anders dan [verweerster] stelt, volgens de Europese Commissie niet kon worden gegeven, zijn gedurende een groot aantal jaren handelsbeperkingen en -verboden opgelegd ten aanzien van Noord-Iers rundvlees. De Staat beklemtoont dat [verweerster] daarom "in een uiterst kwetsbare markt was gestapt" (pleitnota mr Meijer onder 4).

2.13 Het Hof 's-Gravenhage heeft in zijn arrest van 25 oktober 2001 het bestreden vonnis vernietigd en de vordering alsnog toegewezen voor de inkomensschade welke wordt gevormd doordat de Staat ter zake geen compensatieregeling heeft getroffen. Het Hof heeft de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. De compensatieregeling behoefde, volgens het Hof, slechts te zien op schade die uitstijgt boven het bedrijfsrisico dat in het maatschappelijk verkeer voor rekening van de betrokken bedrijven moet blijven.

2.14 Daarbij tekent het Hof aan dat bedrijven als [verweerster], die in de voedingssector opereren, er in het algemeen rekening mee dienen te houden dat maatschappelijke ontwikkelingen (zoals op het gebied van volksgezondheid, consumentenbelangen en milieu) vergen dat zij hun bedrijfsvoering en/of producten aanpassen. Compensatie is niet vereist voor zover het gaat om nadeel als gevolg van de aanbeveling van de bewindslieden om in het weekeinde alleen Nederlands vlees te eten (dictum in samenhang met rov. 5.6 en 5.7).

2.15 Bij de motivering van dit oordeel stelt het Hof voorop dat de Staat niet verantwoordelijk kan worden gesteld voor schade die het gevolg is van de op 27 maart 1996 genomen communautaire beslissingen omtrent Brits rundvlees (rov. 5.3.1).

2.16 In deze zaak gaat het evenwel om iets anders. Te weten de schade als gevolg van de uitlatingen en uitgevaardigde maatregelen op 21 maart 1996. Het Hof acht (enig)(11) causaal verband tussen die handelingen en de "omzetdaling" aanwezig (rov. 5.3.2). Ook de omzetdaling van niet onder "de verboden" vallend vlees uit de Ierse Republiek is deels indirect gevolg van "het verbod", aldus het Hof (rov. 5.3.3).

2.17 Het Hof overweegt dat met betrekking tot de vraag of de gestelde schade als normaal bedrijfsrisico voor rekening van [verweerster] moet blijven als volgt:

"5.4.1 De Staat heeft voorts aangevoerd dat de door [verweerster] gestelde schade niet onevenredig is omdat die in het maatschappelijk verkeer als normaal bedrijfsrisico voor haar rekening moet blijven. Daartoe heeft hij gesteld dat de maatschappelijke ontwikkelingen rond BSE voor [verweerster] voorzienbaar waren, dat [verweerster] die schade had kunnen beperken door vlees uit de Ierse Republiek te importeren en dat zij door haar keuze zich te specialiseren op een bijzondere categorie vlees zich bewoog in een extra kwetsbare markt en dat die kwetsbare positie niet voor rekening van de Staat kan worden gebracht.

5.4.3 Het hof ziet niet hoe [verweerster] haar schade had kunnen beperken (...).

5.4.4 Het enkele feit dat [verweerster] binnen de vleessector zeer gespecialiseerd opereerde door slechts, grotendeel uit Noord-Ierland en voor de rest uit de Ierse Republiek afkomstig, ossenvlees te importeren, maakt niet dat de volledige schade door het noodgedwongen wegvallen van de omzet als gevolg van de overheidsmaatregelen tot haar normale bedrijfsrisico behoorde, nu dat wegvallen voor haar niet te voorzien was, ook niet als zij bij het starten van haar onderneming door een markt- en kwaliteitsonderzoek ervan op de hoogte zou zijn gebracht dat er toen al maatregelen ter bescherming tegen BSE bestonden. [Verweerster] heeft onvoldoende weersproken gesteld dat het ossenvlees dat zij importeerde haar werd verkocht met de garantie dat het BSE-vrij was."

