Parket bij de Hoge Raad, 02-06-2006, AX2034, 40919

Conclusie inzake

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De belanghebbende X BV is een houdster- en financieringsmaatschappij. Zij participeert - met twee in de VS gevestigde limited partnerships - in C L.L.C. (hierna: de LLC). Deze LLC is gevestigd in R, VS, en is tot stand gekomen naar het recht van de Amerikaanse deelstaat Delaware. Zij heeft naar dat recht rechtspersoonlijkheid. De belanghebbende houdt een belang van 20% in de LLC. De LLC is enig aandeelhouder van twee in het Verenigd Koninkrijk (hierna: VK) gevestigde vennootschappen die onroerende zaken exploiteren. Daarnaast geniet de LLC inkomsten uit royalty`s. De aandelen in de belanghebbende zijn in handen van E N.V., gevestigd en opgericht op de Nederlandse Antillen.

1.2. Op 16 maart 1998 heeft de belanghebbende twee bedragen in Britse ponden van haar moedermaatschappij ingeleend: VK£ 5.277.435 tegen 7,785% rente en VK£ 6.250.000 tegen 5,75% rente. Beide leningen zijn op elk moment opeisbaar. Op dezelfde dag heeft de belanghebbende twee leningen, eveneens in Britse ponden, verstrekt aan de twee Britse onroerende-zaakvennootschappen die door de LLC worden gehouden: VK£ 4.250.000 en VK£ 1.000.000 (omgerekend in totaal ƒ 21.316.875), beide tegen 6% rente. Deze twee leningen hebben een looptijd van vijf jaren.

1.3. De wetgeving die oprichting, bestaan en functioneren van de LLC beheerst, is neergelegd in hetgeen de partijen de "Delaware Code" noemen (en daarvan "Title 6, § 18-101 tot en met § 18-1109"). Een kopie van die wetgeving behoort tot de gedingstukken voor het Hof. Bestaan en functioneren van de LLC worden voorts geregeerd door een overeenkomst: de Limited Liability Company Agreement van 16 maart 1998 (hierna: de LLC-agreement).

1.4. De belanghebbende meent dat de LLC voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant is. Zij heeft 20% van de door de LLC in de litigieuze jaren behaalde resultaten in haar belastbare winst verantwoord en daarvan alle door haar belopen kosten en lasten afgetrokken, inclusief de door haar aan haar moedermaatschappij betaalde rente. Haar aldus berekende belastbare winst was in de onderhavige jaren steeds negatief.

1.5. De inspecteur meent dat de LLC een kapitaalvennootschap is die als gevolg van het ontbreken van onderworpenheid aan een winstbelasting in de VS niet in aanmerking komt voor de deelnemingsvrijstelling (art. 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; hierna: Wet Vpb) en aan wie bovendien op grond van art. 13a van die Wet aftrek van kosten in verband met de deelneming moet worden ontzegd. De inspecteur heeft daarom het resultaat van de belanghebbende uit haar belang in de LLC op nihil gesteld.

1.6. De overige belastbare winst van de belanghebbende (het resultaat op de door haar in- en uitgeleende gelden) is door de inspecteur gesteld op een - voor het jaar 1998 tijdsevenredig berekende - nettomarge van 1/8% van het opgenomen en doorgeleende bedrag. Voor het jaar 1998 heeft de inspecteur om praktische redenen het totaal van de overige kosten in aftrek toegelaten.

1.7. De aanslagen zijn door de inspecteur op die gronden vastgesteld naar belastbare bedragen ad ƒ 2.972 (1998), ƒ 26.646 (1999) en ƒ 26.646 (2000).

1.8. De belanghebbende heeft tegen alle drie de aanslagen bezwaar aangetekend en tegen de afwijzende uitspraken beroepen ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. Het Hof heeft de drie beroepen bij één uitspraak ongegrond verklaard.(1)

