Parket bij de Hoge Raad, 07-12-2007, BA9339, 43258

Nr. 43 258

Derde Kamer (B)

Inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen 2001

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 juni 2007 inzake:

X

TEGEN

DE MINISTER VAN FINANCIËN

2.2. Belanghebbende stelt(4) dat de voornoemde wetswijziging in strijd is met de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Italiaanse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (hierna: Belastingverdrag met Italië of Verdrag). Dienaangaande overweegt het Hof:

"4.3.2. Het Verdrag verdeelt, voorzover te dezen van belang, de heffingsbevoegdheden en geeft de regels voor de wijze van voorkoming van dubbele belasting. Naar een rechtstreekse bepaling over verliesverrekening zoekt men in het Verdrag tevergeefs. In artikel 24, tweede en derde lid, van het Verdrag wordt uitsluitend ten aanzien van inwoners van Nederland verwezen naar de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting, waaronder begrepen de bepalingen betreffende de verliescompensatie in de eenzijdige voorschriften tot het vermijden van dubbele belasting. Belanghebbende is echter geen inwoner van Nederland, maar inwoner van Italië. Naar het oordeel van het Hof brengt de wetswijziging van 2001 geen wijziging in de aan Italië of Nederland bij de totstandkoming van het Verdrag toegekende heffingsbevoegdheden. De onderhavige wetswijziging brengt ook niet op een andere, meer indirecte manier eenzijdig wijziging in de verdeling van eerder bij het Verdrag aan Italië of Nederland verleende heffingsbevoegdheden. Van enige strijd met het Verdrag is naar het oordeel van het Hof daarom te dezen geen sprake."

2.3. Ten tweede stelt belanghebbende dat de onmogelijkheid de meergenoemde verliezen nog te verrekenen een door het EG-verdrag verboden vertrekbelemmering vormt. Dienaangaande oordeelt het Hof:

"4.4.1. (...) Voorop gesteld dient daarbij naar het oordeel van het Hof te worden dat dan wel feitelijk moet komen vast te staan dat gevallen als die van belanghebbende werkelijk belemmerd worden. Daarvoor is nodig dat die beperking niet evenzeer zou zijn opgetreden zonder emigratie. Dat is een feitelijke voorvraag.

4.4.2. De stukken bevatten daarover weinig of geen aanwijzingen. Gemachtigde heeft ter zitting desgevraagd slechts meegedeeld dat hij indertijd met belanghebbende in hetzelfde appartementengebouw woonde, dat hij geen contact meer had, dat hij belanghebbende ook weer niet zo goed kende en dat hij daarom allemaal ook niet zo precies wist of belanghebbende daadwerkelijk last had van de beperking. Gemachtigde heeft ook niet gevraagd om de mogelijkheid dat feitelijk bewijs nader aan te voeren.

Op grond van hetgeen na de zitting uiteindelijk vaststaat, is naar het oordeel van het Hof daarom onvoldoende te bepalen of belanghebbende niet evenzeer werkelijk last zou hebben gehad van de door hem aangevallen beperking in de verliesverrekening wanneer hij in Nederland zou zijn gebleven. Naar het oordeel van het Hof is daarmee onvoldoende komen vast te staan dat de belemmering in het geval van belanghebbende daadwerkelijk optreedt. Het Hof komt daardoor niet toe aan de te dezen door belanghebbende opgeworpen rechtsvraag."

2.4. Tot slot heeft belanghebbende voor het Hof de stelling ingenomen dat de beperking van verliesverrekening door de wetswijziging leidt tot een door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: artikel 1, 1e Prot EVRM of Eerste Protocol) verboden ontneming van eigendom. Het Hof heeft deze stelling verworpen op grond van het volgende:

"4.5.1. (...) De Inspecteur stelt zich daartegenover op het standpunt dat het recht op verliesverrekening geen vermogensrecht is. De waarde daarvan is volgens de Inspecteur, naar het Hof verstaat, niet naar economische maatstaven bepaalbaar en het recht is niet vatbaar voor vervreemding. Belanghebbende heeft dat niet weersproken.

Daarnaast heeft de Inspecteur gesteld dat geen sprake is van aantasting van de eigendom. Het recht op verliesverrekening blijft bij emigratie immers bestaan. Er is wel sprake van 'regulering', maar die is volgens de Inspecteur in het Eerste Protocol uitdrukkelijk toegestaan. Belanghebbende heeft dat evenmin weersproken. Belanghebbende heeft daarmee, en met wat hij overigens heeft gesteld, naar het oordeel van het Hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hier een door het Eerste Protocol bedoelde ongeoorloofde inbreuk op het ongestoord genot van de eigendom optreedt.

4.5.2. Het Hof is verder van oordeel dat in de wetswijziging van 2001 geen inmenging in het eigendomsrecht is gelegen die op grond van het Eerste Protocol als een ongeoorloofde inbreuk op het ongestoord genot van de eigendom kan worden aangemerkt. Daartoe overweegt het Hof dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende op 31 december 2000 een op geld waardeerbaar vermogensrecht in het op dat moment in de onverrekende verliezen schuilende voordeel bezat, waarvan hij op 1 januari 2001 is beroofd. Het Hof is ten slotte van oordeel dat de wetgever, mede gelet op de uit de wetsgeschiedenis blijkende motivering verliezen als de onderhavige van vóór 2001 slechts te verrekenen met box-I-inkomen, niet is getreden buiten de beoordelingsvrijheid die hem bij het totstandbrengen van belastingwetten toekomt."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Het Hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat de uitspraak op bezwaar al tot stand was gekomen ten tijde van de indiening van het beroep, zodat belanghebbende, gelet op artikel 6:10, lid 1, aanhef en onderdeel a, van de Algemene wet bestuursrecht, kan worden ontvangen in zijn beroep.

2 Gerechtshof te 's-Hertogenbosch 12 april 2006, BK-04/01727, gepubliceerd in V-N 2006/45.1.2 en in NTFR 2006/1048.

3 Zie de arresten van de Hoge Raad van 8 december 2006, nr. 43.260, BNB2007/110 en nr. 43.261 (niet gepubliceerd), waarin de uitspraken van het Gerechtshof te 's Hertogenbosch strekkende tot niet-ontvankelijk verklaring van de respectieve beroepen zijn vernietigd en waarin verwezen is.

4 De uitspraak van het Hof vermeldt dat deze stelling pas ter zitting naar voren is gebracht, maar dat de inspecteur desgevraagd heeft aangegeven door de nieuwe stelling niet in zijn procesbelangen te zijn geschaad (r.o. 4.3.1.).

5 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8.

MR. J.A.C.A. OVERGAAUW

ADVOCAAT-GENERAAL

Bijlage bij de conclusies

in de zaken met rolnummers 41 045, 43 258, 43 259, 43 516 en 43 517.

De veranalytisering van de inkomstenbelasting door de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001, met zijn boxensystematiek, heeft ook zijn weerslag gehad op de mogelijkheden tot horizontale verliesverrekening. De mogelijkheid tot verliesverrekening 'over de boxen heen' is in beginsel uitgesloten. Verliezen uit Box 1 van enig jaar zijn bijvoorbeeld niet verrekenbaar met inkomen uit Box 3 van dat jaar of een ander jaar, evenmin via een belastingkorting. Onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) waren de mogelijkheden tot verliesverrekening ruimer;(1) bijvoorbeeld negatieve inkomsten uit eigen woning waren verrekenbaar met inkomsten uit vermogen.

De wijziging in het systeem van verliesverrekening roept overgangsproblematiek op ter zake van verliezen die zijn vastgesteld onder de Wet IB 1964 maar die nog niet verrekend waren bij invoering van de Wet IB 2001. De wetgever heeft ervoor gekozen dergelijke verliezen niet zijnde verliezen uit aanmerkelijk belang (hierna: onverrekende overige IB1964-verliezen) aan te merken als Box 1-verliezen, hetgeen meebrengt dat deze verliezen alleen verrekenbaar zijn met Box 1-inkomen. De overgangsrechtelijke bepaling is neergelegd in onderdeel W van Hoofdstuk 2, artikel I, van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: onderdeel W Invoeringswet IB 2001).

Deze overgangsrechtelijke bepaling is onderwerp van deze bijlage. De bepaling brengt met zich dat in sommige situaties belastingplichtigen de onverrekende overige IB1964-verliezen niet meer kunnen gebruiken. Dit kan zich voordoen indien een belastingplichtige geen positief Box 1-inkomen heeft. Dit laatste is in verschillende situaties mogelijk. In de zaak met nummer 41 045 betreft het een binnenlandse belastingplichtige die, omdat zijn inkomen uit zijn werkzaamheden voor het Europees Octrooi Bureau van Nederlandse inkomstenbelastingheffing zijn vrijgesteld, geen Box 1-inkomen heeft (maar wel Box 3-inkomen). In de zaken met nummers 43 258, 43 259, 43 516 en 43 517 betreft het buitenlandse belastingplichtigen die wel Box 3-inkomen in Nederland hebben maar geen Box 1-inkomen. Behalve dat ingegaan wordt op de achtergrond van de invoering van onderdeel W, Invoeringswet IB 2001, komt in deze bijlage de vraag aan de orde of de voornoemde overgangsrechtelijke bepaling al dan niet in strijd is met de vrijheden die worden gewaarborgd door het EG-verdrag en/of met bepalingen van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Deze bijlage is als volgt opgebouwd. Ik start met de achtergrond van de invoering van onderdeel W Invoeringswet IB 2001. Nadat eerst wordt ingegaan op het systeem van verliesverrekening onder de Wet IB 1964 en het systeem onder de Wet IB 2001, komt de invoering van deze bepaling en de parlementaire geschiedenis erbij aan de orde. Vervolgens ga ik in op de mogelijke strijdigheid met het EG-verdrag. Daarna komt de verhouding met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM aan bod. Ik sluit af met een conclusie.