2.18 Het Hof komt dan tot de conclusie dat [verweerster] door het invoerverbod onevenredig nadeel heeft geleden:

"5.5 Het voorgaande houdt in dat naar het oordeel van het hof bedrijven als [verweerster], die zich voor een belangrijk deel richtten op de invoer van rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk, onevenredig nadeel hebben geleden door het invoerverbod van de Nederlandse overheid. Voor andere bedrijfsgenoten, te weten agrarische bedrijven die kalveren uit het Verenigd Koninkrijk importeerden, vetmestten en slachtten, zijn wel compensatieregelingen voor inkomensverliezen getroffen. Het hof leidt (ook) daaruit af dat [verweerster] behoort tot een beperkte groep burgers die met hun volledige schade ten gevolge van overheidshandelen bleef belast (behoudens de inkoop[p]rijs van reeds ingevoerd en vernietigd vlees, waarvoor [verweerster] f 3.566,-- heeft ontvangen)."

2.19 Het Hof oordeelt dat het uitblijven van een compensatieregeling voor onevenredige inkomstenverliezen ten opzichte van [verweerster] onrechtmatig is (rov. 5.6).

2.20 De Staat heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Door [verweerster] is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Daarna hebben beide partijen hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna nog dupliek is gevolgd.

3. Inleiding

3.1.1 De onderhavige zaak beweegt zich op het grensvlak tussen de rechtmatige en de onrechtmatige daad. Tot op heden is de kwestie door Uw Raad - in het voetspoor van het debat van partijen - steeds beoordeeld vanuit het perspectief van de onrechtmatige daad. Ook in deze zaak is [verweerster] en in haar voetspoor het Hof gaan liggen voor het anker van de onrechtmatige daad. Praktisch gesproken maakt het niet veel uit of men de ene of de andere invalshoek kiest.(12) Daarbij verdient heel in het bijzonder opmerking dat het onderhavige leerstuk niet voorziet in vergoeding van alle schade maar slechts in de schade die onevenredig is.(13) Of, zoals mijn ambtgenoot Langemeijer heeft verdedigd, art. 6:1 BW zich verzet tegen een vergoeding op basis van rechtmatige overheidsdaad(14) kan hier blijven rusten.

3.1.2 Op de discussie over deze kwestie(15) en de pennenstrijd die is ontstaan na het hierna te citeren arrest Staat/Lavrijsen(16) ga ik thans niet in. Immers houd ik het er voor dat Uw Raad, in elk geval waar het de uitkomst van geschillen betreft, niet heeft beoogd in laatstgenoemd arrest een nieuwe koers in te zetten. Dat blijkt met name ook wel uit de verwijzing door de Hoge Raad naar (onder meer) het eerdere arrest Leffers/Staat. Voor zover in de doctrine andere geluiden doorklinken(17), berusten deze m.i. op een te microscopische lezing van het arrest Staat/Lavrijsen.

3.2 Het is duidelijk dat de gebeurtenissen vanaf 21 maart 1996 ingrijpende gevolgen hebben gehad voor [verweerster]. Daarbij laat ik - evenals het Hof - vooralsnog rusten in hoeverre deze kunnen worden herleid op handelingen van (bewindslieden van) de Staat dan wel in mindere of meerdere mate zijn terug te voeren op de aanzienlijke publiciteit die de BSE-affaire voordien reeds in de pers had gekregen.

3.3 Opmerking verdient slechts - partijen hebben dat in feitelijke aanleg, evenals het Hof ,uit het oog verloren - dat van onevenredige schade m.i. (reeds) geen sprake is wanneer de schade in overwegende mate het gevolg is van niet aan de Staat toe te rekenen oorzaken en de resterende schade (betrekkelijk) beperkt is. Een situatie die door het Hof, als gezegd, in rov. 5.3.2 voor mogelijk wordt gehouden.

3.4.1 Zoveel is duidelijk: deze zaak kenmerkt zich door een aantal bijzondere omstandigheden. Daarvan acht ik met name de volgende van belang:

3.4.2 In het kader van de stelling van [verweerster] dat zij door de maatregelen werd overvallen, verdient nog vermelding dat de Staat onweersproken heeft aangevoerd dat in een aantal Duitse deelstaten reeds ongeveer zes weken eerder de import van Brits rundvlees werd verboden; zie onder 2.3.2 sub c.