2. Het geschil voor het Hof

2.2. Ik vat 's Hofs overwegingen ter zake van geschilpunt (i) als volgt samen: het vennootschapsrecht van Delaware sluit niet aan bij het Nederlandse; een LLC heeft zowel kenmerken van een BV als van een vennootschap onder firma; sprake is van een zogenoemde "hybride" vennootschap; daarom kan niet (rechtstreeks) worden aangesloten bij hetgeen in het Nederlandse fiscale recht is bepaald ter zake van de belastingheffing van vennootschappen. Blijkens titel 6 van de Delaware Code en de LLC-agreement is de belanghebbende niet hoofdelijk en voor het geheel aansprakelijk voor de schulden van de LLC, maar slechts tot het bedrag van haar kapitaalinleg. Reeds daarom komen naar Nederlands fiscaal recht de winsten (en verliezen) van de LLC niet rechtstreeks op aan de belanghebbende. De door de LLC gedreven onderneming behoort voorts tot het vermogen van de LLC, niet (rechtstreeks) tot dat van de participanten, en zij wordt evenmin feitelijk voor rekening en risico van de participanten gedreven. De belanghebbende is enkel via haar 'interest' in de LLC gerechtigd tot de winsten c.q. verplicht te delen in de verliezen. De LLC is daarom voor Nederlandse fiscale doeleinden niet transparant. Uit HR BNB 1978/13 blijkt dat bij de vraag of zich een "andere vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" voordoet als bedoeld in art. 2, lid 1, onder a, Wet Vpb, "niet slechts moet worden gelet op de omstandigheid, of het vennootschappelijk kapitaal van de betrokken vennootschap al dan niet in gelijke of evenredige aandelen is verdeeld, maar mede daarop of die vennootschap naar haar aard ook overigens economisch en maatschappelijk met de in genoemde bepaling meer specifiek aangeduide vennootschappen voldoende overeenstemt." Naar dat criterium beoordeeld, volgt uit de vastgestelde feiten en omstandigheden dat de LLC economisch en maatschappelijk het meest overeenstemt met de Nederlandse BV. Met het begrip "in aandelen verdeeld kapitaal" is kennelijk beoogd aan te sluiten bij het gelijkluidende civielrechtelijke begrip. Beslissend is of de verdeling van de winst van de LLC plaatsvindt naar rato van het belang van de participanten in de LLC. De LLC-agreement leidt tot de conclusies dat (i) zowel de jaarlijkse winstverdeling als de verdeling van een liquidatiesaldo de (initiële) verhouding van de kapitaalstortingen van de participanten volgt, welke in beginsel ongewijzigd zullen blijven, en (ii) dat de kapitaalrekeningen van de participanten tijdens het bestaan van de LLC niet anders weergeven dan de som van de door hen ingelegde kapitalen plus de aan hen opgekomen en niet daadwerkelijk uitgekeerde winstdelen. De kapitaalrekeningen komen aldus feitelijk overeen met de som van het in letteraandelen verdeelde kapitaal van een Nederlandse BV en de aan die letteraandelen toe te rekenen winstreserves. De LLC is daarom een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld als bedoeld in art. 13, lid 2, aanhef en onder a, Wet Vpb.

2.3. Ter zake van geschilpunt (ii) overwoog het Hof - kort gezegd - als volgt: de belanghebbende heeft erkend dat de LLC niet voldoet aan de onderworpenheidseis van art. 13, lid 2, tweede volzin, Wet Vpb,zodat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. De buitenwettelijke goedkeuring in het door haar ingeroepen SNC-Besluit(2) van de Staatssecretaris van Financiën geldt enkel indien de winsten van de betrokken buitenlandse vennootschap dubbel belast worden doordat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is en die winsten in het buitenland zijn belast. De LLC wordt echter in de VS niet in de belastingheffing betrokken. Dan ligt het op de weg van de belanghebbende om te bewijzen dat zijzelf in de VS rechtstreeks voor haar aandeel in de LLC-resultaten is belast. Daarin is de belanghebbende niet geslaagd. Zij heeft geen Amerikaanse belastingaangiften of -aanslagen overlegd. Nu het niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling een gevolg is van het ontbreken van onderworpenheid, verbiedt art. 13a, lid 1, Wet Vpb. de aftrek van kosten en negatieve voordelen uit hoofde van de participatie in de LLC voor zover zij de positieve voordelen overschrijden. De inspecteur heeft het resultaat van de belanghebbende uit hoofde van haar participatie in de LLC in de litigieuze jaren terecht op nihil gesteld.

