Parket bij de Hoge Raad, 15-12-2006, AZ1083, C05/252HR

Rolnr. C05/252HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 22 september 2006

[Verweerder 1] en

[Verweerster 2]

1.2. De onderhavige zaak betreft een geschil tussen NNEK als vermogensbeheerder en [verweerder] c.s. als haar cliënten, waarbij door NNEK is belegd volgens de zgn. methode-Premselaar(1).

Materieel bezien staat in de procedure centraal de vraag of NNEK de op haar jegens [verweerder] c.s. rustende zorgplicht heeft geschonden. Het cassatiemiddel stelt echter als centrale vraag aan de orde of het hof van een juiste bewijslastverdeling is uitgegaan.

Ondergetekende:

1. [Verweerder 1] e/o [verweerster 2]

[...]

hierna te noemen "Cliënt"

2. Noordnederlands Effektenkantoor B.V.

[...]

hierna te noemen "NNEK"

Overwegende:

dat Cliënt zijn vermogen of een deel daarvan, wenst te doen beleggen teneinde zo spoedig mogelijk vermogensgroei en/of inkomsten te behalen;

dat Cliënt aan NNEK opdracht en volmacht wenst te geven om te dien einde voor rekening en risico van Cliënt beleggingstransacties te verrichten

1. Strekking van de overeenkomst

1.1 Cliënt geeft hiermede opdracht en volmacht aan NNEK, die deze aanvaardt, om namens Cliënt en voor diens rekening en risico te verrichten alle beheers- en beschikkingshandelingen waaronder mede begrepen belegging en alle daaruit voortvloeiende handelingen en administratie van de in Bijlage 1 bij deze overeenkomst gespecificeerde bestanddelen en de toegestane categorieën van beleggingstransacties waarvoor de volmacht van de Cliënt geldt.

1.2 Onverminderd het bepaalde bij de artikel 1.1 en 2 ter nadere uitwerking daarvan, bepalen partijen dat het beleggingsbeleid van NNEK dient te zijn gericht op het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat. Uit dien hoofde kan NNEK in de beleggingen en de in Bijlage 1 omschreven vermogensbestanddelen te allen tijde wijzigingen aanbrengen die hij in het belang acht van de Cliënt.

[...]

1.3 NNEK is - met inachtneming van hetgeen bepaald is in artikel 2 van deze overeenkomst - bij de uitvoering hiervan geheel vrij in het beleggingsbeleid, met bepaling evenwel dat de hier bedoelde belegging, beheer en administratie uitsluitend betrekking kunnen hebben op de vermogensbestanddelen, en geen andere beleggingstransacties verricht mogen worden - behoudens na concrete instructie door Cliënt - dan de welke zijn omschreven in Bijlage 1.

2. Doelstellingen

2.1 NNEK zal bij ondertekening van deze overeenkomst in overleg met Cliënt een schriftelijke opgave opstellen waarin de uitgangspunten en doelstellingen van Cliënt ter zake van het beheer van het vermogen zijn omschreven, welke opgave als Bijlage 2 aan deze overeenkomst zal worden gehecht.

2.2 [...]

2.3 NNEK zal de uitgangspunten en doelstellingen alsmede de ontvangen specificaties als bedoeld in de vorige leden van dit artikel in acht nemen bij het beheer van het vermogen.

5. Risico's belegging in optie en/of termijncontracten

Cliënt verklaart hierbij uitdrukkelijk zich ten volle bewust te zijn

1. van de risico's verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en

2. van de consequenties die aan het beheer van het vermogen in meerdere valuta zijn verbonden en deze te aanvaarden.

6. AEX

De rechten en verplichtingen van Cliënt hangen samen met en worden mede bepaald door alle bepalingen van het Algemeen Reglement AEX en andere door AEX vastgestelde regels, richtlijnen en aanwijzingen, waaronder tevens de toepasselijke clearingvoorwaarden.

[...]

7. Aansprakelijkheid

NNEK zal deze overeenkomst te goeder trouw en naar beste kunnen uitvoeren. NNEK zal niet aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van waardevermindering en/of door Cliënt geleden verliezen of welke andere oorzaak dan ook, behalve indien en voor zover komt vast te staan dat de schade rechtstreeks gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van NNEK bij de uitvoering van deze overeenkomst met Bijlagen.'

'Doelstelling is het behalen van een voor Cliënt zo goed mogelijk resultaat met behoud van continuïteit.