2.1.1. De Wet IB 1964 kende een synthetisch systeem. Bij een synthetische inkomstenbelasting past het dat verliezen die voortvloeien uit de ene inkomensbron kunnen worden verrekend met inkomen uit een andere bron. Het gaat hier om zogenoemde horizontale verliesverrekening, te weten verliesverrekening 'binnen het jaar'. Het uitgangspunt van onbeperkte horizontale verliesverrekening werkt door naar de mogelijkheden die er zijn binnen de zogenoemde verticale verliesverrekening, te weten het verrekenen van verliezen van het ene jaar met winsten uit het andere jaar (verliesverrekening 'over de jaargrenzen heen'). De doorwerking bestaat erin dat in geval van verticale verliesverrekening het niet relevant is voor de verrekeningsmogelijkheden vanuit welke bron het verlies afkomstig is.

De mogelijkheid tot horizontale verliesverrekening onder de Wet IB 1964 ligt besloten in met name de artikelen 3 en 4 van die wet. De crux dat horizontale verliesverrekening mogelijk is, zit in het gegeven dat uit artikel 4, tweede lid, Wet IB 1964, volgt dat indien de berekening van de winst uit onderneming of van zuivere inkomsten leidt tot een negatief bedrag de artikelen 3 en 4, Wet IB 1964, overeenkomstige toepassing vinden met betrekking tot dit negatieve bedrag. Verlies uit onderneming of negatieve zuivere inkomsten zijn mitsdien verrekenbaar met andere positieve bestanddelen van het onzuivere inkomen. Ingeval de berekening van het inkomen leidt tot een negatief bedrag wordt dit aangemerkt als een verlies, welk verlies vervolgens verrekend kan worden met inkomens uit andere jaren voor zover de zogenaamde carry back en carry forward regels daarin voorzien en de formele bepalingen met betrekking tot de diverse verlies(verrekenings)beschikkingen in acht zijn genomen (zie artikelen 51 tot en met 52a opgenomen in Hoofdstuk IV, Wet IB 1964).

Horizontale verliesverrekening van verlies uit aanmerkelijk belang vindt de facto echter wel plaats, maar niet op het niveau van de grondslag maar op het niveau van het belastingbedrag. Ingevolge artikel 60 Wet IB 1964, wordt ter zake van een verlies uit aanmerkelijk belang namelijk een belastingreductie gegeven ter hoogte van 25% van het verlies (belastingkorting). Ingeval - bij gebrek aan te reduceren belasting - er nog een bedrag aan belastingkorting resteert, voorziet artikel 60, Wet IB 1964, in regels voor carry back en carry forward.

Grosso modo kenmerkt de Wet IB 1964 zich mitsdien door het feit dat verliesverrekening tussen de diverse inkomensbronnen mogelijk is.

2.3.2. De overgangsrechtelijke bepalingen zijn te vinden in de Invoeringswet LJN IB2001.(19) De overgangsregels ter zake van carry-forward van onverrekende overige(20) IB1964-verliezen zijn te vinden in onderdeel W, eerste lid, Invoeringswet LJN IB2001.

"1. Verlies als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dat niet verrekenbaar is met inkomens van aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, wordt voor de toepassing van hoofdstuk 3, afdeling 12, artikel 7.2, vierde lid, en artikel 9.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, aangemerkt als verlies uit werk en woning van het jaar waarin dit is ontstaan."

De overgangsregels ter zake van carry-back van Box1-verliezen zijn te vinden in onderdeel X, eerste lid, van Hoofdstuk 2, artikel I, van de Invoeringswet LJN IB2001 (hierna: onderdeel X Invoeringswet LJN IB2001).

"1. Voor de verrekening van een verlies uit werk en woning van de kalenderjaren 2001, 2002 en 2003 met de drie voorafgaande kalenderjaren, bedoeld in artikel 3.150, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, worden onder inkomens uit werk en woning mede begrepen belastbare inkomens zoals vastgesteld onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964, voorzover die niet bestaan uit winst uit aanmerkelijk belang."

2.3.6. De behandeling van carry forward van onverrekende overige IB1964-verliezen en carry back van Box 1-verliezen wijkt aldus grotendeels af van het door de wetgever geformuleerde uitgangspunt dat verliesverrekening plaatsvindt volgens de systematiek van het verliesjaar. De uiteindelijke keuze van de wetgever is gebaseerd op pragmatische argumenten, zoals de wens om een eenvoudig uitvoerbare regeling te hebben en dat de regeling voor veruit de meeste belastingplichtigen het voordeligst is.(26) In de memorie van toelichting wordt ter zake van onderdeel W Invoeringswet LJN IB2001 in verband met carry forward van onverrekende overige IB1964-verliezen opgemerkt:

"Verliezen ontstaan onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 die niet meer verrekenbaar zijn met aan het jaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, kunnen zonder nadere regeling niet meer worden verrekend. Dit onderdeel geeft die nadere regeling waarbij uitgangspunt is geweest dat de verliesverrekening in beginsel plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Conform dit uitgangspunt is in het eerste lid bepaald dat verliezen als bedoeld in hoofdstuk IV van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 die niet verrekenbaar zijn met aan het jaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, worden verrekend met inkomen uit werk en woning van kalenderjaren na 2001. Het eerste lid geldt derhalve ook voor verliezen die zijn voortgevloeid uit vermogensinkomsten. Deze inkomsten kennen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 immers geen eigen regime. De beperking tot inkomen uit werk en woning is een nuancering van het genoemde uitgangspunt, omdat verliezen onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ook met inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang worden verrekend. Door de verrekening tot inkomen uit werk en woning te beperken, is de regeling praktisch eenvoudig uitvoerbaar en voor veruit de meeste belastingplichtige ook het voordeligste."(27)

Verder ter zake van onderdeel X in verband met de carry back van Box 1-verliezen.

"Verliezen ontstaan in 2001, 2002 en 2003 onder het regime Wet inkomstenbelasting 2001 kunnen zonder nadere regeling niet worden verrekend met inkomens berekend onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voor de drie voorafgaande kalenderjaren. Dit onderdeel geeft die nadere regeling waarbij uitgangspunt is geweest dat de verliesverrekening in beginsel plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Conform dit uitgangspunt bepaalt het eerste lid dat verliezen uit werk en woning worden verrekend met de belastbare inkomens zoals vastgesteld onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 voorzover die niet bestaan uit winst uit aanmerkelijk belang. Consequentie daarvan is dat verliezen uit werk en woning (deels) gecompenseerd worden met in de belastbare inkomens begrepen vermogensinkomsten. Het is echter praktisch niet goed uitvoerbaar de vermogensinkomsten uit de jaren 1998, 1999 en 2000 uitsluitend ten behoeve van deze verliesverrekening alsnog af te splitsen van de belastbare inkomens."(28)

2.3.7. Tijdens de parlementaire behandeling is aandacht gevraagd voor het gevolg van de gekozen systematiek dat onverrekende overige IB1964-verliezen slechts verrekenbaar zijn met Box 1-inkomen en niet met inkomen uit Box 2 of Box 3. Bij de beantwoording van de vragen komt aan de orde waarom afgeweken is van het uitgangspunt dat verliesverrekening plaatsvindt volgens de systematiek van het verliesjaar en welke belangenafweging is gemaakt, waarbij wordt gewezen op de hiervoor genoemde pragmatische argumenten. Deze argumenten worden ook aangevoerd om aangedragen alternatieven, zoals een keuzesysteem, af te wijzen.

"De leden van de fracties van CDA en D66 vragen aandacht voor situaties waar het inkomen van box I onvoldoende is om de verliescompensatie te benutten, terwijl er wel voldoende inkomen in box III is. De leden van de fractie van D66 vragen om hoeveel belastingplichtigen het hier zou kunnen gaan. De leden van de CDA-fractie menen dat verliezen van vóór 2001 primair met inkomen van box I moeten worden verrekend en vervolgens op verzoek met het inkomen van box III en vervolgens met het inkomen van box II. De leden van de fractie van D66 verzoeken het kabinet bij de beantwoording de systematiek te betrekken die ook wordt gehanteerd voor verrekening van de persoonsgebonden aftrek. De leden van de GroenLinks-fractie vinden de overgangsregeling verliesverrekening ruim van opzet en vragen of een wijze van verrekening die voor de meeste belastingplichtigen het voordeligst is, vanzelfsprekend is. (...)