2.4. 's Hofs oordeel over geschilpunt (iii) vat ik als volgt samen: in beginsel moet er van worden uitgegaan dat een zakelijk handelende crediteur geen verliesgevende financieringen verstrekt. De belanghebbende heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat in haar geval verliesgevende financiering wél zakelijk zou zijn. De Inspecteur heeft de winstmarge gesteld op het percentage dat voor dergelijke situaties in de rulingpraktijk wordt aangehouden, nl. 1/8% van het doorgeleende bedrag. De brede toepassing van die spread is een sterke aanwijzing voor de juistheid van de stelling van de inspecteur dat een dergelijk percentage at arm`s length is in een situatie als de litigieuze. De belanghebbende heeft er daartegenover op gewezen dat, anders dan in de gevallen waarop de rulingpraktijk ziet, in casu de looptijd van de opgenomen en uitgeleende bedragen niet dezelfde is en dat niet is gebleken dat de belanghebbende geen debiteurenrisico loopt. Deze omstandigheden leiden echter niet tot de conclusie dat 1/8% netto marge te hoog is, maar integendeel tot de conclusie dat de belanghebbende in vergelijking met de in de rulingpraktijk voorkomende gevallen extra risico's loopt die een hogere marge zouden rechtvaardigen. Om dezelfde reden wordt ook de stelling van de belanghebbende verworpen dat op de aangehouden 1/8% rentemarge nog kosten in aftrek moeten worden gebracht.

2.5. Op grond van het bovenstaande heeft het Hof het beroep van de belanghebbende ongegrond verklaard.

3. Het geding in cassatie

3.1. Tegen de uitspraak van het Hof is door de belanghebbende regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten.

3.3. Voor het geval u met de belanghebbende meent dat de LLC transparant is, heeft zij bij schriftelijke toelichting (onderdeel 5) voorts het standpunt ingenomen dat de kosten die betrekking hebben op de Britse onroerende-zaakvennootschappen in aftrek moeten komen, een en ander op grond van het arrest van het Hof van Justitie van de EG in de zaak C-168/01 (Bosal Holding BV).

4. Fiscale transparantie van de LLC?

4.1. Belanghebbendes primaire standpunt is dat de LLC transparant is en dat daarom de kosten, door de belanghebbende onder meer gemaakt ter financiering van haar participatie aftrekbaar zijn van haar Nederlandse winst. Ik neem aan dat de belanghebbende aldus vooronderstelt (althans tijdens het geschil voor het Hof vooronderstelde) dat haar participatie in de LLC naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven een vaste inrichting in de VS oplevert. Erg voor de hand lijkt een dergelijke vooronderstelling overigens niet te liggen, nu de LLC kennelijk weinig substance heeft. Vormt de participatie in de LLC géén vaste inrichting, dan is bij het uitgangspunt van transparantie sprake van twee deelnemingen van de belanghebbende in Britse vennootschappen, die, naar aan te nemen valt, in het VK aan winstbelasting onderworpen zijn, zodat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is en de financieringskosten in beginsel niet aftrekbaar zijn. Desondanks kunnen alsdan de kosten aftrekbaar zijn op grond van het genoemde Bosal-arrest van het HvJ EG, waarop de belanghebbende bij schriftelijke toelichting alsnog beroep heeft gedaan. Ik meen dat 's Hofs oordeel dat de LLC naar Nederlands belastingrecht niet transparant is, in cassatie stand houdt, om de volgende redenen.

4.2. Nederlandse fiscaalrechtelijke kwalificatie van buitenlandsrechtelijke samenwerkingsverbanden (hierna: swv) begint bij vaststelling van de civielrechtelijke kenmerken van het desbetreffende swv naar buitenlands civiel recht, gevolgd door beoordeling naar Nederlandse fiscaalrechtelijke maatstaven of een swv met die civielrechtelijke kenmerken in Nederland zelfstandig belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting.(3) De vraag is derhalve of de Amerikaansrechtelijke civiele kenmerken van de litigieuze LLC(4) bij vestiging in Nederland zouden nopen tot het aannemen van transparantie (belastbaarheid van de deelnemers) of zelfstandige belastingplicht van de LLC.(5) Schending van het recht van vreemde Staten is geen grond voor cassatie (art. 79, lid 1, sub b, Wet RO), zodat 's Hofs vaststellingen ter zake van de Amerikaanse civielrechtelijke kenmerken van de LLC in cassatie slechts beperkt (op begrijpelijkheid) ten toets kunnen komen. Zie ik het goed, dan worden 's Hofs (motiveringen van 's Hofs) vaststellingen op dit punt ook niet concreet bestreden, maar wordt volstaan met algemene tegenwerpingen inhoudende dat het bij een LLC ook anders kan zijn dan het Hof vaststelde. De tegenwerpingen houden dus niet in dat het in concreto in casu - bijvoorbeeld met betrekking tot de (beperkte) aansprakelijkheid van de participanten - ook daadwerkelijk anders is dan het Hof vaststelde.