3.5 Het komt veelvuldig voor dat ondernemingen er voor kiezen zich te specialiseren. Ook komt het met regelmaat voor dat zij onder één of slechts enkele merken opereren en/of dat zij de productie voor grote delen van de wereld op een klein aantal plaatsen concentreren. Een dergelijke handelwijze heeft in de ogen van de betrokken ondernemers, naar mag worden aangenomen, overwegend voordelen. Het spaart kosten en maximaliseert daarmee de winst. Het ligt in de rede dat zij van mening zijn dat de aan een dergelijke handelwijze verbonden risico's (op korte(re) termijn) aanvaardbaar zijn. Wellicht menen sommige ondernemers - subjectief - dat de risico's afwezig zijn. Als dat zo is, dan hebben zij het m.i. bij het verkeerde eind. Als de risico's die, al dan niet bewust, zijn genomen zich manifesteren, verwezenlijkt zich een bedrijfsrisico. Voor zover dat niet door verzekering is gedekt, kan dat in beginsel niet op de samenleving (de Staat) worden afgewenteld.

3.6 Het is van algemene bekendheid dat, zeker in de voedselbranche, aanzienlijke schade kan ontstaan door betrekkelijk kleine voorvallen.(18) Wordt bijvoorbeeld op een aantal plaatsen (in de wereld) door onverantwoordelijke lieden of anderszins een voedingsmiddel vergiftigd, dan kan dat ruïneus zijn voor de verkopen van zo'n product. Gaat het om een onderneming die haar producten onder één merk in het verkeer brengt, dan kan dat haar noodlottig worden. Dat is ongetwijfeld buitengewoon spijtig, maar geen grond om de rekening aan de samenleving te presenteren.(19)

3.7 Ook buiten de voedselbranche kunnen keuzes als onder 3.5 bedoeld een onderneming noodlottig worden. Wordt de productie op één of een klein aantal plaatsen geconcentreerd dan wordt de onderneming in hoge mate kwetsbaar voor bijvoorbeeld brand, overstromingen, langdurige stakingen en dergelijke meer. Wanneer deze het bedrijf duur komen te staan, kan de schade evenmin op de samenleving worden afgewenteld.

3.8 Ter vermijding van misverstand stip ik nog aan dat uit het voorafgaande niet de conclusie kan worden getrokken dat bijvoorbeeld specialisatie meebrengt dat eerder sprake is van een niet normaal bedrijfsrisico. Wordt een deel van een onderneming getroffen dan zal m.i. aan de hand van het hierna (met name 4.13) te ontwikkelen criterium moeten worden onderzocht of vergoeding kan worden gevraagd op grond van de égalité devant les charges publiques. Het komt in dat geval aan op een beoordeling van het getroffen deel van de onderneming.(20)

3.9 Ligt dat in casu anders? En zo ja, waarom dan? Dat is in feite de inzet van deze procedure.

3.10 De inzet van deze procedure is uitermate principieel. Het gaat in feite om een rechtspolitieke keuze. Idealiter zou deze worden gemaakt door de politiek, bij voorkeur in internationaal (Europees) verband. Doch de politiek geeft er vooralsnog de voorkeur aan deze kwestie op het bord van de rechter te laten. Ook aan de ruim voorhanden doctrine kan - in eerlijkheid gezegd - niet al te veel steun worden ontleend. Deze verliest zich voor een belangrijk deel in dogmatische kwesties en blijft voor het overige goeddeels steken in buitengewoon vage en weinig zeggende algemeenheden.

3.11 De nabije toekomst ziet er in veel opzichten buitengewoon somber uit. Men behoeft geen onheilsprofeet te zijn om te begrijpen dat er een zeer reële kans bestaat dat de samenleving - en daarmee de overheid - wordt geconfronteerd met een opeenstapeling van rampen. In voorzichtiger bewoordingen heb ik dat (zeker) sedert 11 september 2001 al vaker gezegd. Helaas heb ik gedeeltelijk ongelijk gekregen. Het ongelijk zit hem evenwel hierin dat er ten minste een zeer aanzienlijke kans bestaat dat de werkelijkheid nog veel somberder is dan ik vreesde.