Zowel in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 als in het wetsvoorstel voor de Wet inkomstenbelasting 2001 zijn nagenoeg dezelfde verliesverrekeningsbepalingen opgenomen: verliezen worden verrekend met de drie voorafgaande jaren en de acht volgende jaren, met dien verstande dat ondernemingsverliezen onbeperkt voorwaarts verrekenbaar zijn. Het is niet verdedigbaar om verliezen ontstaan onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 na 1 januari 2001 niet meer te verrekenen met belastbare inkomens onder de Wet inkomstenbelasting 2001, terwijl de verrekeningstermijn nog niet is verstreken. Evenmin is het verdedigbaar om verliezen onder de Wet inkomstenbelasting 2001 niet achterwaarts te verrekenen met belastbare inkomens onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Daarom is bij de totstandkoming van het overgangsrecht verliesverrekening het uitgangspunt gehanteerd dat verliesverrekening plaatsvindt volgens het regime van het jaar waarin het verlies is ontstaan. Het overgangsrecht verliesverrekening is hiermee niet te ruim opgezet. Onverkorte toepassing van dit uitgangspunt zou meebrengen dat voor de voorwaartse verrekening van verliezen van jaren vóór 2001 (oude verliezen) verrekening met inkomen van box I, II en III zou plaatsvinden. Verliezen worden onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 immers ook met inkomsten uit vermogen en winst uit aanmerkelijk belang verrekend. Naast het hiervoor genoemde uitgangspunt is een ander uitgangspunt dat de overgangsregeling eenvoudig uitvoerbaar moet zijn. Dit tweede uitgangspunt weegt hier zwaarder. De verrekening van oude verliezen is daarom beperkt tot box I, zodat de regeling eenvoudig uitvoerbaar is. Bij verrekening van oude verliezen met inkomen uit box III zou die mogelijkheid speciaal gecreëerd moeten worden, waar thans het forfaitair rendement geen regeling kent voor verliesverrekening (het forfaitair rendement wordt minimaal op nihil gesteld). Het door de leden van de CDA-fractie voorgestelde keuzesysteem betekent een verzwaring van de uitvoeringspraktijk. De door deze leden als voorbeeld gestelde systematiek bij de verrekening van de persoonsgebondenaftrek - ook de leden van de fractie van D66 vragen deze systematiek in de beantwoording te betrekken - is echter geen keuzesysteem, maar is dwingend voorgeschreven. Bij een keuzesysteem moet niet alleen steeds aan de belastingplichtige worden gevraagd naar de te maken keuze, ook zou een belastingplichtige door omstandigheden, zoals correcties op de aangifte of een navorderingsaanslag, de gerechtvaardigde wens kunnen hebben om terug te komen op een gemaakte keuze. Een dergelijke keuzeregeling kan daarom tot verrekeningsvragen leiden die de uitvoering zouden verzwaren.

De keuze om de verrekening van de oude verliezen te beperken tot box I is in de meeste gevallen voordeliger dan verrekening met inkomen van de boxen II en III, omdat verrekening met progressief belast inkomen in een ander jaar (maximaal 52%) meestal voordeliger is dan verrekening met proportioneel belast inkomen uit aanmerkelijk belang of inkomen uit vermogen in hetzelfde jaar (30%). Een grote groep belastingplichtigen zou dus - in het door de leden van de CDA-fractie voorgesteld keuzesysteem - liever een jaar wachten om het resterend verlies in box I te kunnen verrekenen, dan te kiezen voor verrekening nu tegen een lager tarief. Hoeveel belastingplichtigen zouden kiezen voor verrekening tegen een lager tarief - de leden van de fractie van D66 vragen daarnaar - is niet te kwantificeren. Hetgeen voor de belastingplichtige het voordeligste is, is niet het centrale uitgangspunt bij het overgangsrecht. (...) Ook bij het overgangsrecht voor de verliesverrekening speelt dit slechts een ondergeschikte rol, namelijk alleen om de keuze te rechtvaardigen om de verrekening van oude verliezen - die niet voortvloeien uit winst uit aanmerkelijk belang - te beperken tot box I. De beperking van de verrekening van oude verliezen tot box I, kan tot gevolg hebben dat in individuele situaties die verliezen niet meer verrekenbaar zijn. Dit is echter een gevolg van de hiervoor gemaakte afweging en zal naar verwachting tot uitzonderingssituaties beperkt blijven. (...)"(29)

2.3.8. Het overgangsrecht met betrekking tot verliesverrekening geldt niet alleen voor binnenlandse belastingplichtigen maar ook voor buitenlandse belastingplichtigen. De gevolgen van emigratie voor verrekening (na 2001) van nog onverrekende overige IB1964-verliezen zijn vergelijkbaar met de gevolgen van emigratie voor verrekening van onverrekende Wet IB2001-verliezen, zoals geschetst in onderdeel 2.2.5. De overige IB1964-verliezen afkomstig uit de periode van binnenlandse belastingplicht kunnen worden gebruikt als buitenlandse belastingplichtige; daadwerkelijk gebruik is evenwel alleen mogelijk voor zover er voldoende Box 1-inkomen is.

"Door in het eerste lid te verwijzen naar artikel 7.2.1, vierde lid, [thans artikel 7.2, vierde lid; JO] wordt zeker gesteld dat buitenlandse belastingplichtigen de onder het regime van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 ontstane verliezen (zowel de verliezen die betrekking hebben op de jaren van binnenlandse belastingplicht als de verliezen die betrekking hebben op de jaren van buitenlandse belastingplicht) die niet meer verrekenbaar zijn met aan het kalenderjaar 2001 voorafgaande kalenderjaren, kunnen verrekenen met inkomen uit werk en woning in Nederland."(30)

2.3.10. In de wetenschappelijke evaluatie van de Wet IB 2001 wordt separaat aandacht besteed aan overgangsrecht in de bijdrage van Schuver-Bravenboer. Ter zake van het overgangsrecht met betrekking tot verliesverrekening wordt het volgende opgemerkt.

"Bij het treffen van een overgangsmaatregel voor verliesverrekening heeft de wetgever duidelijk aangegeven dat uitvoerbaarheid zwaar weegt. Hij heeft er dan ook voor gekozen om verliezen die betrekking hebben op inkomsten uit vermogen ook na 1 januari 2001 verrekenbaar te laten zijn in box I en verliezen uit box I verrekenbaar te laten zijn met belastbare inkomens van vóór 1 januari 2001 waarin dus ook vermogensinkomsten begrepen kunnen zijn. Ook voor verrekenbare verliezen uit aanmerkelijk belang is in onderdeel W, vierde lid, een uitzondering gemaakt op de thans geldende regel dat deze verliezen in beginsel alleen binnen box II kunnen worden verrekend. Dit leidt tot uitvoerbare regelingen waarbij de rechtszekerheid wordt gewaarborgd."(32)

2.3.11. De Redactie van Vakstudie-Nieuws(34) antwoordt naar aanleiding van een vraag van een lezer dat het effect van het overgangsrecht dat onverrekende overige IB1964-verliezen niet meer gebruikt kunnen worden ingeval een belastingplichtige nog slechts inkomen uit Box 3 zal genieten, in de wetsgeschiedenis aan de orde is geweest. De redactie bevestigt dit effect, ook ter zake van het voorgelegde geval van een buitenlandse belastingplichtige die door onderhoudskosten aan door hem verhuurde in Nederland gelegen panden een overig IB1964-verlies heeft opgebouwd en die zich onder de Wet IB 2001 geconfronteerd ziet met Box 3-heffing in verband met de panden, zonder mogelijkheid van verliesverrekening:

"In het algemeen is het verrekenen van verliezen via box 1 voor de belastingplichtige de gunstigste oplossing. Daarnaast is de keuze ingegeven door de wens van de wetgever uitvoeringsproblemen zoveel mogelijk te voorkomen. (...) In het geval van uw cliënt die geen inkomen uit werk en woning respectievelijk niet binnen een periode van acht jaar positief inkomen behaalt dat in box 1 wordt belast, werkt de keuze van de wetgever nadelig uit. De tekst van (...) wettelijke bepalingen is echter niet voor een andersluidende uitleg vatbaar. (...)

Ten aanzien van uw vraag of het voorleggen van de onderhavige kwestie aan het oordeel van de belastingrechter (...) voor uw cliënt mogelijkerwijs tot een meer positief resultaat leidt, kunnen wij niet het definitieve antwoord geven. De fiscale rechter zal zich gebonden achten aan de tekst van de Invoeringswet Wet IB 2001, respectievelijk hetgeen tijdens de parlementaire behandeling dienaangaande is gezegd. Daarbij gaan wij vooralsnog uit van de veronderstelling dat tussen de tekst van de wettelijke bepalingen en de bedoeling van de wetgever geen verschil is. Dit omdat wij geen aanwijzingen voor het tegendeel hebben. Kortom, van het voeren van een fiscale procedure verwachten wij nauwelijks soelaas."

3.2.5. Ik keer terug. Het enkele feit dat er verschillende belastingstelsels bestaan brengt reeds met zich dat men voor- en nadelen kan ondervinden op fiscaal gebied van het uitvoeren grensoverschrijdende activiteiten. Ook het HvJ EG erkent dit. In de zaak Schempp(49) herhaalt het HvJ EG voor de directe belastingen een eerder oordeel voor de indirecte belastingen.(50)

"45. Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld dat het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat dan die waarin hij tot dan verbleef, fiscaal neutraal is. Gelet op de verschillen tussen de regelingen van de lidstaten ter zake, kan een dergelijke overbrenging naar gelang van het geval voor de burger op het vlak van de indirecte belastingen meer of minder voordelig of nadelig uitvallen (zie in die zin arrest van 15 juli 2004, Lindfors, C-365/02, Jurispr. Blz. I-7183, punt 34).

46. Hetzelfde beginsel geldt a fortiori voor een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de betrokken persoon niet zelf zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend, doch stelt het slachtoffer te zijn van een ongelijke behandeling als gevolg van de overbrenging van de woonplaats van zijn voormalige echtgenote naar een andere lidstaat."