4.5. Alle genoemde criteria zijn toegespitst op het onderscheid tussen de belastingplicht voor de inkomstenbelasting en de belastingplicht voor de vennootschapsbelasting, met name op de vragen (i) of zich een juridisch en economisch van het vermogen van de participanten afgescheiden vermogen voordoet en (ii) of de persoonlijke samenwerking tussen de participanten voorop staat of de onpersoonlijke kapitaalverschaffing met het oog op de rentabiliteit daarvan. Bij een belastingplichtige voor de inkomstenbelasting geldt dat er 'juridisch, noch economisch verschil in financiële betekenis is tussen de beschikkingsmacht van de eigenaar over het privé-vermogen en die over het ondernemingsvermogen.'(8) Belastingplicht voor de vennootschapsbelasting is geïndiceerd bij vrije overdraagbaarheid van de participaties,(9) omdat alsdan de rentabiliteit op ingelegd kapitaal voorop staat en niet persoonlijke samenwerking.

4.6. De literatuur gaat er veelal vanuit - op basis van uw jurisprudentie; zie 4.7 - dat het eerste in 4.3 genoemde criterium (rechtstreekse gerechtigdheid) beslissend is en dat het tweede criterium pas aan de orde komt als bij toetsing aan het eerste criterium blijkt dat de resultaten van het swv rechtstreeks toekomen aan de participanten.(10) De juistheid van dit uitgangspunt volgt mijn inziens uit de omstandigheid dat de open CV, het fonds voor gemene rekening en andere vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal vennootschapsbelastingplichtig zijn.(11) Bij deze figuren kunnen de resultaten immers rechtstreeks voor rekening van de participanten komen, maar is toch sprake van vennootschapsbelastingplicht omdat de participaties vrij overdraagbaar zijn.(12)

4.7. In HR 31 december 1924, B. 3569, en HR 7 juni 1939, B. 6925, heeft u ter zake van twee buitenlandsrechtelijke samenwerkingsvormen geoordeeld dat indien de winst rechtstreeks aan de participanten toekomt, het swv niet belastingplichtig is (maar de participanten). Andersom: als de onderneming van het swv niet voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven, is op grond van deze jurisprudentie sprake van vennootschapsbelastingplicht. U koos destijds dus - expliciet - voor het eerste criterium.

4.8. Bij de beantwoording van de vraag of de resultaten van een swv rechtstreeks toekomen aan de participanten, is van belang of een uitdelingsbesluit noodzakelijk is, of het swv rechtspersoonlijkheid heeft(13) en of de participanten onbeperkt aansprakelijk zijn voor de resultaten van het swv. De hierboven genoemde criteria 3 en 4 en de vraag of een uitdelingsbesluit nodig is, zijn mijns inziens dan ook uitwerkingen van het hoofdcriterium 'rechtstreeks toekomen" (het rekening- en risicocriterium) en geven daarom op zichzelf niet de doorslag.

4.9. Op grond van het bovenstaande meen ik dat het Hof terecht de maatstaf heeft aangelegd (zie zijn r.o. 5.4) voor wiens rekening en risico de onderneming van de LLC wordt gedreven en daarbij acht heeft geslagen op de vraag hoe de aansprakelijkheid van de participanten is geregeld. Zijn conclusie dat de ondernemer niet de belanghebbende is en dus de LLC niet transparant is omdat (i) de participanten in casu slechts aansprakelijk zijn tot hun inleg, (ii) de onderneming in casu eigendom is van de LLC en (iii) de onderneming ook overigens in casu niet feitelijk voor rekening en risico van de participanten wordt gedreven, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voor het overige verweven met de uitleg van het recht van de Staat Delaware en van de LLC-agreement. Die uitleg komt mij niet onbegrijpelijk voor, gezien de kopie van de relevante wetgeving in het dossier en gezien de citaten uit de LLC-agreement in 's Hofs uitspraak. Voor een verdergaande toetsing van 's Hofs uitleg van die rechtsbronnen is in cassatie geen plaats. De vraag of de participaties al dan niet vrij overdraagbaar zijn, behoefde door het Hof niet te worden beantwoord.