3.12 De tijd voor achteroverleunen is voorbij. Daarom concludeer ik heden bij vervroeging. We kunnen en mogen fundamentele discussies niet meer ontlopen. Wanneer anderen het laten afweten, heeft de rechter geen keus en zal hij knopen moeten doorhakken. In de huidige buitengewoon onzekere tijd past daarbij m.i. maximale voorzichtigheid bij de aan die keuzes ten grondslag liggende afwegingen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 's Hofs arrest loopt te lichtvoetig heen over een aantal door de Staat gevoerde verweren, terwijl het te gemakkelijk van de juistheid van enkele stellingen van [verweerster] uitgaat. Alvorens de kern van de zaak te bespreken, lijkt het goed eerst deze elementen van het arrest - voor zover in cassatie bestreden - te elimineren.

4.2 Onderdeel 2a klaagt er over dat het Hof een te beperkte maatstaf hanteert van een voorzienbaar en daarom normaal bedrijfsrisico. Het strekt - kort gezegd - ten betoge dat de Staat heeft aangevoerd dat [verweerster] er rekening mee moest houden dat in de naaste toekomst min of meer drastische maatregelen moesten worden genomen in verband met runderziekten. De Staat bedoelt kennelijk te verwijzen naar de bij onderdeel 1a vermelde vindplaatsen in de stukken; aldus gelezen voldoet het aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.3.1 Onderdeel 2c verwijt het Hof te hebben miskend dat ook Noord-Iers vlees een groot risico vormde, zodat - anders dan het Hof meent - het belang van de door haar regering getroffen maatregelen zonder, in elk geval van weinig, belang is voor de voorzienbaarheid van maatregelen.

4.3.2 Hierom kwam ook aan de stelling van [verweerster] over de verkoop met een BSE-vrij garantie geen betekenis toe, anders dan het Hof meent.

4.4 Hiervoor onder 3.4.1 sub b gaf ik al aan dat [verweerster] heeft erkend op de hoogte te zijn met het gevaar van BSE-besmetting. Dat blijkt reeds uit het belang dat zij stelt te hebben gehecht aan verklaringen waarin wordt aangegeven dat op boerderijen al zes jaar geen BSE is aangetroffen. Bij die stand van zaken is inderdaad onbegrijpelijk 's Hofs oordeel dat maatregelen als de onderhavige niet voorzienbaar waren. Nog daargelaten dat het, als gezegd, niet aankomt op de vraag of de in concreto genomen maatregelen voorzienbaar waren; zie onder 3.4.1 sub b.(21)

4.5 Ervan uitgaande - zoals het Hof heeft gedaan - dat Noord-Iers rundvlees niet risicovrij was, besmet als het blijkens rov. 5.1 in een niet te verwaarlozen aantal gevallen was met BSE, is eveneens onbegrijpelijk dat [verweerster] heeft kunnen menen dat Noord-Ierland een BSE-vrij verklaring afgaf. Nog geheel daargelaten dat uit de door haar overgelegde stukken niet kan worden opgemaakt dat daadwerkelijk zo'n verklaring is afgegeven. De verklaring zegt immers niet meer of anders dan dat BSE op de betrokken boerderij een aantal jaren niet is aangetroffen.

4.6 Nu in cassatie moet worden aangenomen dat besmetting met BSE in een niet te verwaarlozen aantal gevallen voorkwam in Noord-Ierland valt evenmin in te zien waarom [verweerster] beslissende betekenis heeft mogen hechten aan de hoge veterinaire eisen die Noord-Ierland stelde. Klaarblijkelijk waren deze immers ontoereikend.

4.7 In de onder 4.2 en 4.3 genoemde onderdelen liggen op het voorafgaande toegespitste klachten besloten. Deze snijden hout.

De grenzen van de égalité devant les charges publiques

4.8 Het gaat in deze zaak om schadevergoeding voor onrechtmatig overheidshandelen wegens schending van de égalité devant les charges publiques. Of, in het Nederlands: gelijkheid voor de openbare lasten. In een aantal arresten heeft de Hoge Raad aansprakelijkheid van de Staat aangenomen op deze grond.