3.2.15. Bij de quasi-beperkingen onderscheidt A-G Geelhoed, naast de beperking van meer administratieve lasten, dispariteiten en - in navolging van (Terra/)Wattel(61) - de beperking opgeroepen door verdeling van de heffingsbevoegdheid, ook genoemd dislocatie van de heffingsgrondslag.(62) Ik zie de concepten van dispariteit en dislocatie als uitdrukkingen/afgeleiden van de aanvaarding van de soevereiniteit van lidstaten, en met name van het recht op uitoefening daarvan volgens algemeen aanvaarde uitgangspunten van internationaal belastingrecht. Hierbij zij overigens aangetekend dat de jurisprudentie van het HvJ EG met betrekking tot fiscale quasi-beperkingen/dispariteiten/dislocaties nog niet uitgekristalliseerd is(63) en deze concepten niet onomstreden zijn in de literatuur.(64)

Met betrekking tot het niet onder de werking van de verdragsvrijheden vallen van dispariteiten kan bijvoorbeeld gewezen kan worden op de zaak Perfili(65):

"17 (...) the Court has consistently held that, in prohibiting every Member State from applying its law differently on the ground of nationality, within the field of application of the Treaty, Articles 6, 52 and 59 are not concerned with any disparities in treatment which may result, between Member States, from differences existing between the laws of the various Member States, so long as they affect all persons subject to them in accordance with objective criteria and without regard to their nationality (...)"

Terra/Wattel geven een voorbeeld van een dispariteit, dat overtuigend is door zijn eenvoud en door zijn evidentie gegeven de soevereiniteit van lidstaten op het gebied van directe belastingen:

"If a company established in a Member State levying corporation tax at a rate of 28% opens up a branch in another Member State levying 36%, it cannot complain in the branch State that the tax level is higher than at home, because the branch is given national treatment in the branch State (...). It cannot complain in its home State either, since the home State can hardly be required to refund tax levied by another State on profits taxable in that other State."(66) (voetnoten weggelaten; JO)

In zekere zin dringt zich een vergelijking op tussen dit voorbeeld en het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland. Dit nadeel kan er immers uit bestaan dat wanneer een burger zijn inkomensgenerende activiteiten verplaatst naar het buitenland, het effectieve tarief in de aankomststaat mogelijk hoger is dan het tarief waartegen hij effectief - met inachtneming van de mogelijkheid van verliesverrekening - belast zou worden in de vertrekstaat.

Toch past het nadeel van verliesverdamping niet naadloos in bestaande opvattingen over het concept van dispariteit. Als essentie van een dispariteit wordt aangemerkt het bestaan van verschillen tussen de (belasting)stelsels van verschillende lidstaten, zoals een verschil in tarief. Vergelijk ook de lakmoesproef van Terra/Wattel:

"If it is difficult to establish whether a certain disadvantageous tax effect of doing business or working abroad is caused by (unilateral and in principle prohibited) discrimination/restriction or by a disparity between two or more legal systems, one should imagine that both States involved were to have exactly the same legal system; if within such thought experiment the disadvantage disappears, it was a disparity effect; if it is still there, then either unilateral discrimination or restriction is afoot, or a dislocation effect caused by both States applying inconsistent national tax law (...)."(67)

Zelfs indien de vertrekstaat en de aankomststaat exact dezelfde belastingstelsels zouden hebben (dezelfde grondslag, hetzelfde tarief, dezelfde manier van verliesverrekening, etc), dan nog zou het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland kunnen optreden. Het nadeel van verliesverdamping wordt niet zozeer opgeroepen door verschillen tussen de stelsels, maar door het naast elkaar bestaan ervan. En dit laatste is juist een gevolg van de belastingsoevereiniteit van lidstaten.

Het nadeel van verliesverdamping vertoont meer overeenkomsten met het concept van dislocatie. De idee van dislocatie als een niet belemmering hangt nauw samen met het territorialiteitsbeginsel.(68)A-G Geelhoed geeft ter zake van dislocatie aan:

"Een derde beperkend gevolg van het feit dat de stelsels van directe belasting per land verschillen is de noodzaak om de heffingsbevoegdheid te verdelen over het inkomen van de grensoverschrijdende marktdeelnemer (dislocatie van de heffingsgrondslag). Evenals bij dispariteiten moeten deze beperkingen worden onderscheiden van discriminatie, aangezien zij niet het resultaat zijn van de regels van slechts één heffingsbevoegdheid, maar van het naast elkaar bestaan van twee afzonderlijke (dat wil zeggen geen van hen treft de blaam voor de belastingnadelen). Maar in tegenstelling tot dispariteiten, zouden zij blijven voortbestaan zelfs indien nationale belastingstelsels qua inrichting en inhoud precies hetzelfde zouden zijn."

De idee van dislocatie ziet echter met name op het geval dat een marktdeelnemer tegelijkertijd actief is in meerdere lidstaten, als gevolg waarvan de heffingsgrondslag wordt verdeeld over de betrokken lidstaten. Het is deze zogenaamde fragmentatie van de heffingsgrondslag die bijvoorbeeld kan leiden tot verlies van mogelijkheden van horizontale verliesverrekening. In het geval van verliesverdamping als gevolg van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten naar het buitenland wordt de pijn veroorzaakt door het volgtijdig actief zijn in twee lidstaten, als gevolg waarvan de burger zijn mogelijkheden van verticale verliesverrekening feitelijk verliest. Het nadeel van verliesverdamping kan naar mijn mening worden gezien als een extremere vorm van dislocatie. Gemeenschappelijk kenmerk is dat het nadeel ontstaat door fragmentatie van de heffingsgrondslag. Anders dan bij dislocatie kent deze fragmentatie echter niet alleen een jurisdictiële component, maar ook, en vooral, een temporele component. De combinatie van beide componenten zorgt dat de mogelijkheden van verticale verliesverrekening worden beperkt.

Illustratief voor het gegeven dat het nadeel van verliescompensatie een extremere vorm is van dispariteit/dislocatie, is dat het nadeel zelfs via positieve integratie in beginsel niet op te lossen is door harmonisatie sec van de belastingstelsels, wanneer niet tevens een oplossing wordt gevonden voor de overgang tussen (geharmoniseerde) belastingstelsels, hetgeen in de richting zou gaan van unificatie. Opvallend, en daarmee ook tekenend, is dat bij de enkele ontwikkelingen en voorstellen die er op het gebied van positieve integratie zijn, er veelal geen aandacht is voor beperking van verticale verliesverrekeningsmogelijkheden als gevolg van verplaatsing van inkomensgenerende activiteiten, hoewel dit wel aan de orde had kunnen komen bij bijvoorbeeld grensoverschrijdende verliesverrekening, de grensoverschrijdende juridische fusie, en de SE (met name ter zake van de oprichting ervan door juridische fusie en ter zake van de verplaatsing ervan).(69)

3.2.17. In de doctrine wordt wel ter zake van belemmeringen - hier ook aangeduid als 'echte' beperkingen - een onderscheid gemaakt tussen onderscheidmakende belemmeringen en niet-onderscheidmakende belemmeringen.(70) Ter zake van onderscheidmakende belemmeringen zij opgemerkt dat er een ontwikkeling heeft plaatsgevonden in de jurisprudentie van het HvJ EG; niet alleen discriminatie naar nationaliteit valt er onder, maar thans wordt ook beoordeeld of een grensoverschrijdende activiteit anders wordt behandeld dan een niet-grensoverschrijdende activiteit.(71) Zo wordt in een zogenaamde inbound-situatie, kort gezegd, voor een transactie van een niet-inwoner in een lidstaat een vergelijking gemaakt met een zelfde transactie door een inwoner van die lidstaat (krijgt de niet-inwoner een 'nationale behandeling' in die lidstaat?).(72) En zo wordt in een zogenaamde outbound-situatie, kort gezegd, voor een grensoverschrijdende activiteit van een inwoner een vergelijking gemaakt met een zelfde activiteit die binnen de lidstaat geschiedt. Anders dan het concept van onderscheidmakende belemmeringen, waaraan inherent is dat een vergelijking wordt gemaakt en dat aldus een 'relatief concept' is, is het concept van niet-onderscheidende belemmeringen een zogenaamd absoluut - of autonoom - concept; bij de beoordeling of een maatregel een belemmering is, wordt de maatregel op zichzelf beoordeeld op haar belemmerende werking voor het vrije verkeer.(73)

Voor zover opgeworpen door de vertrekstaat, Nederland, is het nadeel van verliesverdamping bij verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland naar mijn mening geen onderscheidmakende belemmering. Voor wat betreft verliesverrekening wordt door Nederland een verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland an sich niet anders behandeld dan een interne verplaatsing. Voorts is er na verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland geen discriminatie. Er wordt bij de Nederlandse regels voor verliesverrekening geen onderscheid naar nationaliteit gemaakt.(74) Verder zijn niet-inwoners, buitenlandse belastingplichtigen, voor de verrekening van de onverrekend gebleven Nederlandse verliezen met inkomen uit Nederlandse bronnen aan inhoudelijk dezelfde regels onderworpen als binnenlandse belastingplichtigen (zie onderdelen 2.2.4. en 2.3.8.); niet-inwoners genieten in zoverre een nationale behandeling. Er is evenmin sprake van een niet-onderscheidmakende belemmering. Een belangrijk verschil met een typische zaak over niet-onderscheidmakende belemmeringen zoals de zaak Bosman(75), is dat er bij verliesverdamping geen maatregel is aan te wijzen die direct betrekking heeft op de verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland (vergelijk onderdeel 3.2.4.). Bovendien zij opgemerkt dat in de doctrine wordt geconstateerd dat jurisprudentie over daadwerkelijk niet-onderscheidmakende belemmeringen beperkt is, zeker op het gebied van belastingrecht en in het bijzonder op het gebied van het materiele directe belastingrecht.(76) In de meeste gevallen waarin gesproken wordt over een belemmering, betreft het een onderscheidmakende belemmering.(77)

4.1.4. Reden om in dit geval in het midden te laten of er al dan niet sprake is van 'eigendom', is dat - naast dat belastingheffing inherent onder het bereik van artikel 1, 1e Prot EVRM valt(89) - ik meen dat schending van artikel 1, 1e Prot EVRM niet aan de orde is. Zo de beperking van verliesverrekeningsmogelijkheden door de werking van onderdeel W Invoeringswet 2001 al aangeduid kan worden als een wijziging met terugwerkende kracht, is deze terugwerkende kracht en de beperking niet van dien aard dat van een schending sprake zou zijn. Ik vind hiervoor vooral steun in de eerder aangehaalde zaak M.A., waarin sprake was van formeel terugwerkende kracht van belastingwetgeving. Ik haal enkele wat algemenere overwegingen van het EHRM aan:

"According to the Court's well-established case-law, an interference, including one resulting from a measure to secure payment of taxes, must strike a `fair balance' between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. The concern to achieve this balance is reflected in the structure of Article 1 as a whole, including the second paragraph: there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aims pursued.