4.10. Ik meen daarom dat de op de (niet-)transparantie van de LLC ziende klachten van de belanghebbende falen.

5. Een in aandelen verdeeld kapitaal?

5.1. Indien de LLC niet transparant is, is sprake van een deelneming van 20% in haar kapitaal, waarop echter de deelnemingsvrijstelling van art. 13 Wet Vpb. niet van toepassing is bij gebreke van onderworpenheid van de LLC aan de Amerikaanse winstbelasting. Dat de LLC niet onderworpen is (omdat zij in de VS als transparant wordt beschouwd), is niet in geschil. Opzichzelf is de belanghebbende met dit resultaat niet ongelukkig, want als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, is het kostenaftrekverbod ter zake in beginsel evenmin van toepassing. Art. 13a Wet Vpb. beperkt echter de kostenaftrek ook bij participaties die niet als deelneming gelden wegens ontbreken van onderworpenheid. Aan de toepasselijkheid van de renteaftrekbeperking van art. 13a Wet Vpb valt te ontkomen door de participatie in de LLC principieel niet als deelneming te kwalificeren. Daartoe betoogt de belanghebbende dat de LLC niet is aan te merken als een "vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld" in de zin van art. 13, lid 2, onderdeel a, Wet Vpb.

Deze bepaling kan niet toegepast worden als belanghebbendes participatie in de LLC reeds om andere redenen dan niet-onderworpenheid van de LLC niet als deelneming kan worden gekwalificeerd.(14)

5.4. Uit de Memorie van Toelichting kan worden opgemaakt dat voor de term "in aandelen verdeeld kapitaal" aansluiting is gezocht bij art. 46 van de Registratiewet 1917, waarin een gelijkluidende term voorkwam. In de Registratiewet 1917 noch in diens totstandkomingsgeschiedenis is echter deze term omschreven.(18) Grammaticale interpretatie lijkt daarom de meest aangewezene.

Als onderscheidend criterium tussen kapitaal (van vennootschappen) en vermogen (van eenmanszaken) noemt Ittmann de vastheid en constantheid. Vermogen is veranderlijk van dag tot dag, in tegenstelling tot kapitaal dat vast en constant is.(20)

5.7. Doorslaggevend is dus niet zozeer of het vennootschappelijke kapitaal in gelijke of evenredige gedeelten is verdeeld, maar of de vennootschap naar haar aard ook economisch en maatschappelijk aansluit bij vennootschappen waarvan vaststaat dat zij een in aandelen verdeeld kapitaal hebben en belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting. Van belang is daarbij of het persoonlijke element in de onderlinge betrekkingen tussen de vennoten voorop staat of niet, zulks te beoordelen naar het criterium van de (on)vrije overdraagbaarheid van de participaties. Uit het arrest is niet duidelijk op te maken welke betekenis (nog) moet worden toegekend aan de vraag of het kapitaal in gelijkmatige of evenredige stukken is verdeeld. Daarop moet wel gelet worden, maar 'niet slechts.' Ik meen dat beslissend is of de vennootschap economisch en maatschappelijk te vergelijken is met een vennootschap waarvan vast staat dat zij een in aandelen verdeeld kapitaal heeft en vennootschapsbelastingplichtig is. In de casus van het arrest had de betrokken maatschap immers een in gelijkmatige en evenredige participaties verdeeld kapitaal, maar werd belastingplicht niet aangenomen omdat zij als gevolg van de voorop staande persoonlijke samenwerking niet vergelijkbaar was met een kapitaalvennootschap.(22)

5.8. Op basis van de tot de gedingstukken behorende weergave van de wetgeving van de staat Delaware, van de in 's Hofs uitspraak geciteerde LLC-agreement en de overigens vastgestelde feiten en omstandigheden die op zichzelf niet bestreden worden, heeft het Hof geoordeeld dat de litigieuze LLC economisch en maatschappelijk naar Nederlands recht vergelijkbaar is met een BV met een in letteraandelen verdeeld kapitaal. Het Hof heeft daartoe echter uitsluitend de naar kapitaalinleg evenredige winstverdeling en de evenredige verdeling van een liquidatie-uitkering beslissend geacht, zonder in te gaan op de vraag hoe de zeggenschap van de participanten in het bestuur en beheer van de LLC geregeld is. In 's Hofs uitspraak zijn de onderdelen van de LLC-agreement die daarop zien, niet opgenomen. Chapter IV van de in het dossier gevoegde kopie van de Delaware Code gaat in beginsel uit van zeggenschap in verhouding tot kapitaaldeelname, maar daarvan kan bij overeenkomst worden afgeweken. Uit onderdeel VII van de LLC-agreement blijkt dat daarvan in casu inderdaad is afgeweken nu de belanghebbende kennelijk twee van de vijf leden van het management mag benoemen en aldus 40% van de zeggenschap zou hebben hoewel zij kennelijk slechts 20% van het kapitaal heeft ingebracht. Naar Nederlands recht kleven aan aandelen in een kapitaalvennootschap twee basisrechten: winstrechten en zeggenschapsrechten. De laatste kunnen uiteraard van invloed zijn op de (omvang van de) eerste. Het Hof had mijns inziens een en ander moeten ophelderen om tot een goede vergelijking met Nederlandse rechtsvormen te kunnen komen, met name op het punt van het in aandelen verdeeld zijn van het kapitaal van de LLC.