4.9 De Hoge Raad formuleert in het arrest Staat/Lavrijsen(22), waarin een rechtmatige huiszoeking werd verricht bij iemand die in de desbetreffende strafzaak nooit als verdachte was aangemerkt, in rov. 3.8 de criteria voor aansprakelijkheid als volgt:

"Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige, - dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende - gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld (vgl. HR 8 januari 1991 (...), NJ 1992, 638, ABRvS, 6 mei 1997, AB 1997, 229, alsmede art. 3:4 lid 2 Awb). Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zich zelf rechtmatige overheidshandeling als de onderhavige huiszoeking jegens de getroffene onrechtmatig is."(23)

4.10 Onevenredig is derhalve nadeel dat buiten het normale bedrijfsrisico valt en op een beperkte groep burgers of instellingen drukt.

4.11 Er lijkt erg veel voor te zeggen om bij verwezenlijking van (objectief) voorzienbare risico's als hoofdregel aan te nemen dat sprake is van een normaal bedrijfsrisico. Ik spreek met opzet van een hoofdregel omdat uitzonderingen mogelijk zijn. Gaat het om risico's die uit hun aard onvermijdelijk zijn dan kán sprake zijn van een niet normaal bedrijfsrisico. Als - zeer kort gezegd - de overheid debet is aan deze rampspoed is denkbaar dat zij op de voet van de Leffers-doctrine een vergoeding moet betalen.

4.12 Ik heb hier het oog op rampspoed die een onderneming kan treffen ongeacht de aard van haar bedrijfsactiviteiten en de plaats waar zij is gevestigd. Ik onthoud mij van het geven van voorbeelden omdat deze zouden kunnen leiden tot het entameren van procedures hetgeen (in de huidige tijd) zeker niet moet worden gestimuleerd. Benadeelden en hun advocaten zijn uit zich zelf al creatief genoeg; voorbeelden kunnen bovendien worden geput uit - schaarse - binnen- en buitenlandse rechtspraak.

4.13 De (hoofd)regel moet daarom m.i. aldus worden aangescherpt: voorzienbare risico's gelden in elk geval als normaal bedrijfsrisico indien en voorzover zij verband houden met de aard van het bedrijf of de daardoor ontplooide activiteiten.(24)

4.14 Voor de goede orde: de hier bepleite benadering lijkt op het eerste gezicht wellicht iets restrictiever dan ik eerder impliciet heb verdedigd. Ik denk dat schijn hier bedriegt. De kwestie die thans aan de orde wordt gesteld werd daarin immers niet ter discussie gesteld. Bovendien staat ook mijn conclusie voor het arrest Meiland/Staat in het teken van grote voorzichtigheid.(25)

4.15 Hoe dat zij, áls al sprake zou zijn van een beperkte koerswijziging, dan zou daarvoor zeker grond bestaan. Sinds (het begin van) de negentiger jaren van de vorige eeuw wordt de stormram van het aansprakelijkheidsrecht steeds vaker in stelling gebracht. Dat geldt ook jegens de overheid. De vraag is alleszins gewettigd - zoals te doen gebruikelijk hebben partijen daaraan geen woord gewijd(26) - of tegen deze achtergrond onverkorte handhaving van de - nogal open geformuleerde - Leffers-leer in de huidige tijd van economisch zeer zwaar weer én een deplorabele toestand van de overheidsfinanciën aangewezen is. Overheidsgeld kan anders dan monopoliegeld niet straffeloos worden bijgedrukt. De mogelijkheden om tekorten te laten oplopen zijn in Europees verband sterk aan banden gelegd. Geld dat wordt besteed aan vergoedingen als de onderhavige en in dat geval potentieel zoveel andere min of meer vergelijkbare gevallen kan niet worden uitgegeven voor andere doeleinden. Het spreekt voor mij geenszins voor zich dat de overheid - dat is: de samenleving - moet bijspringen wanneer keuzes die een ondernemer heeft gemaakt verkeerd uitpakken.