Furthermore, in determining whether this requirement has been met, it is recognised that a Contracting State, not least when framing and implementing policies in the area of taxation, enjoys a wide margin of appreciation and the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation (...).

(...) the fact that the legislation applied retroactively in the applicants' case [does not; JO] constitute per se a violation of Article 1 of Protocol No. 1, as retrospective tax legislation is not as such prohibited by that provision. The question to be answered is whether, in the applicants' specific circumstances, the retrospective application of the law imposed an unreasonable burden on them and thereby failed to strike a fair balance between the various interests involved.

(...)

The retroactive application of the law in the applicants' case would not appear to have such drastic consequences as in respect of the so-called `pure cases'. Whether it is compatible with Article 1 of Protocol No. 1 depends, first, on the reasons for the retroactivity and, secondly, on the impact of the retroactive law on the position of the applicants.

(...) The Court considers that the assessment made by the legislature in this respect cannot be regarded as unreasonable.

As to the impact of the measure, the Court considers that the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law."

Ik meen dat de aangehaalde delen van de overwegingen laten zien dat de belastingwetgever een 'margin of appreciation' heeft die daadwerkelijk 'wide' is. Ik wijs met name op zinsneden als 'the Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation', 'unreasonable burden', 'assessment made by the legislature in this respect cannot be regarded as unreasonable', en 'the legislation was not such as to amount to confiscatory taxation or of such a nature as could deprive the legislation of its character as a tax law'. In zijn jurisprudentie met betrekking tot artikel 1, 1e Prot EVRM volgt de belastingkamer van de Hoge Raad de door het EHRM uitgezette lijn door de keuzes van de wetgever te eerbiedigen; zie voor een recent overzicht van deze jurisprudentie onderdeel 5 van de conclusie van mijn ambtgenoot Van Ballegooijen in de zaak met nummer 43.436.

Gelet op de argumenten die de wetgever heeft gegeven bij de totstandkoming van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 (zie onderdelen 2.3.6. en 2.3.7. van deze bijlage) meen ik dat de wetgever binnen de ruime beoordelingsmarge is gebleven. Dat er wellicht een verfijndere oplossing mogelijk was geweest (met als nadeel meer complexiteit en mogelijk hogere uitvoeringskosten aan de kant van zowel belastingplichtigen als de fiscus) doet daar niet aan af. De keuze en de afweging die de wetgever heeft gemaakt is niet 'devoid of reasonable foundation' of 'unreasonable'.

Met de invoering van de Wet IB 2001 is een 'gesloten boxensysteem' geïntroduceerd, waarin horizontale verliesverrekening tussen de boxen niet mogelijk is. Een dergelijke horizontale verliesverrekening was onder de Wet IB 1964 wel mogelijk. De wetgever heeft er bij het overgangsrecht voor gekozen met betrekking tot de nog resterende, onverrekend gebleven, overige LJN IB1964 verliezen te bepalen dat deze verliezen alleen verrekend kunnen worden met Box 1-inkomen (en niet met Box 2 of Box 3-inkomen). Een en ander is neergelegd in onderdeel W Invoeringswet IB 2001. Als argumenten voor zijn keuze heeft de wetgever aangevoerd dat de regeling eenvoudig uitvoerbaar dient te zijn en dat de gekozen regeling in de meeste gevallen het voordeligst uitwerkt voor belastingplichtigen.

De regeling heeft onder meer tot gevolg dat buitenlandse belastingplichtigen met slechts Box 3-inkomen hun overige IB1964-verliezen niet meer kunnen benutten en wel belasting dienen te betalen over hun Box 3-inkomen. Het effect van emigratie dat in Nederland opgebouwde, en onverrekend gebleven, verliezen veelal niet meer kunnen worden benut via carry forward, hangt niet zozeer samen met emigratie als wel met het niet meer genieten van Box 1-inkomen in Nederland. De essentie is dat verplaatsing van inkomensgenererende activiteiten naar het buitenland resulteert in het niet meer kunnen verrekenen van de verliezen via carry forward. Dit effect is een nadeel, en kan als zodanig burgers met verliezen er mogelijk van weerhouden om hun inkomensgenererende activiteiten naar een andere lidstaat binnen de EU te verplaatsen. Dit nadeel is evenwel niet aan te merken als een door de vertrekstaat - Nederland - opgeworpen, in beginsel op basis van het EG-recht verboden, belemmering van het vrije verkeer binnen de EU. Er is geen directe maatregel van Nederland aan te wijzen die het nadeel veroorzaakt; het optredende nadeel is inherent aan de uitgangspunten van internationaal belastingrecht; het nadeel ontstaat doordat de lidstaten soeverein zijn op het gebied van directe belastingen waardoor er verschillende belastingstelsel zijn die naast elkaar bestaan, hetgeen er toe leidt dat verliesverrekening tussen wal en schip kan vallen vanwege temporele en jurisdictiele opdeling van de heffingsgrondslag; en de betrokken Nederlandse regels zijn bovendien niet discriminatoir. Ook specifiek van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 kan niet gezegd worden dat deze bepaling direct of indirect discrimineert naar nationaliteit. De regel geldt zowel voor binnenlandse als voor buitenlandse belastingplichtigen.

Onderdeel W Invoeringswet IB 2001 brengt met zich dat de mogelijkheden om overige IB1964-verliezen te verrekenen beperkter zijn dan onder de Wet IB 1964. Hierdoor kunnen sommige belastingplichtigen de verliezen niet meer verrekenen met hun Nederlandse belastbare inkomen, terwijl zij dat wel hadden gekund indien de Wet IB 1964 nog van toepassing was geweest. Deze beperking van het recht van verliesverrekening levert echter geen schending van artikel 1, 1e Prot EVRM op. Zo voornoemd recht reeds als eigendom in de zin van artikel 1, 1e Prot EVRM zou kunnen worden aangemerkt, is de wetgever bij de beperking van het recht binnen de 'wide margin of appreciation' gebleven. Niet gezegd kan worden dat de bij de invoering van onderdeel W Invoeringswet IB 2001 gemaakte afweging en keuze 'devoid of reasonable foundation' is.

1 Waarbij wel voor verrekening van verlies uit aanmerkelijk belang met ander inkomen een afwijkende techniek werd gehanteerd.

2 Een ander gevolg is dat een verlies in de zin van artikel 51 niet kan bestaan uit een verlies uit aanmerkelijk belang. Laatstgenoemd verlies kent ingevolge artikel 60 een apart regime, niet alleen materieel (systeem van belastingkorting; zie hierna) maar ook wat betreft de formele aspecten (zij het dat wel aansluiting wordt gezocht met artikel 51 e.v.).

3 De regels met betrekking tot (de facto) verticale verliesverrekening zijn ook van toepassing op buitenlands belastingplichtigen (vergelijk artikel 48, eerste lid; Hoofdstuk IV en artikel 60, Wet IB 1964), terwijl de regels met betrekking tot (de facto) horizontale verliesverrekening ingevolge artikel 48, vierde lid, van overeenkomstige toepassing zijn verklaard.

4 HR 25 februari 1981, 20 262, BNB 1981/129, met noot Den Boer, en later expliciet in voorzien door wijziging van artikel 48, tweede lid, bij Wet van 27 april 1989, Stb. 123, artikel II, onderdeel K. Voor verlies uit aanmerkelijk belang, dat een apart regime kent, ligt het kunnen blijven gebruik maken ervan besloten in de wettelijke systematiek en artikel 60.

5 Daadwerkelijk verliesverdamping treedt pas op na ommekomst van de carry-forward periode. Tot dat moment bestaan de verliezen nog, hetgeen van belang kan zijn ingeval de persoon alsnog/weer binnenlandse of buitenlandse belastingplichtige wordt.

6 Artikel 4.53 Wet IB 2001

7 De instandhouding van horizontale verliesverrekening binnen Box 1 is nog wel aan de orde geweest naar aanleiding van vragen daarover van de fractie van GroenLinks, zie Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 36 en 452.