Het centrale uitgangspunt bij het beheer van uw vermogen is het ondernemingsgewijs beleggen zoals dat oorspronkelijk ontwikkeld is door Harry Premselaar. In evenwichtstoestand betekent dit dat een debetstand wordt aangehouden van in principe 50% (49-55%) van het totaal vermogen. Indien de debetstand lager wordt dan 55% dan is dit een koopsignaal voor het bijkopen van effecten. Indien de debetstand hoger wordt dan 55% dan is dit in principe een verkoopsignaal. Bij hogere debetstanden dan 55% wordt op korte termijn door verkoop van effecten het debetpercentage gereduceerd. Als in het belang van de portefeuille op langere termijn een hogere debetstand gewenst is, dan zal daarover overleg gevoerd worden met cliënt.

Verder worden er lange call opties gekocht. Tevens worden er call opties geschreven op aandelen en op de AEX-index.

[...]

De volgende verhouding tussen de vermogensbestanddelen zal gelden als richtlijn voor het opbouwen en vormgeven van de portefeuille:

1. Langlopende call opties: (14%), (10%-20%)

2. Fondsen met een relatief groot belang in de portefeuille (>7%): 36%, (32%-42%)

3. Fondsen met een relatief klein belang in de portefeuille (<7%): 50%, (40%-60%)

Als uitgangspunt wordt het vreemd vermogen geleend in Euro's. Voor aandelen gekocht in valuta's anders dan de Euro, is het mogelijk om tevens vreemd vermogen te lenen in dezelfde valuta voor een gedeelte van de waarde van de betreffende effecten.'

3.1. Bij inleidende dagvaarding van 30 maart 2001 hebben [verweerder] c.s. NNEK gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, voor zover in cassatie van belang, NNEK te veroordelen tot betaling van een bedrag van f. 1.632.751,77, waarvan een bedrag van f. 3.800,- aan buitengerechtelijke incassokosten, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.(3) [Verweerder] c.s. hebben aan hun vordering(en) ten grondslag gelegd dat NNEK jegens hen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe voerden zij aan dat NNEK bij de uitvoering van die overeenkomst heeft nagelaten de zorg van een redelijk handelend en bekwaam vermogensbeheerder in acht te nemen. [verweerder] c.s. stelden dat NNEK heeft nagelaten om een gedegen risicoprofiel op te stellen en dat zij een portefeuille heeft samengesteld die niet met hun risicoprofiel overeenstemt. Aan die portefeuille waren vanwege de Premselaar-methode grote risico's verbonden, welke risico's door NNEK zijn verhoogd als gevolg van - aldus [verweerder] c.s. - het beleggen in een groot aantal long call opties, en in een groot aantal aandelen in de technologiesector die een hoge risicograad hebben, en het kopen van fondsen met een notering in dollars zonder het daaraan verbonden valutarisico af te dekken. Volgens [verweerder] c.s. heeft NNEK ten onrechte onduidelijkheid laten bestaan over de door haar gehanteerde beleggingsmethode en haar beleggingsbeleid; is zij buiten de grenzen van dat beleid is getreden; heeft zij het valutarisico niet beperkt; en heeft zij [verweerder] c.s. onjuist geadviseerd met betrekking tot de beperking van de schade.

3.5. Bij tussenvonnis van 28 januari 2004 heeft de rechtbank NNEK toegelaten te bewijzen dat (i) '[verweerder 1] bij de intakegesprekken heeft aangegeven dat het te beleggen geld vrij beschikbaar was en niet nodig voor zijn bestaanszekerheid, dat zijn pensioen en het studiegeld voor zijn kinderen al geregeld was en dat hij als interim manager in zijn levensonderhoud (en dat van zijn gezin) zou gaan voorzien'; en (ii) dat '[verweerder 1] bij de intakegesprekken is gewezen op de risico's van de methode Premselaar en op de mogelijkheid om een gedeelte van het vermogen minder risicovol in obligaties te beleggen'.

Voorts heeft de rechtbank bepaald dat haar tussenvonnis vatbaar was voor hoger beroep.

3.6. NNEK is van beide tussenvonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam,(5) onder aanvoering van zestien grieven.