4.16 Naar ik meen is deze opvatting niet in strijd met de eerdere rechtspraak van Uw Raad. In het Leffers-arrest was de kwestie van de voorzienbaarheid door de Staat niet aan de orde gesteld.(27) Uw Raad behoefde daarop dan ook niet in te gaan. Ook in de latere rechtspraak kwam zij niet aan de orde.(28)

4.17 Men kan ook een andere invalshoek kiezen om een dam op te werpen tegen een te gemakkelijk aan de samenleving presenteren van de rekening van door de ondernemer gemaakte keuzes die ongelukkig uitpakken.(29) In die benadering wordt het zwaartepunt gelegd in de vergelijking tussen de benadeelde en anderen.

4.18 Dát zo'n dam moet worden opgeworpen, houdt niet alleen verband met de zojuist genoemde feiten en omstandigheden. Zou worden aangenomen dat de Leffers-doctrine ook gevallen als de onderhavige beroert dan ontstaat het probleem dat:

4.19 In de rechtspraak en de doctrine wordt algemeen aangenomen dat een vergelijking moet worden gemaakt tussen de benadeelde en anderen. Dat blijkt duidelijk uit het onder 4.9 geciteerde arrest. Het komt nog geprononceerder tot uitdrukking in het arrest Leffers/Staat.(31)

4.20 De onderhavige zaak onderscheidt zich in verschillende opzichten van de situatie in Leffers/De Staat. Op één belangijk aspect (de voorzienbaarheid) ben ik hierboven al ingegaan. Thans verdient aandacht dat in die zaak door de Hoge Raad werd geoordeeld dat mogelijk onrechtmatig jegens varkensmester Leffers was gehandeld doordat deze onevenredig in zijn belangen was getroffen door het verbod op vervoedering van swill. De Hoge Raad nam daarbij in aanmerking:

"Daarbij is mede van belang, dat, naar in cassatie vaststaat, Leffers de maatregelen die tevoren waren omschreven om besmetting met ziekten te voorkomen stipt heeft nageleefd."

4.21 Het verbod tot het vervoerderen van swill was bedoeld om de bedrijfsgroep te beschermen. Swillvervoederaar Leffers, die niet meer risico had veroorzaakt dan alle andere varkensmesters die van het verbod profiteerden, werd door het verbod zwaar getroffen.

4.22 Van [verweerster] kan, anders dan ten aanzien van Leffers, niet - zelfs niet veronderstellenderwijs - worden aangenomen dat zij zelf niet heeft bijgedragen aan de bedreiging van het door het verbod beschermde belang. Niet gesteld of gebleken is dat het door haar geïmporteerde vlees BSE-vrij was. Hoewel het daarbij om iets anders gaat, teken ik hierbij ten overvloede aan dat 's Hofs oordeel over de BSE-vrij garantie, als gezegd, in cassatie terecht is bestreden; zie onder 4.5.

4.23.1 [verweerster] moet voor wat betreft de bepaling van de hoogte van haar ondernemersrisico (haar normale bedrijfsrisico) m.i. niet worden vergeleken met andere rundvleeshandelaren/-importeurs wier vlees (mogelijk) geen bedreiging vormde voor de volksgezondheid.

4.23.2 Veeleer ligt in de rede een vergelijking te trekken met handelaren/importeurs van mogelijk (levens)gevaarlijke levensmiddelen. Voor uitwerking van deze gedachte zij verwezen naar hetgeen hierboven onder 3.4 - 3.7 werd betoogd.

4.23.3 Ik voor mij zie geen wezenlijk verschil tussen de onder 4.23.1 genoemde casus en die vermeld onder 4.23.2.

4.24 Dat het door een dierziekte voor menselijke consumptie ongeschikt raken van een product tot het bedrijfsrisico van de handelaar in dat product behoort, lijkt mij duidelijk. Dat een publieke discussie over (aanzienlijke) gevaren voor de volksgezondheid van levensmiddelen vergaande consequenties kan hebben op het koopgedrag van consumenten spreekt voor zich. Het is daarmee objectief voorzienbaar. Hoewel het daarop als gezegd niet aankomt, ligt in hoge mate voor de hand dat het dat ook subjectief was voor [verweerster].