8 Zie voor Box 1-verliezen artikel 7.2, met name eerste, vierde en vijfde lid en artikel 3.150, met name eerste en tweede lid, Wet IB 2001; zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 272 met cijfervoorbeeld. Zie voor Box 2-verliezen artikel 7.5, met name eerste en derde lid en artikel 4.42, met name eerste en tweede lid, Wet IB 2001; zie ook Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 277 met cijfervoorbeeld.

9 Zie ook onderdeel 3.1.5. van deze bijlage.

10 Bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35-36 en 220, en nr. 17, p. 16-17, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en nr. 202c, p. 10-11, en Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259. Vergelijk voorts de Raad van State (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, A, p. 1 en 6.)

11 Zie bijvoorbeeld L.G.M. Stevens, Synthetisch of analytisch?, WFR 1999/293, onderdeel 4.3, P.H.J. Essers, De boxenstructuur van de Wet inkomstenbelasting 2001, WFR 1999/1463, onderdeel 7.1, R.M. Freudenthal, De (niet-) verrekenbaarheid van aanmerkelijkbelangverliezen na 2000, WFR 2000/400, punt 1 van NOB-commentaar zoals samengevat opgenomen in WFR 2000/498, en Cursus Belastingrecht, Wet inkomstenbelasting 2001, onderdeel 5.0.6.A. onder c.

12 Kamerstukken II, 1958-1959, 5380, nr. 3, p. 17 lk.

13 Vergelijk HR 22 december 2006, 39 258, na conclusies A-G Wattel, BNB 2007/134, met noot Burgers, r.o. 3.12: "Anders dan van het bij de heffing van directe belastingen - op grond van het draagkrachtbeginsel - in aanmerking nemen van de persoonlijke en gezinssituatie, kan niet worden gezegd dat de mogelijkheid om - binnen één belastingjurisdictie - negatieve inkomsten uit een inkomensbron te verrekenen met positieve inkomsten uit andere bronnen een universeel kenmerk is van de heffing van directe belasting (...)".

14 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 5 en 188. Zie verder over de koppeling bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998-1999, 26 727, nr. 3, p. 223, Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35 en 220, nr. 17, p. 17, Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en 202c, p. 11, en Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, nr. 6, p. 10.

15 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 7, p. 35-36.

16 Bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 17, p. 16-17.

17 Ik volsta met verwijzing naar Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 17, p. 16-17, Kamerstukken I, 1999-2000, 26 727 en 26 728, nr. 202a, p. 16 en nr. 202c, p. 10-11; vergelijk ook het (niet aangenomen) amendement Schutte (Kamerstukken II, 1999-2000, 26 727, nr. 24). Nog tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel leidend tot de Wet IB 2001 werd een toezegging tot nader onderzoek gedaan (Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259), dat uiteindelijk heeft geresulteerd in de invoering van artikel 4.53 Wet IB 2001 bij de Wet van 14 december 2000, Stb. 570, artikel I, onderdeel AS. Deze bepaling voorziet er, kort gezegd, in dat bij beëindigen van aanmerkelijk belang een nog niet verrekend verlies uit aanmerkelijk belang op verzoek kan worden omgezet in een, met de belasting op het belastbare inkomen van Box 1 verrekenbare, belastingkorting ter hoogte van 25% van het verlies; zie nader Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, nr. 3, p. 66-67 en voor discussie over de beperkingen Kamerstukken II, 2000-2001, 24 466, A, p. 10-11 en nr. 6, p. 8-9, en Handelingen II, 2000-2001, 22 november 2000, nr. 25, p. 2158.

18 Met betrekking tot (a) kan worden afgevraagd of belastingconstructies op grote schaal, als een soort confectieproduct, nog wel mogelijk zijn na de reparatie van het aanmerkelijkbelangregime in 1997 en het feit dat het niet mogelijk is om in Box 3 een verlies te hebben (vergelijk L.G.M. Stevens, Synthetisch of analytisch?, WFR 1999/293, onderdeel 4.3). Ter zake van (b) komt niet duidelijk naar voren op welke ongewenste effecten wordt gedoeld, andere dan die besloten liggen in de andere argumenten. Bovendien is bij de aankondiging van het alsnog beperkt toestaan van boxoverschrijdende verrekening van Box 2-verliezen, aangegeven dat aanvankelijk van een dergelijke faciliteit was afgezien omdat "de regering dat (...) zag als inbreuk op de boxensystematiek en op dat moment niet precies kon inschatten of daaruit effecten zouden kunnen voortvloeien die aanleiding zouden kunnen geven tot andere inbreuken op dezelfde boxensystematiek op plekken waarop dat misschien veel meer geld zou kosten of dat het amendement anderszins onwenselijke gevolgen zou hebben" maar dat verdere analyse leert dat "de risico's die men zou kunnen verwachten bij het toestaan van zo'n faciliteit inmiddels aanmerkelijk minder groot worden geacht" (Handelingen I, 1999-2000, 9 mei 2000, nr. 27, p. 1258-1259).

19 Wet van 11 mei 2000, Stb. 216.

20 Ik laat de verrekening van verliezen uit aanmerkelijk belang ook in dit kader buiten beschouwing.

21 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12.

22 De regels met betrekking tot carry forward en carry back van verlies uit aanmerkelijk belang zijn overigens wel in lijn met het uitgangspunt dat verrekening geschiedt volgens de systematiek van het jaar waarin het verlies is ontstaan; zie onderdeel W, vierde lid, en onderdeel X, tweede lid, Invoeringswet LJN IB2001.

23 Opgemerkt zij dat de systematiek van de Wet IB 2001 niet volledig wordt gevolgd. Op grond van het overgangsrecht is het namelijk mogelijk dat negatieve inkomsten uit vermogen uit het IB1964-tijdperk, welke inkomsten immers bestanddeel kunnen zijn van de onverrekende overige IB1964-verliezen, verrekend worden met Box 1-inkomen, hetgeen niet in lijn is met de IB2001-systematiek van verliesverrekening.

24 Ingeval de verliesverrekening zou worden bewerkstelligd via de techniek van een belastingkorting - derhalve op het niveau van de belasting (in plaats van op het niveau van de grondslag) - dan zou het voor- of nadelig zijn van het 'moeten' verrekenen met Box 2 of Box 3 afhankelijk zijn van de hoogte van de belastingkorting. Vraagpunt is immers hoe hoog de belastingkorting zou moeten zijn, omdat Box 1 - anders dan Box 2 en Box 3 en anders dan het oude aanmerkelijk belangregime in de Wet IB 1964, dat zoals gezien wel een belastingkorting kende ingeval van verliezen - geen vast tarief maar een progressief tarief kent.

25 De verliesverrekeningsmogelijkheden zijn niet volledig in lijn met de systematiek van de Wet IB 1964 is, want onder de Wet IB 1964 was het wel mogelijk dat negatieve zuivere inkomsten horizontaal (en eventueel verticaal) verrekend konden worden met winst uit aanmerkelijk belang, hetgeen in de laatste zinsnede van het eerste lid van onderdeel X, Invoeringswet LJN IB2001, wordt uitgesloten.

26 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 12-13.

27 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 90-91.

28 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 93.

29 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 728, nr. 6, p. 25-26.

30 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 728, nr. 3, p. 91.

31 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 375, nr. 2, p. 53.

32 M. Schuver-Bravenboer, Overgangsmaatregelen Wet IB 2001, in: A.C. Rijkers en H. Vording, Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer, 2006, p. 83.

33 M. Schuver-Bravenboer, Overgangsmaatregelen Wet IB 2001, in: A.C. Rijkers en H. Vording, Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer, 2006, p. 92.

34 V-N 2002/58.39.

35 Besluit van 21 december 2000, houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 642, p. 29 en 55.

36 Gedacht kan worden aan 'aanspraken' in verband met voorkoming van van dubbele belasting op grond van doorschuif- en voortwentelingsregelingen (vergelijk artikelen 11, 14, 17, 20 en 25a Besluit 2001) en nog niet in aanmerking genomen persoonsgebonden aftrek (vergelijk artikelen 6.2 en 6.2a Wet IB 2001).

37 Zie onderdeel 2.2.5. over de feitelijke conversie van onverrekend Box 1-verlies in 'vrij te stellen buitenlands inkomen uit werk en woning'.

38 De oplossing past althans met enige welwillende lezing in de omschrijving door Wattel van dit beginsel: "het beginsel dat een belastingplichtige die binnen de EG een interne grens overschrijdt (gebruikmaakt van zijn verdragsvrijheden) niet daardoor in een fiscaal nadeliger positie mag geraken in vergelijking met thuisblijven, zodat hij hoe dan ook uiteindelijk steeds ergens in de interne markt zijn aftrekbare kosten, verliezen, persoonlijke tegemoetkomingen, credits, etc. moet kunnen vergelden; bij voorkeur in de correcte jurisdictie (de jurisdictie die het concomitante positieve inkomen belast), maar als dat (definitief) onmogelijk is, dan desnoods in de territoriaal verkeerde jurisdictie indien daar wél positieve belastinggrondslag voorhanden is" (onderdeel 2 van de annotatie bij HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72).

39 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels.

40 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72, met noot Wattel.

41 In de zaak HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 18-22, kwam grensoverschrijdende verticale verliesverrekening wel aan de orde. Kort gezegd werd met verwijzing naar het fiscale territorialiteitsbeginsel ontkennend beantwoord de vraag of de vaste inrichtingstaat gehouden was verrekening toe te staan van verliezen die geen economische verband houden met aldaar verworven inkomen.