[Verweerder] c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

'2.6 Uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van [verweerders], die moeten worden aangemerkt als particuliere beleggers. Die bijzondere zorgplicht, volgend uit hetgeen waartoe eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling verplichten in een contractuele relatie met een particuliere klant, strekt ertoe die klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, daaronder in het bijzonder begrepen de aard en de inhoud van de rechtsbetrekking tussen partijen, de regelgeving tot nakoming waarvan de effecteninstelling in casu is gehouden en de voor haar geldende gedragsregels, alsmede de mate van deskundigheid die aan de zijde van de klant aanwezig is.

Dit uitgangspunt brengt mee dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat [verweerders] de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden. Ingevolge het ten deze toepasselijke art. 28 lid 1 van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR99) diende NNEK daartoe in ieder geval informatie in te winnen over de financiële positie van [verweerders], hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling. Slechts indien uit de verkregen informatie ondubbelzinnig bleek dat NNEK zich daarvan heeft vergewist en dat [verweerders] op de hoogte waren van de risico's van de methode Premselaar en zij deze ook in het licht van hun vermogenspositie en beleggingsdoelstelling willens en wetens hebben aanvaard, kan worden gezegd dat NNEK heeft gehandeld in overeenstemming met de op haar rustende bijzondere zorgplicht.

'2.10. Uit grief XI leidt het hof af dat NNEK meent dat zij het van haar verlangde bewijs reeds heeft geleverd.

NNEK beroept zich op een uitdraai welke het cliëntenprofiel van [verweerders] zou bevatten. Die enkele, niet ondertekende en kennelijk na de intakegesprekken opgestelde uitdraai is onvoldoende bewijs voor de inhoud en de juistheid van het cliëntenprofiel van [verweerders] en hetgeen dezen - al dan niet - omtrent de vrije beschikbaarheid van hun vermogen hebben meegedeeld, zodat nadere bewijslevering noodzakelijk is.

Uit de omstandigheden dat [verweerster 2] de cursus "De Premselaar Beleggingsmethode voor het ondernemingsgewijs beleggen" en de cursus "De Premselaar beleggingsmethode - de technische analyse van aandelen" heeft gevolgd, dat [verweerder 1] drie jaar geabonneerd was op de periodiek "De financiële wereld volgens Premselaar" en dat [verweerder 1] een drietal vooringevulde grafiekenboeken heeft besteld en ontvangen, kan niet zonder meer worden afgeleid dat [verweerders] op de hoogte waren van de bijzondere risico's van de methode Premselaar. De door NNEK op bladzijde 18 van haar memorie van grieven gegeven citaten uit het cursusmateriaal, zijn daarvoor te algemeen, en, ook in samenhang bezien, onvoldoende specifiek op de methode Premselaar gericht. Dat Premselaar tijdens de cursussen op de bijzondere risico's van zijn methode heeft gewezen, volgt daaruit niet en is ook overigens vooralsnog niet gebleken.

De omstandigheid dat [verweerders] door ondertekening van de contracten de methode Premselaar en de risico's daarvan hebben aanvaard, kan alleen tot het bewijs bijdragen als zij genoegzaam op die risico's zijn gewezen.

NNEK heeft derhalve het van haar verlangde bewijs nog niet geleverd, zodat ook grief XI faalt, en NNEK verder bewijs dient bij te brengen op de door de rechtbank bepaalde wijze. De zaak zal daartoe worden terugverwezen.'

4.2. Aan de bewijslast gaat de stelplicht vooraf. Uit art. 150 Rv. volgt dat een partij die een beroep doet op een rechtsgevolg een stelplicht heeft ten aanzien van de feiten die tot dat rechtsgevolg leiden. Dit houdt in dat die partij moet aanvoeren dat die feiten zich hebben voorgedaan en dat zij duidelijk moet maken dat en waarom de rechter die feiten als vaststaand moet aannemen en aan zijn beslissing ten grondslag moet leggen. Als eiser niet aan zijn stelplicht voldoet, is het gestelde ontoereikend voor de door hem beoogde rechtsgevolgen.(7) Indien onvoldoende wordt gesteld, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.(8)

Aan de bewijslast is verbonden het zgn. bewijsrisico. De partij die de bewijslast heeft, draagt het risico dat de gestelde feiten niet bewezen worden. Dat geldt ook als deze feiten niet bewezen kúnnen worden, terwijl het tegendeel evenmin te bewijzen valt (de zgn. non liquet-situatie).(9)