4.25.1 In een aanbeveling van de Raad de Ministers van de Raad van Europa uit 1984 op het stuk van overheidsaansprakelijkheid wordt voor gevallen als de onderhavige de oplossing in Principle II gezocht in de vraag of

"it would be manifestly unjust to allow the injured person alone to bear the damage (...)".

4.25.2 De toelichting op deze interessante beginselen(32) brengt ons niet veel verder. De tekst past evenwel in hetgeen door mij wordt verdedigd. En wel om drie samenhangende redenen:

4.26 Hetgeen zojuist werd opgemerkt strookt ook met de rechtspraak van het HvJEG waarin, zoal, hoogst zelden communautaire aansprakelijkheid ter zake van (in essentie) rechtmatige daad wordt aangenomen. (Vrijwel) steeds wordt geoordeeld dat de grenzen van het normale economisch risico niet zijn overschreden.(35)

4.27.1 De vraag wat tot het normale ondernemersrisico behoort, is als zodanig geen juridische maar een economische vraag. Het antwoord is sterk verweven met een beoordeling van de feiten en daarmee in zoverre aan toetsing in cassatie onttrokken.(36)

4.27.2 Zoals hierboven onder 4.2-4.7 al vermeld, is het Hof bij zijn beoordeling voorbij gegaan aan wezenlijke stellingen van de Staat en heeft het zich te gemakkelijk bekeerd tot stellingen van [verweerster]. 's Hofs feitelijk oordeel kan daarom geen stand houden.

4.28 Zijn rechtsoordeel treft hetzelfde lot, gebaseerd als het is op een onjuiste - want te ruime - rechtsopvatting. Onderdeel 1a behelst klachten die voldoende aansluiten bij hetgeen hiervoor is uiteengezet. Deze treffen doel.

4.29 Mr Bronkhorst brengt tegen deze benadering in stelling dat de overheid zich de belangen van - wat ik kortheidshalve aanduid als - de boeren wel aantrekt. Waarom dan niet die van de importeur, zo vraagt hij zich af (s.t. onder 22).

4.30 De gedachte is begrijpelijk en in zekere zin ook sympathiek. Met name omdat aldus een mouw wordt gepast aan de hoe dan ook schrijnende situatie waarin [verweerster] is komen te verkeren. Om twee zelfstandige redenen legt zijn betoog m.i. onvoldoende gewicht in de schaal.

4.31 In de eerste plaats omdat de consequenties van deze benadering moeilijk zijn te overzien. Het lijkt zeer aannemelijk dat zij een vloedgolf van claims teweeg zal brengen, zoals hiervoor reeds werd betoogd. Dat is geen wenkend perspectief.

4.32 Dat de politiek ervoor kiest om bepaalde ondernemers wel en andere niet tegemoet te komen, is (in beginsel) onvoldoende basis om degenen die de politiek in kou laat staan een (zekere) vergoeding toe te kennen. Daarbij veroorloof ik mij nog de kanttekening dat:

4.33 Gelet op de vaststaande feiten kunnen de door [verweerster] aangevoerde stellingen, voor zover niet in het oog springend ongefundeerd(37), haar vordering niet dragen. Bespreking van de resterende klachten is daarmee overbodig. Uw Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen door het vonnis van de Rechtbank te bekrachtigen.

4.34 Ten overvloede ga ik nog kort op de resterende klachten in.

4.35 Onderdeel 1b strekt, naar ik begrijp, ten betoge dat het Hof heeft miskend dat de vraag of sprake is van onevenredige schade eerst kan worden beoordeeld wanneer vast staat welk onderdeel daarvan valt toe te schrijven aan handelingen van de Staat. Zou de schade voordien (te weten: door de berichten in de pers etq) goeddeels reeds zijn veroorzaakt, dan zou de schade zo klein (kunnen) zijn dat zij niet (meer) onevenredig is, zo lees ik de klacht. Ook onderdeel 1d klaagt daarover.