Opgemerkt zij verder dat in de zaken HvJ EG 14 december 2000, C-141/91, AMID, en HvJ EG (beschikking) 12 december 2002, C-431/01, Mertens, weliswaar verticale verliesverrekening aan de orde was die beperkt werd als gevolg van het hebben van een grensoverschrijdende activiteit, maar dat het niet om grensoverschrijdende verliesverrekening ging doch om de (on)mogelijkheid van verrekening van binnenlandse verliezen met binnenlands inkomen.

42 Denk aan de grensarbeidersproblematiek.

43 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, zaak N, BNB 2007/22, met noot Burgers, r.o. 33.

44 Vergelijk S.C.W. Douma, Het evenredigheidsbeginsel stricto sensu als belangenafweging tussen nationale fiscale soevereiniteit en vrij verkeer, WFR 2007/247: "Het HvJ EG ziet zich immers telkens weer gesteld voor de moeilijke taak, een evenwicht te vinden tussen enerzijds de eisen die de interne markt aan de lidstaten stelt en anderzijds de omstandigheid dat de directe belastingen tot de bevoegdheid van de lidstaten behoren."

45 Ik kan me vinden in de observatie van A. Cordowener, The prohibitions of discrimination and restriction within the framework of the fully integrated internal market, in: F. Vanistendael (ed.), EU freedoms and taxation, EATLP International tax servies, deel 2, Amsterdam: IBFD, 2006, p. 1-46, p. 30-31, dat vanuit een bepaalde invalshoek men zou kunnen stellen dat "the issue of interpreting the fundamental freedoms as prohibitions of (non-discriminatory) restrictions has a very basic constitutional dimension since it involves a decision on the range of Member States' competences that remain unaffected by EC law. It is submitted that his vertical "distribution of powers" is the actual core issue of the whole discussion about non-restriction (...)"

46 Vergelijk D. Weber, Op zoek naar een (nieuwe) balans tussen belastingsoevereiniteit en het recht op vrij verkeer binnen de EG, Deventer: Kluwer, 2006, p. 13: "aangezien het gemeenschapsrecht de soevereiniteit van de lidstaten betreffende het heffen van directe belasting respecteert, behoren nadelen die voorvloeien uit dispariteiten niet in strijd te zijn met de verdragsvrijheden". Gewezen zij verder op de relatief recente zaak Kerkhaert-Morres, waarin het HvJ EG (14 november 2006, C-513/04, Kerkhaert-Morres, BNB 2007/73, met noot Marres), in afwijking van het standpunt van de Europese Commissie - maar conform de voorspelling van Weber, a.w., p. 25 -, oordeelde dat er geen sprake was van een belemmering en daarbij onder andere overwoog dat in de betreffende omstandigheden "de nadelige gevolgen (...) het gevolg [zijn] van de parallelle uitoefening van belastingbevoegdheid door twee lidstaten" (r.o. 20).

47 Een dergelijke regel zou in strijd zijn met het EG-recht. Vergelijk ook de een en andermaal uitgemaakte strijdigheid van maatregelen van vertrekstaten gericht op het effectueren van fiscale claims cq het compenseren van het verlies daarvan bij emigratie. Dat emigratie ook (positieve) fiscale gevolgen heeft voor de emigrant lijkt als gegeven te moeten worden aanvaard. Het zijn slechts de op fiscaal claimbehoud gerichte maatregelen die zich in de EG-rechtelijke gevarenzone bevinden.

48 Ik laat hier weinig realistische gedachtespinsels buiten beschouwing, zoals het verstrekken van een soort exit-premie (i.e. een premie bij emigratie ter hoogte van het belastingequivalent van de onverrekende verliezen) of het bewerkstelligen dat het nadeel zich niet voor kan doen door het schrappen van de regeling die verticale verliesverrekening mogelijk maakt.

49 HvJ EG 12 juli 2005, C-403/03, Egon Schempp, BNB 2005/342, met noot Meussen.

50 Zie ook HvJ EG 29 april 2004, C-387/01, Wiegel, r.o. 55 en onderdeel 73 van de conclusie van A-G Léger voor HvJ EG 23 februari 2006, C-513/03, Van Hilten, BNB 2006/194, met noot Van Vijfeijken.

51 Onderdelen 36-40 van zijn conclusie voor HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel. Weber, a.w. p. 12-13 volgt het onderscheid van A-G Geelhoed, waarbij nog opgemerkt zij dat Weber de voorkeur geeft om in plaats van quasi-belemmeringen te spreken over dispariteiten en dat Weber ter zake van kritiek van F. Vanistendael, a.w., p. 417-418, dat A-G Geelhoed met quasi en echte belemmeringen een geheel nieuwe theorie introduceert, opmerkt dat er niets nieuws aan is maar het om een algemeen gehanteerd onderscheid gaat.

52 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8, r.o. 17, met verwijzing naar het OESO-modelverdrag.

53 HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 18-22.

54 Vergelijk HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 31-34, met verwijzing naar het OESO-modelverdrag

55 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, Marks&SpencerII, BNB 2006/72, met noot Wattel, r.o. 34-40.

56 HvJ EG 7 september 2006, nr. C-470/04, zaak N, BNB 2007/22, met noot Burgers, r.o. 44-45 en 35.

57 HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 31-38.

58 Ook in de tweede grensambtenarenzaak, waarin prejudiciële vragen zijn gesteld, HR 22 december 2006, 39 258, na conclusies A-G Wattel, BNB 2007/134, met noot Burgers, gaat het om de winststaat.

59 Opgemerkt zij dat in een drietal aanhangige Duitse zaken (C-414/06, Lidl, C-415/06, Stahlwerk, en C-157/07, Krankenheim ) eveneens - zo leid ik uit de vraagstelling af - grensoverschrijdende horizontale verliesverrekening aan de orde is.

60 Naast de in voetnoot 48 weergegeven gedachtespinsels zou in het kader van de opheffing van het nadeel van verliesverdamping wellicht de gedachte kunnen opkomen dat de vertrekstaat tot uitbetaling van de verliezen overgaat voor zover na emigratie in de aankomststaat inkomen wordt genoten dat wanneer het in de vertrekstaat was genoten tot verrekening met het verlies had geleid. Nu een dergelijke oplossing nagenoeg feitelijk neerkomt op het compenseren door de vertrekstaat van (een deel van of meer dan de) belasting van de aankomststaat, acht ik het reeds gelet op HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly, BNB 1998/305, met noot Burgers, uitgesloten dat de vertrekstaat daartoe zou worden verplicht. In Gilly werd onder meer overwogen dat ingeval Frankrijk (de woonstaat) belasting van Duitsland (de bronstaat) zou moeten teruggeven, dit lagere belastinginkomsten zou betekenen voor Frankrijk en dit de soevereiniteit van Frankrijk op het gebied van directe belastingen zou aantasten (r.o. 48). Vergelijk ook A-G Wattel in onderdeel 10.16 van zijn eerste conclusie in de tweede grensambtenarenzaak, waarin prejudiciële vragen zijn gesteld, HR 22 december 2006, 39 258, BNB 2007/134, met noot Burgers.

61 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, FED fiscale studieserie, vierde druk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 58-63 (zie ook (A-G) Wattel in zijn artikel Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, EC tax review, 2003, p. 198-202, en in onderdeel 3 van zijn nadere conclusie voor HR 22 december 2006, 39 258, BNB 2007/134, met noot Burgers).

62 Als ik het goed zie meent, naast Wattel en A-G Geelhoed, bijvoorbeeld ook Weber, a.w., p. 12-13 dat dislocaties buiten de werkingssfeer van de EG-verdragsvrijheden vallen, nu hij deze mening toegedaan is ter zake van dispariteiten en hij dislocatie als een dispariteit aanmerkt. S. Douma, The three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double Taxation, European taxation, 2006, p. 532-533 meent dat dislocatie geen apart te onderscheiden categorie is, omdat het, kort gezegd, (a; conceptueel) onderscheidend vermogen mist en (b; inhoudelijk) de voorgestane toepassing ervan leidt tot onevenwichtige resultaten.

63 Zie voor een overzicht bijvoorbeeld Weber, a.w., paragraaf 2.3.2.

64 Vanistendael, a.w., p. 418-420 is kritisch over de opvatting dat dispariteiten/dislocaties buiten de werkingssfeer van de verdragsvrijheden vallen en geen belemmeringen zijn. Zijn voornaamste bezwaar is dat in het geval van interactie tussen belastingsystemen die resulteert in dubbele belasting, er wel sprake is van een belemmering gelet op het neutraliteitsbeginsel. Wanneer er evenwel geen interactie is - hetgeen naar mijn mening het geval is bij het nadeel van verliesverdamping nu burgers noch transacties tegelijkertijd onderworpen zijn aan twee verschillende stelsels - is er naar zijn mening geen sprake van een belemmering, zie ook Cordowener, a.w., p. 38.

65 HvJ EG 1 februari 1996, C-177/94, Gianfranco Perfili. Vergelijk ook HvJ EG 12 mei 1998, C-336/96, Gilly, BNB 1998/305, met noot Burgers, r.o. 47 en HvJ EG 14 november 2006, C-513/04, Kerkhaert-Morres, BNB 2007/73, met noot Marres, r.o. 20.

66 Terra/Wattel, a.w., p. 57.

67 Terra/Wattel, a.w., p. 58. Positief over deze test is bijvoorbeeld S. Douma, The three Ds of Direct Tax Jurisdiction: Disparity, Discrimination and Double Taxation, European taxation, 2006, p. 524. Weber, a.w., p. 12-13 heeft een iets afwijkende opvatting over dislocatie (i.e. het bestaan van een dispariteit hangt niet af van de vraag of de belastingsystemen verschillend zijn; bij volledig dezelfde systemen kan er toch sprake zijn van een dispariteit) en lijkt dislocatie als een vorm van een dispariteit te zien.