4.3. Afgezien van de eis van het gemotiveerd verweer, kan de gedaagde ook een stelplicht en een bewijslast hebben, nl. indien en voorzover hij zich beroept op een of meer zelfstandige feiten met rechtsgevolgen. Het gaat dan met name om feiten met rechtsgevolgen die de toewijzing van de vordering blokkeren doordat de rechtsgrond waarop eiser zijn vordering baseert en op zichzelf kan baseren, in dit geval (toch) niet (meer) aanwezig is. Dergelijke verweren worden wel gekwalificeerd als 'zelfstandige' of 'bevrijdende' verweren.(10) Asser noemt als voorbeelden hiervan onder meer: betaling waardoor de verbintenis waarop de eis was gebaseerd teniet is gegaan; overmacht waardoor een onrechtmatige daad of wanprestatie niet aan gedaagde kan worden toegerekend of een rechtvaardigingsgrond waardoor de rechtmatigheid van het gedrag van de gedaagde is weggenomen.(11) Op een didactisch aantrekkelijke wijze wordt het bevrijdend verweer wel aangeduid als een 'ja, maar...'-verweer, ter onderscheiding van het gewone ontkennende gemotiveerde verweer als een 'neen, want...'-verweer.(12)

Van een bevrijdend of 'ja, maar...'-verweer draagt de verweerder, met de stelplicht en de bewijslast, het bewijsrisico.

Hoewel in de meeste gevallen duidelijk zal zijn of een verweer als een gemotiveerde ontkenning, dan wel als een bevrijdend verweer dient gelden, is dat niet altijd zo. Bij de vraag wie wat als de grondslag van zijn eis respectievelijk verweer moet beschouwen, en dus moet stellen en - zonodig - bewijzen, is uiteindelijk beslissend de materiële rechtsregel, waarvan de overtreding of niet-nakoming de onrechtmatigheid of toerekenbare tekortkoming meebrengt. Hetgeen (onontbeerlijk) daartoe gesteld en eventueel nog bewezen moet worden, komt voor rekening van de eiser, en hetgeen daartegen wordt aangevoerd is dus een 'neen, want...'-verweer. Als het gaat om een (wettelijke) regel of een gevestigde jurisprudentiële regel kan de formulering van de materiële rechtsregel een bruikbaar hulpmiddel zijn bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een "neen, want -" of een"ja, maar-verweer" (13) maar de formulering is echter niet altijd beslissend(14). Deze kwestie kan zich uiteraard vooral als probleempunt laten gevoelen indien de betrokken (zorgvuldigheids-)norm nog niet uitgekristalliseerd is.

4.7. Een andere methode om aan de bewijsnood van een partij op wie de bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) rust tegemoet te komen, is gelegen in 'rechterlijke/feitelijke vermoedens'. De partij die eigenlijk bewijs zou moeten leveren wordt daarvan vrijgesteld op grond van een vermoeden dat haar stellingen waar zijn, bijvoorbeeld op grond van door haar overgelegde stukken. De rechter acht deze stellingen dan voorshands bewezen. De wederpartij zal in een dergelijke situatie desgewenst tegenbewijs mogen leveren.(18) Voor het slagen van dit tegenbewijs is voldoende dat het ten behoeve van de partij op wie de bewijslast rust aangenomen bewijsvermoeden erdoor wordt ontzenuwd(19), zodat dus niet nodig is dat het tegendeel bewezen wordt.

De hiervoor bedoelde constructies ('verzwaarde stelplicht' en 'rechterlijke/feitelijke vermoedens') leiden dus niet tot een omkering van de bewijslast, en dus ook niet tot een omkering van het bewijsrisico.

5.4. Hiertoe merk ik op dat het hof - in overeenstemming met de stellingen van [verweerder] c.s. - de materiële norm (die door NNEK potentieel geschonden is) in rov. 2.6 - onbestreden in cassatie - aanduidt als een op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van [verweerder] c.s. In rov. 2.6 werkt het hof - eveneens onbestreden in cassatie - deze norm aldus uit dat deze meebrengt dat NNEK, alvorens het aan haar toevertrouwde vermogen volgens de methode-Premselaar te beheren, zich ervan diende te overtuigen dat deze methode in dit geval geschikt was en dat [verweerder] c.s. de risico's daarvan konden en wensten te aanvaarden en dat - ingevolge art. 28 lid 1 LJN NR1999 - NNEK daartoe in ieder geval informatie diende in te winnen over de financiële positie van [verweerder] c.s., hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstelling.(25)

Omdat het hof niét overweegt dat reeds de enkele toepassing van de 'methode-Premselaar' meebrengt dat NNEK de op haar rustende bijzondere zorgplicht ten opzichte van [verweerder] c.s. zou hebben geschonden - hetgeen [verweerder] c.s. ook niet gesteld hebben(26), en hetgeen m.i. ook te ver zou gaan(27) - zijn de in de vorige alinea bedoelde materiële (deel-)normen inderdaad bepalend. [Verweerder] c.s. hébben overigens (onder meer) schending van juist deze (deel-)normen aan hun vordering ten grondslag gelegd(28), en zij hebben m.i. juist aangevoeld dat zij dit ook dienden te stellen.