4.36 Het zou de Staat hebben gesierd wanneer hij ruiterlijk had toegegeven dat hij in feitelijke aanleg evenmin als het Hof op deze gedachte is gekomen. Iure constituendo zou er m.i. veel voor te zeggen zijn dergelijke klachten (in cassatie) de pas af te snijden. Hoe dat zij: het gaat hier om een juridische kwestie (rechtsgrond) die het Hof ambtshalve had moeten onderzoeken. Het heeft dat nagelaten. Zoals reeds vermeld onder 3.3 is dat onjuist. Ook deze klachten slagen.

4.37 Onderdeel 1c voegt niets toe en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

4.38 De motiveringsklachten van de onderdelen 2a en 2c werden onder 4.2 - 4.7 reeds besproken. Voor het overige behelst onderdeel 2 klachten die hierboven reeds zijn besproken. Ook deze slagen.

4.39 Onderdeel 3 verwijt het Hof betekenis te hebben toegekend aan de omstandigheid dat voor andere bedrijfsgenoten voorzieningen zijn getroffen.

4.40 Met juistheid betoogt de Staat in onderdeel 3a onder i dat - kort gezegd - boeren en [verweerster] geen bedrijfsgenoten zijn.

4.41 Op de in onderdeel 3a onder ii en iv verwoorde klachten ben ik onder 4.32 al ingegaan. Onderdeel 3a onder iii voegt niets wezenlijks toe.

4.42 Op de eerder aangegeven gronden acht ik ook deze klachten gegrond.

4.43 Onderdeel 3b vertolkt een klacht die er op neerkomt dat het Hof een verkeerde vergelijkingsmaatstaf heeft gehanteerd. Betoogd wordt dat het Hof een vergelijking had moeten trekken met "de gehele bedrijfstak".

4.44 Dit onderdeel faalt omdat, op de eerder aangegeven gronden, een vergelijking met bedrijfsgenoten in de voedingsindustrie had moeten worden gemaakt.

4.45 Onderdeel 4 stelt aan de orde of de door [verweerster] ondervonden schade terecht is aangemerkt als onevenredig. Noch het onderdeel, noch ook de s.t. geven (duidelijk) aan tegen welke rov. de klacht is gericht. Daarom is aan gerede twijfel onderhevig of zij voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.

4.46 Ik zou willen aannemen dat de klacht is gekant tegen rov. 5.5 waarin het Hof oordeelt dat door bedrijven als [verweerster] onevenredig nadeel is geleden.

4.47 Deze klacht bouwt ten dele voort op de onder 4.35 en 4.36, zij het in een andere context, besproken klacht. Het Hof heeft inderdaad de mogelijkheid open gelaten dat de schade (ten dele) valt terug te voeren op gebeurtenissen die vooraf gingen aan het handelen van de Staat. Daarom is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk waarop 's Hofs oordeel is gebaseerd dat door handelingen van de Staat onevenredige schade is berokkend. De Staat wijst er bovendien terecht op dat niet erg helder is op welke handelingen het Hof nauwkeurig ziet. De klacht slaagt.

4.48 Voor zover de weinig duidelijke klacht en de evenmin heldere s.t. nog bedoelt te zeggen dat in de periode gelegen tussen 21 en 27 maart 1996 geen onevenredige schade kan zijn teweeggebracht, verliest de Staat uit het oog:

4.49 In zoverre mislukt de klacht.

4.50 Denkbaar is ook dat het Hof heeft gemeend dat de wellicht hypothetische latere oorzaak in casu zonder betekenis was, doch daarover wordt niet geklaagd. M.i. heeft het Hof zich hierover intussen niet uitgelaten.

4.51 Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het betoog van [verweerster] over haar schade is gegrond op de stelling dat zij - in de in cassatie niet bestreden bewoordingen van het Hof (rov. 5.3.3) - "een kleine, goed lopende onderneming was". In het licht van de door de Staat overgelegde, van [verweerster] zelf afkomstige, winstprognose over 1996(40) valt daarop voor 1996 wel wat af te dingen. Het komt daarop evenwel niet aan nu de stellingen van [verweerster] er op neerkomen dat haar bedrijf voor een zeer lange periode zwaar is getroffen.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank.

Advocaat-Generaal