5.9. Ik meen dat hierdoor onvoldoende gemotiveerd zijn 's Hofs oordelen dat de LLC een in aandelen verdeeld kapitaal heeft in de zin van art. 13, lid 2, letter a, Wet Vpb (r.o. 5.11) en voldoende vergelijkbaar is met de Nederlandse BV (r.o. 5.7).

5.10. Daarom moet naar mijn mening verwijzing volgen voor feitelijk onderzoek naar de zeggenschapsrechten, verbonden aan de participaties in deze LLC. Voor het geval u daarover anders denkt, ga ik niettemin in op belanghebbendes beroep op het destijds vigerende SNC-Besluit van de Staatssecretaris, dat pas aan de orde kan komen indien wél sprake is van een (niet-onderworpen) deelneming, dus van een in aandelen verdeeld kapitaal.

6. Het beroep op het SNC-Besluit(23)

6.1. Belanghebbende beroept zich meer subsidiair op een besluit van de Staatssecretaris waarin deze onder bepaalde voorwaarden goedkeurt dat bij kwalificatieverschillen de deelnemingsvrijstelling wordt toegepast op voordelen uit participaties in lichamen die in het desbetreffende buitenland als transparant worden aangemerkt, waardoor de Nederlandse participant aldaar rechtstreeks in de winstbelasting betrokken wordt en aldus - bij gebreke van een deelnemingsvrijstelling in Nederland - internationale dubbele belasting ontstaat. In wezen keert de belanghebbende hiermee terug naar haar primaire standpunt dat de LLC voor Nederlandse fiscaalrechtelijke doeleinden transparant is, zij het thans op andere gronden, nl. met een beroep op het SNC-Besluit. De belanghebbende ziet dus in het SNC-Besluit steun voor haar standpunt dat de LLC vanuit Nederlands oogpunt als transparant moet worden beoordeeld. Dit (meer subsidiaire) standpunt is op het eerste gezicht enigszins raadselachtig: in de eerste plaats ziet de goedkeuring in het Besluit juist op gevallen waarin de participatie in het buitenlandse swv vanuit Nederlands oogpunt niet transparant is (hetgeen bij ontbreken van onderworpenheid tot dubbele belasting leidt als geen deelnemingsvrijstelling gegeven wordt); in de tweede plaats wil de belanghebbende de deelnemingsvrijstelling juist niet deelachtig worden voor haar participatie in de LLC: zij wil immers de financieringskosten aftrekken. Nu is dat laatste ook bij het bestaan van een deelneming wel mogelijk, maar alleen indien het genoemde Bosal-arrest van het HvJ EG toegepast kan worden, hetgeen slechts het geval is indien aangenomen moet worden dat belanghebbendes participatie in de LLC ingeval van transparantie géén vaste inrichting in de VS oplevert, maar rechtstreeks twee deelnemingen in Britse vennootschappen. Een beroep op het Bosal-arrest is echter pas bij schriftelijke toelichting in cassatie gedaan. Ik neem aan dat de belanghebbende met het beroep op het besluit stilzwijgend tevens het standpunt inneemt dat de in dat Besluit gegeven criteria voor de beoordeling van de transparantie van buitenlandse swv algemeen gelden en dus óók toegepast moeten worden op gevallen waarop het Besluit niet ziet; dus ook op gevallen waarin géén sprake is van dubbele belasting. De redenering van de belanghebbende is (kennelijk): de Staatssecretaris stelt wezenlijk maar één criterium voor de beoordeling of een swv voor Nederlandse fiscale doeleinden transparant is, nl. de noodzaak van een voorafgaand uitdelingsbesluit voor toerekening van resultaten van het swv aan de participanten; in het geval van de litigieuze LLC is een dergelijk uitdelingsbesluit niet nodig, dus de LLC is, zo niet wettelijk, dan toch pseudowettelijk transparant. Ik meen echter dat het Hof terecht de reikwijdte van toepassing van de Besluitcriteria heeft beperkt tot de Besluitsituaties, dat wil zeggen gevallen van internationale dubbele belasting als gevolg van kwalificatieverschillen.

6.3. Niet in geschil is dat de LLC niet aan alle zes genoemde criteria voldoet en daarom voor de toepassing van het Besluit als hybride geldt. Evenmin in geschil is dat de LLC niet behoort tot de familie der limited partnership-achtigen, maar een SNC-achtige is.