5.5. Zoals het middel constateert, heeft het hof inderdaad de bewijslast omgekeerd: door zich erop te beroepen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan, zou NNEK zich op een 'bevrijdende' omstandigheid hebben beroepen, waarvan - aldus het hof - de bewijslast op haar rust.

M.i. is er geen sprake van een 'bevrijdende' omstandigheid in bewijsrechtelijke zin. Wat er is gebeurd, is dat NNEK de stelling van [verweerder] c.s., dat zij in strijd met haar zorgplicht zou hebben gehandeld, gemotiveerd heeft betwist en in dat kader heeft zij gemotiveerd gesteld dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Een dergelijk verweer leidt niet tot een wijziging in de (oorspronkelijke) bewijslastverdeling conform art. 150 Rv.

5.6. In cassatie betogen [verweerder] c.s. dat 's hofs arrest als volgt gelezen moet worden.(29) Het hof is van oordeel dat NNEK tekort geschoten is jegens (de particuliere beleggers) [verweerder] c.s. door hun vermogen op grond van de (veel té) risicovolle methode-Premselaar te beleggen, tenzij komt vast te staan dat NNEK vooraf:

(i) is nagegaan of de financiële positie en beleggingsdoelstelling van [verweerder] c.s. dusdanig waren dat deelname aan de risicovolle methode-Premselaar verantwoord was;

(ii) [verweerder] c.s. heeft gewaarschuwd voor de risico's van het beleggen volgens de methode-Premselaar.

In deze lezing heeft het hof hetgeen aan NNEK te bewijzen was opgedragen terecht wél als door haar te bewijzen 'bevrijdende' feiten aangemerkt, aldus [verweerder] c.s.

5.7. Deze lezing acht ik niet aannemelijk. Zij staat in de eerste plaats haaks op de (letterlijke) overwegingen van het hof:

- (rov. 2.6) dat 'uitgangspunt in dit geschil is dat op NNEK, als professionele vermogensbeheerder, een bijzondere zorgplicht rustte ten opzichte van [verweerders]' (welke zorgplicht door het hof werd uitgewerkt als hierboven in nr. 5.4 samengevat);

- (rov. 2.7) dat NNEK met de grieven I tot en met VIII naar de kern genomen betoogde dat zij aan haar verplichtingen heeft voldaan en dat zij heeft gehandeld overeenkomstig de op haar rustende bijzondere zorgplicht;

- en (rov. 2.9) dat, gelet op de betwisting door [verweerders], niet kan worden gezegd dat vast staat dat NNEK aan haar bijzondere zorgplicht heeft voldaan.

5.8. De door [verweerder] c.s. voorgehouden lezing is bovendien onaannemelijk omdat het hof niet alleen niet overwogen hééft, maar rechtens ook bezwaarlijk had kúnnen overwegen dat het beleggen van een vermogen op basis van de risicovolle methode-Premselaar zonder meer reeds een tekortschieten jegens (ook: particuliere) beleggers (als [verweerder] c.s.) zou meebrengen.

Wat het onderhavige casustype betreft, is de materiële norm - die voor het vaststellen van hetgeen door eiser gesteld moet worden met het oog op de aan het verweten handelen te verbinden rechtsgevolgen onontbeerlijk is(30) - m.i. niét dat reeds (zonder meer) onrechtmatig of toerekenbaar tekortkomend wordt gehandeld in het geval dat enkel gekenmerkt wordt 'door de grote risico's die zijn verbonden aan het beheer van een portefeuille van een particuliere belegger'. Het hangt af van de omstandigheden van het geval.

Een en ander brengt mij ertoe om ervan uit te gaan dat (in wezen overeenkomstig rov. 2.6 van 's hofs arrest, welke rov. in cassatie niet bestreden is) de hier tot uitgangspunt te nemen materiële regel meebrengt dat sprake moet zijn van verzaking van een preventieve waarschuwingsplicht (een wegens het cliëntprofiel te groot risico) en/of een latere waarschuwingsplicht.(31) Daarbij dienen in voorkomend geval eventuele desbetreffende wettelijke en/of branche-gedragsnormen in aanmerking te worden genomen.

Nu - per saldo - het toerekenbaar tekortkomend of onrechtmatig handelen dáárin gelegen is, behoort een zodanig verzaken evenzo tot de stelplicht van de eiser die zich op beleggingsgebied gedupeerd acht door handelen of nalaten van zijn wederpartij.

5.11. Ik teken nog aan dat in 's hofs oordeel m.i. niet kan worden gelezen dat is beoogd een 'voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs-' of 'verzwaarde stelplicht-constructie' toe te passen, niet alleen omdat het hof spreekt van een 'bevrijdende' omstandigheid, maar ook omdat het hof expliciet overweegt dat op grond daarvan de bewijslast op NNEK rust, terwijl de beide genoemde constructies niet tot een 'omkering van de bewijslast' leiden.

Ook kan uit 's hofs oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet worden afgeleid dat het hof een van de in art. 150 Rv. genoemde uitzonderingen (zie hiervoor nr. 4.9) op de hoofdregel op grond waarvan de bewijslastverdeling zou moeten worden omgekeerd op het oog heeft gehad.(32)

5.12. Overigens lijken voor een zodanig nader oordeel in rov. 2.10 wel bouwstenen voorhanden. Uit deze - hiervoor in nr. 3.7 geciteerde en in cassatie niet bestreden - rov. 2.10 (tweede alinea) blijkt dat de door NNEK in het geding gebrachte uitdraai van het cliëntenprofiel van [verweerder] c.s. naar 's hofs oordeel ongenoegzaam is. Het ontbreken van een tijdig gemaakt en door [verweerder] c.s. ondertekend cliëntenprofiel leidt tot een potentiële bewijsnood, en, in het licht van de 'voorshands-bewezen-behoudens-tegenbewijs' of 'verzwaarde stelplicht-constructie' of art. 150 Rv., kan na verwijzing alsnog aan de orde komen de vraag wat dit betekent voor de wederzijdse (nadere) stelplicht, de vraag wat voorshands als bewezen kan worden aangenomen, en de vraag of er reden is voor bewijslastomkering in de zin van art. 150 Rv. in fine.

Bij de beantwoording van de vraag welke grenzen partijen en rechter verder in acht hebben te nemen bij het debat na cassatie en verwijzing, heeft uw Raad immers tot uitgangspunt genomen dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Bovendien heeft uw Raad de bevoegdheid in een verwijzende uitspraak aanwijzingen te geven voor de verdere behandeling van de zaak na verwijzing.(33)

In dat verband zou, naar mijn gevoelen, vooreerst kunnen worden gewezen op de 'voorhands-behoudens-tegenbewijs-constructie', die m.i. weliswaar niet in het tussenarrest van het hof kan worden gelezen, maar mogelijk wel in het tussenvonnis van de rechtbank van 28 januari 2004. Daartoe wijs ik op rov. 8 en 9 van dat tussenvonnis:

5.13. De Commissie van Beroep DSI heeft hierover enige hierna te vermelden uitspraken gedaan, als ik goed zie óók in zaken tegen NNEK waarin de 'methode Premselaar' aan de orde was.

Ten tijde van de contractsluiting in die zaken (evenals ten tijde van de sluiting van het onderhavige contract tussen [verweerder] c.s. en NNEK), voorzag het toepasselijke NR 1999, art. 28, lid 1(34) nog niet in de nadien toegevoegde volzin: 'De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.' Deze wijziging trad m.i.v. 1 september 2001 in werking (Stcrt. 2001, nr. 168).

NNEK heeft zich in de procedures - ook in de onderhavige procedure - erop beroepen dat een schriftelijke vastlegging destijds nog geen vereiste was. Uit de toelichting op de wijziging van art. 28 NR 1999 (zie Stcrt. 2001, nr. 168) zou echter kunnen worden afgeleid het schriftelijk vastleggen van het cliëntenprofiel reeds vóór de wijziging gangbare praktijk was: 'Dit cliëntenprofiel dient van iedere cliënt te worden opgemaakt en wordt ook vrijwel altijd schriftelijk vastgelegd. Instellingen moeten immers kunnen aantonen dat zij kennis hebben genomen van het cliëntenprofiel. Artikel 28, eerste lid (oud), schreef echter niet expliciet voor dat het profiel moet worden vastgelegd; met de wijziging van het eerste lid is dit nu wel het geval.'