6.6. Uitgangspunt is dus dat in Frankrijk het resultaat van de SNC aan belasting is onderworpen, hetzij op het niveau van de SNC, hetzij op het niveau van de participanten. Als ook Nederland de resultaten van de SNC belast, omdat Nederland de SNC anders kwalificeert dan Frankrijk en geen deelnemingsvrijstelling verleent, kan dubbele belastingheffing optreden. Met het oog op het tegengaan van dergelijke ongewenste dubbele belastingheffing wordt - bij vervulling van de nadere voorwaarde: de consistentieverklaring - toepassing van de deelnemingsvrijstelling goedgekeurd.

6.7. De belanghebbende bestrijdt niet dat de LLC in de VS niet is onderworpen aan de winstbelasting. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijzelf in de VS is onderworpen aan een belastingheffing naar de winst van de LLC. Dat bewijsoordeel is voorbehouden aan het Hof behoudens onbegrijpelijkheid, waarvan in casu, bij gebreke van enig bewijs van de zijde van de belanghebbende, geen sprake is. Van ongewenste dubbele belastingheffing in de zin van het Besluit is in casu dan ook geen sprake.

6.8. Het Hof heeft voorts geoordeeld (r.o. 5.14) dat de criteria van het Besluit niet analoog kunnen worden toegepast op andere situaties dan die waarop het besluit ziet, te weten die van dubbele belasting. Die uitleg van het Besluit lijkt mij juist. Belanghebbendes beroep op het SNC-Besluit is daarom terecht afgewezen. Voor zover de belanghebbende in haar schriftelijke toelichting beroep doet op de vervangende besluiten van 18 december 2004, faalt dit beroep eveneens, nu die besluiten in de jaren 1998-2000 niet bestonden en, gezien hun overgangsrecht, evenmin geacht kunnen worden terug te werken naar die jaren, nog daargelaten dat die nieuwe besluiten mijns inziens tot dezelfde conclusie leiden als het in casu toepasselijke SNC-Besluit: de LLC is eigenaar van de activa en geen van de participanten is onbeperkt aansprakelijk, zodat het ook volgens de nieuwe besluiten om een niet-transparant swv gaat. In de nieuwe besluiten is het criterium van het uitdelingsbesluit juist afgeschaft en komt voorts nog duidelijker naar voren dat sprake moet zijn van dubbele belasting: zowel op het niveau van het swv als op het niveau van de participanten.

6.9. Wel moet de belanghebbende toegegeven worden dat in casu sprake kan zijn van dubbele belastingheffing doordat de door de LLC gehouden Britse deelnemingen in het VK naar hun winsten belast worden, terwijl bij uitdeling van die Britse winsten aan de LLC de VS geen belasting heft waardoor de belanghebbende in Nederland de deelnemingsvrijstelling misloopt bij dooruitdeling aan de belanghebbende. Bij een rechtstreekse deelneming door de belanghebbende in deze Britse vastgoedvennootschappen zou de deelnemingsvrijstelling vrijwel zeker wel van toepassing zijn geweest.(28) Dit lijkt inderdaad in strijd met de strekking van de deelnemingsvrijstelling, maar noch de wet, noch het SNC-Besluit helpen de belanghebbende uit deze brand, en bovendien gaat het de belanghebbende in casu niet om de vrijstelling, maar om de kostenaftrek. Om die veilig te stellen, is een beroep op het Bosal-arrest in casu niet voldoende, nu dat arrest de EG-vestigingsvrijheid betrof, die zich niet uitstrekt tot derde Staten zoals in casu de VS. De EG-kapitaalverkeersvrijheid strekt zich echter wél uit tot derde Staten:

7. Van ambtswege: art. 13a Wet Vpb. en de vrijheid van kapitaalsverkeer

7.1. In punt 5 van haar schriftelijke toelichting beroept de belanghebbende zich op het arrest van Hof van Justitie van de EG in de zaak C-168/01 (Bosal Holding BV), maar alleen voor het geval u zou menen dat de LLC transparant is en de belanghebbende dus geacht moet worden rechtstreeks deel te nemen in de Britse dochters van de LLC. Naar uit het bovenstaande volgt, meen ik dat in cassatie niet aantastbaar is 's Hofs oordeel dat de LLC naar Nederlandse maatstaven niet transparant is. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan het beroep op het Bosal-arrest en is bovendien geen sprake van een intra-EG-situatie.

7.2. De vraag is nu of u gehouden bent van ambtswege aan art. 56 EG-verdrag (verbod op beperkingen van het vrije kapitaalverkeer) te toetsen, welke bepaling directe werking heeft(29) en ook beperkingen van het kapitaalverkeer met derde landen, zoals de VS, verbiedt.(30) Gegeven art. 29e AWR (de belastingkamer van de Hoge Raad is bevoegd te vernietigen op andere dan de aangevoerde gronden), bent u op grond van het arrest Van Schijndel en Van Veen(31) van het HvJ EG verplicht van ambtswege rechtstreeks werkend EG-recht toe te passen voor zover daartoe geen feitelijk onderzoek vereist is. Zoals boven bleek, is in casu mijns inziens echter wél feitelijk onderzoek vereist, nl. naar de zeggenschap in de LLC, en het is juist die zeggenschap die bepaalt wélke EG-verdragvrijheid in casu mogelijk aan de orde is en mogelijk geschonden zou kunnen zijn: nu uitgegaan moet worden van niet-transparantie van de LLC, is sprake van een deelneming van 20% van de belanghebbende in het kapitaal van een vennootschap gevestigd buiten de EG. Volgens de criteria, gesteld door het HvJ EG in de zaak C-251/98 (Baars),(32) ligt in het geval van aandelenbezit in een vennootschap de grens tussen kapitaalverkeer en vestiging bij de beslissende zeggenschap: meerderheidszeggenschap ("zodanige invloed dat de activiteiten kunnen worden bepaald") brengt mee dat de vestigingsvrijheid van toepassing is, minderheidszeggenschap valt kennelijk onder het kapitaalverkeer. Het kapitaalverkeer geldt wél in verhouding tot derde Staten, de vestigingsvrijheid niet. Daarover valt in casu nog niets te zeggen zonder nader feitelijk onderzoek. Bovendien rijzen de vragen (i) of het vrije kapitaalverkeer in verhouding tot derde landen wel dezelfde inhoud en reikwijdte heeft als in - per definitie wederkerige - intra-EG-verhoudingen, en (ii) of ingeval van meerderheids(zeggenschaps)deelnemingen naast vestiging tevens sprake is van kapitaalverkeer, dus of meerderheidsdeelnemingen in derdelandensituaties even zeer onder art. 56 EG-verdrag vallen als minderheids(zeggenschaps)deelnemingen.

7.3. In de huidige stand van het geding is dus slechts duidelijk dát prejudiciële vragen gesteld zouden moeten worden aan het HvJ EG, maar is nog niet duidelijk wélke vragen. Ik meen dan ook dat u in de huidige stand van het geding, waarin verwijzing naar de feitenrechter moet volgen voor nader onderzoek dat ertoe zou kunnen leiden dat de zaak reeds naar nationaal recht in het voordeel van de belanghebbende eindigt, niet verplicht bent van ambtswege de zaak te beoordelen op zijn EG-rechtelijke merites. Zou dat anders zijn, dan bent u mijns inziens overigens op grond van de CILFIT-criteria(33) bij deze stand van het geding (nog) niet verplicht om prejudiciële vragen te stellen, nu u immers - indien u de zaak verwijst naa een Nederlandse feitenrechter - niet de laatste nationale rechter bent en van de verwijzingsuitspraak van die feitenrechter weer cassatieberoep ingesteld kan worden.

8. Verliesbeschikking?

8.1. De belanghebbende betoogt dat voor het bedrag van de kosten die op grond van art. 13a Wet Vpb niet in aftrek komen (en kunnen worden doorgeschoven naar volgende jaren), een voor bezwaar vatbare beschikking moet worden genomen ex art. 20b van de Wet.

8.3. De desbetreffende klacht faalt daarom.

9. De spread

Het Hof heeft zijn oordeel over een at arm`s length-vergoeding voor de door de belanghebbende doorgeleende gelden blijkens r.o. 5.16 - 5.22 gebaseerd op de vergoeding die een zakelijk handelende crediteur zou bedingen. Die maatstaf is juist. Het Hof heeft vervolgens op basis van de hem toekomende keuze en waardering van bewijsmiddelen geoordeeld dat het door de Inspecteur in aanmerking genomen resultaat op de leningen zeker niet te hoog, maar eerder te laag is, mede omdat de belanghebbende geen redenen heeft opgevoerd waarom het in haar geval zakelijk zou zijn om verliesgevende financieringen te verstrekken. Dit oordeel getuigt niet van onjuist rechtskundig inzicht, is feitelijk en geenszins onbegrijpelijk.

10. Conclusie

Ik geef u in overweging 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.

A-G