Aanvankelijk oordeelde de Commissie van Beroep DSI (zie bijv. de uitspraak van 18 november 2003, JOR 2004, 16), omtrent een intakegesprek in 2000 dat door de effecteninstelling niet schriftelijk was vastgelegd:

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

1 Zie over deze methode hierna onder 2.1.2, alsmede (kritisch): K. Frielink, noot onder Rb. Amsterdam 27 augustus 2003, JOR 2003, 238, sub 2 en sub 8.

2 Ontleend aan rov. 1.1 t/m 1.11 van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002, waarnaar het hof in rov. 2.2 van het bestreden arrest verwijst. Hetgeen de rechtbank in rov. 1.10 en 1.11 heeft vermeld (correspondentie tussen de raadsman van [verweerder] c.s. en NNEK d.d. 15 en 28 februari 2001) is hier niet overgenomen.

3 Ontleend aan rov. 3.4. van het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002.

4 Zie p. 4 van de conclusie van dupliek; aldaar heeft NNEK uitdrukkelijk aangeboden de hier bedoelde gespreksaantekeningen in het geding te brengen.

5 In het kader van de (in cassatie overigens niet spelende) vraag of NNEK wel kon worden ontvangen in haar beroep tegen het eerste tussenvonnis, wijs ik op Snijders/Wendels, Civiel appel, 2003, nr. 38, pp. 66-67, die ten aanzien van een appel tegen twee tussenvonnissen, waarvan slechts de laatste expliciet appellabel is verklaard, opmerken: 'Ontbreekt - zoals thans veelal - de mogelijkheid van tussentijds appel of wordt zij althans niet benut, dan kan appel nog ingesteld worden ter gelegenheid van een later op zichzelf appellabel vonnis in de desbetreffende zaak.' Even verderop merken zij nog op: 'het is toegestaan om appel tegen een tussenvonnis in te stellen in het kader van het appel tegen een later appellabel tussenvonnis.' Zie ook A-G Wesseling-van Gent in haar conclusie voor HR 17 december 2004, nrs. C04/064 en C04/100 (Bosta BV/[A] BV) en Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nr. 59, p. 130. Het hof heeft het niet-ontvankelijkheidsverweer van [verweerder] c.s. t.a.v. het eerste tussenvonnis m.i. dan ook terecht verworpen (zie rov. 2.1 van het bestreden arrest).

6 Het arrest dateert van 2 juni 2005; de cassatiedagvaarding is op 31 augustus 2005 uitgebracht.

7 Snijders/Ynzonides/Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002), nr. 208, p. 192.

8 Vgl. bijv. HR 31 januari 1992, NJ 1992, 319 (D/Delta Lloyd), rov. 3, laatste alinea.

9 Vgl. W.D.H. Asser, a.w., nr. 14, p. 53.

10 Vgl. H.L.G. Wieten, Bewijs (2004), nr. 3.5, p. 24; zie ook W.D.H. Asser, Bewijslastverdeling (2004), nr. 45, p. 110.

11 W.D.H. Asser, a.w., nr. 13, p. 52.

12 Vgl. bijv. M.J. Schenck, Rondom de hoofdregel van stelplicht en bewijslastverdeling, in Heer en meester (Sillevis Smitt-bundel), 2004, p. 75 (78) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 18 november 2005, nr. C04/176, NJ 2006, 151 (BTL/[...]), sub 2.6-2.9.

13 Schenck, a.w., pp. 78-79. Schenck illustreert dit aan de hand van HR 23 oktober 1992, NJ 1992, 813, met betrekking tot het toerekenings-element in art. 6:162 BW respectievelijk art. 6:74 BW.

14 Zoals ook Schenck, a.w., pp. 79-80 onderkent.

15 Vgl. bijv. HR 12 februari 1999, NJ 1999, 584 (Dohrmann/Goorhuis), vermeld in de s.t. namens [verweerder] c.s., onder 9.

16 Er wordt in dit verband ook wel gesproken van een 'aanvullende stelplicht'; zie bijvoorbeeld I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid (2001), p. 39 e.v.

17 Zie H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27 en de op p. 30 en 31 besproken jurisprudentie; zie voorts I. Giesen, a.w., pp. 39 t/m 47.

18 Vgl. H.L.G. Wieten, a.w., nr. 3.7, p. 27; zie over rechterlijke/feitelijke vermoedens voorts W.D.H. Asser, a.w., nr. 44, pp. 105-107.

19 HR 2 mei 2003, nr. C02/035, NJ 2003, 468 (bewijs seksueel misbruik); zie hierover W.D.H. Asser, a.w., nr. 46, pp. 110-111.

20 Zie o.m. HR 29 november 2002, nr. C00/298, NJ 2004, 304 (TFS/NS c.s.) en C01/071, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) m.nt. DA; zie over de omkeringsregel voorts: W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, pp. 102-105 en nr. 185 e.v., p. 173 e.v., i.h.b. nr. 189, pp. 182-190.

21 Vgl. de noot van DA onder HR 29 november 2002, NJ 2004, 305 ([...]/Achtkarspelen) sub 12-14 en W.D.H. Asser, a.w., nr. 43, p. 103.

22 S.B. van Baalen gaat in zijn proefschrift (Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 403 e.v.) in op de betekenis van de omkeringsregel in zaken waarin de belegger zich op het standpunt stelt dat de effecteninstelling in strijd met de op haar rustende zorgplicht bepaalde transacties heeft verricht. Indien de belegger de schending van de zorgplicht aannemelijk heeft gemaakt, leidt de omkeringsregel er volgens Van Baalen toe dat het causaal verband tussen de schade en de schending is gegeven voor zover de norm strekt tot bescherming van een specifiek belang. De omkeringsregel laat onverlet dat het nog steeds aan de belegger is aan te tonen dat er sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die ertoe strekt een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade bij hem te voorkomen. De belegger die zich op de schending van deze norm beroept, zal ook bij betwisting aannemelijk moeten maken dat in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt, aldus Van Baalen. Een norm die in de onderhavige zaak een belangrijke rol speelt (vgl. 's hofs rov. 2.6), en waarnaar ook Van Baalen op p. 404 van zijn proefschrift verwijst, ligt besloten in het 'ken uw klant-beginsel' als bedoeld in art 28 lid 1 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer. Zie nader par. 5.4 van deze conclusie.

23 Voorbeelden van uitzonderingen op de hoofdregel van art. 150 Rv. op basis van ongeschreven recht zijn te vinden in jurisprudentie inzake werknemersbescherming.

24 HR 20 januari 2006, nr. C04/288, NJ 2006, 78 (B/Interpolis); zie voor een ander voorbeeld: HR 9 september 2005, nr. C0/096, NJ 2006, 99.

25 Art. 28 lid 1 NR 1999 luidt: 'Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten.'

26 Zie hierboven nr. 3.2 voor een aan het tussenvonnis van de rechtbank van 19 juni 2002 ontleende verkorte weergave van de door [verweerder] c.s. gestelde feiten en omstandigheden.

27 Zie hierna par. 5.8.

28 Zie voetnoot 26.

29 Vgl. s.t. namens [verweerder] c.s., nr. 6.

30 Vgl. nr. 4.3.

31 Anders dan in de zaak [...]/Rabo, HR 11 juli 2003, nr. C01/257, NJ 2005, 103 m.nt. Du Perron, rov. 3.6.4, is in deze zaak niet aan de orde een deelregel die onder omstandigheden een nadere plicht tot bescherming van een belegger die per se zeer risicovol wenst te beleggen (zonder dat daarbij de gebruikelijke marginverplichting wordt aangehouden) meebrengt.

32 Zo ook de s.t. namens [verweerder] c.s.: zie voetnoot 1 op p. 3 aldaar.

33 B. Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken (diss. 1992), p. 151, spreekt van zogenaamde verwijzingsinstructies. Zie in dit verband ook Veegens/Korthals Altes/Groen, 2005, nr. 200, waar wordt gesproken over 'verwijzingsopdrachten'.

34 Geciteerd in voetnoot 25.

35 Overgelegd als prod. 1 bij MvA. Zie ook uitspraak nr. 70 van dezelfde datum. Laatstgenoemde uitspraak heeft eveneens betrekking op een in 1999 gesloten beleggingsovereenkomst. In die uitspraak oordeelde de Commissie van Beroep DSI ook dat de effecteninstelling de beleggers (specifiek) had moeten waarschuwen voor de bijzondere risico's die de beleggers bij de toegepaste beleggingsmethode liepen. Beide uitspraken zijn te vinden op www.stichting-dsi.nl.