68 Vergelijk P.J. Wattel, Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality, EC tax review, 2003, p. 199.

69 Voorstellen met betrekking over grensoverschrijdende verliesverrekening zien vooral op grensoverschrijdende horizontale verliesverrekening, bijvoorbeeld op hoe om te gaan met verliezen van vaste inrichtingen en buitenlandse dochtermaatschappijen; zie Terra/Wattel, a.w. p. 655-665 over oudere voorstellen en zie meer recentelijk de Communication van de Commissie over 'tax treatment of losses in cross-border situations', COM(2006) 824 final; SEC(2006) 1690. Ter zake van de SE kan er bijvoorbeeld op gewezen worden dat in verband met de zetelverplaatsing van een SE in de fusierichtlijn (richtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EEC, laatstelijk gewijzigd door de richtlijn van 20 november 2006, 2006/98/EC) voorzien is in het behoud van verticale verliesverrekeningsmogelijkheden in de vertrekstaat (artikel 10c, tweede lid; kort gezegd: wanneer na zetelverplaatsing een vaste inrichting overblijft in de vertrekstaat, wordt deze vaste inrichting toegestaan de verliespositie van de SE in verband met carry forward en carry back over te nemen, mits de mogelijkheden van carry forward en carrry back ook zouden hebben bestaan wanneer de zetel niet was verplaatst) maar niet is voorzien in het meenemen van verliezen van de vertrekstaat naar de aankomststaat.

70 Vergelijk Cordowener, a.w., p. 8 e.v. die een 'non-discrimination' en een 'non-restriction' component onderscheidt. Terra/Wattel, a.w., p. 53 onderscheiden discriminations en restrictions. Behalve de naamgeving lijkt er ook enig verschil te zitten in de inhoud tussen de concepten van Cordewener en Terra/Wattel; zo lijken zaken waarin exit-taxes aan de orde zijn bij Terra/Wattel, a.w., p. 54-55 te worden gekwalificeerd als een 'non-discriminatory restriction' en bij Cordowener, a.w., p. 16 als een 'discriminatory restriction'. Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, zesde druk, Deventer: Kluwer, 2003, hoofdstuk VIII, gebruiken de termen onderscheidmaatregelen en zonderonderscheidmaatregelen; zie verder ook R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht, twaalfde druk, Deventer: Kluwer, 2006, p. 302, K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees Recht, derde druk, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu, 2003, p. 196 en A.C.G.A.C. de Graaf, De invloed van het EG-recht op het internationale belastingrecht: beleids- en marktintegratie, proefschrift, Deventer: Kluwer, 2004, paragrafen 7.2 en 7.3.

71 Cordowener, a.w., p. 12 e.v. Opgemerkt zij dat de caleidoscopische jurisprudentie van het HvJ EG meebrengt dat vele, en soms ogenschijnlijk tegenstrijdige, nuanceringen kunnen worden gemaakt ter zake van wat vergelijkbaar en wat onvergelijkbaar is. Hierop ga ik hierna verder niet in; zie in dit verband nader onderdelen 4 tot en met 13 respectievelijk onderdeel 7 van de annotaties van Wattel bij HvJ EG 12 december 2006, C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, BNB 2007/130, en HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131.

72 Vergelijk Terra/Wattel, a.w. p. 55 en Cordowener, a.w., p. 12 e.v.

73 Cordowener, a.w., p. 26-27. Zie bijvoorbeeld HvJ EG 30 november 1995, C-55/94, Gebhard, FED 1997/175, met aantekening Weber, r.o. 37.

74 Ik merk op dat een en ander voor de vennootschapsbelasting mogelijk anders ligt. Door de zogenaamde vestigingsplaatsfictie (artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) wordt een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die na emigratie verder geen activiteiten meer in Nederland ontplooid, immers anders behandeld (belastingplichtige in Nederland, en wel een binnenlandse) dan een niet naar Nederlands recht opgerichte vennootschap die na emigratie uit Nederland eveneens geen activiteiten meer in Nederland ontplooid (geen belastingplichtige).

75 HvJ EG 15 december 1995, C-415/93, Bosman.

76 Cordowener, a.w., p. 27-28 en Weber, a.w., p. 15. Van een niet-onderscheidmakende belemmering op het gebied van belastingen is sprake in de zaak HvJ EG 5 mei 1982, C-15/81, Gaston Schul, BNB 1982/225, met noot Tuk, maar daar betreft het indirecte belastingen, en in de directe belastingzaak HvJ EG 15 mei 1997, C-250/95, Futura, FED 1998/365, met aantekening Weber, r.o. 23-43, maar daar betreft het een soort procedurele eis (de eis van het houden van een boekhouding).

77 Vergelijk Cordowener, a.w., p. 17 en Terra/Wattel, a.w., p. 56. Zie ook A-G Geelhoed (onderdeel 40 van zijn conclusie voor HvJ EG 12 december 2006, C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, BNB 2007/131, met noot Wattel): "alle "echt" beperkende nationale maatregelen op het gebied van de directe belasting kunnen in de praktijk ook als rechtstreeks of indirect discriminerende maatregelen (...) worden aangemerkt."

78 K. Lenaerts en P. van Nuffel, Europees Recht, derde druk, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu, 2003, p. 153. Vergelijk tevens A.C.G.A.C. de Graaf, De invloed van het EG-recht op het internationale belastingrecht: beleids- en marktintegratie, proefschrift, Deventer: Kluwer, 2004, p. 115-117.

79 Vergelijk J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, proefschrift, Den Haag: SDU, 2002, p. 246 die concludeert dat het HvJ EG voor het vaststellen van discriminatie naar geslacht het criterium van benadeling hanteert; vraag is of een regeling "feitelijk veel meer vrouwen dan mannen benadeelt". Gerards geeft expliciet aan dat opvallend is dat bij directe belastingen, anders dan wat volgens de auteur normaliter het geval is - te weten beoordeling aan de hand van het benadelingscriterium -, de vergelijkbaarheidstoets aan belangrijke rol speelt. In plaats van dat beoordeeld wordt of er een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat op het moment dat geconstateerd wordt dat ingezeten en niet-ingezetenen ongelijk worden behandeld, wordt bij de directe belastingen eerst de vergelijkbaarheid nog beoordeeld (p. 263-264).

80 Vergelijk S.C.M.G. van Thiel, Free movement of persons and income tax law: the European court in search of principles, proefschrift, 2001, p. 224. Zie voor een behandeling van dergelijke vragen J.H. Gerards, Rechterlijke toetsing aan het gelijkheidsbeginsel, proefschrift, Den Haag: SDU, 2002, p. 245-268.

81 HvJ EG 6 juli 2006, C-346/04, Conijn, V-N 2006/38.8, r.o. 25.

82 Vergelijk Kapteyn/VerLoren van Themaat, Het recht van de Europese Unie en van de Europese Gemeenschappen, zesde druk, Deventer: Kluwer, 2003, p. 134. Zie voor natuurlijke personen bijvoorbeeld HvJ EG 14 februari 1995, C-279/93, Schumacker, BNB 1995/187, met noot Daniels, r.o. 28-29: "Een nationale regeling van dit type, die een onderscheid maakt aan de hand van het woonplaatscriterium, in die zin dat zij aan niet-ingezetenen bepaalde belastingvoordelen onthoudt die zij ingezetenen wel toekent, kan evenwel in het nadeel werken van hoofdzakelijk onderdanen van andere Lid-Staten. De niet-ingezetenen zijn immers in de meeste gevallen buitenlanders. Het voorbehouden van fiscale voordelen aan uitsluitend de ingezetenen van een Lid-Staat, kan derhalve een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit opleveren." En vergelijkbaar voor vennootschappen, HvJ EG 13 juli 1993, C-330/91, Commerzbank, BNB 1995/333, met noot Wattel, r.o. 15: "Het criterium van fiscale vestiging op nationaal grondgebied als voorwaarde voor toekenning van een eventuele aanvulling bij teruggaaf van onverschuldigde belasting, dreigt, ofschoon het ongeacht de zetel van vennootschappen van toepassing is, toch in het nadeel te werken van in het bijzonder die vennootschappen die hun zetel in andere Lid-Staten hebben. Dat zijn immers meestal de vennootschappen die hun fiscale vestiging buiten het grondgebied van de betrokken Lid-Staat hebben." Zie verder bijvoorbeeld HvJ EG 28 januari 1986, C-270/83, Avoir Fiscal, FED 1990/3, met aantekening Brouwer, en HvJ EG 29 april 1999, C-311/97, Royal Bank of Scotland, V-N 1999/37.30.

83 Zie voor andere criteria S.C.M.G. van Thiel, Free movement of persons and income tax law: the European court in search of principles, proefschrift, 2001, p. 224-227.

84 Vergelijk HvJ EG 12 februari 1974, C-152/73, Sotgiu, r.o. 11.

85 E. Thomas, Terugwerkende kracht: (on)toelaatbaar, WFR 2005/326, onderdeel 2.2.

86 EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, M.A., FED 2003/604, met aantekening Wattel.

87 Thomas, a.w., onderdeel 5.

88 Zie over de autonome en ruime uitleg, inclusief voorbeelden en jurisprudentieverwijzingen, bijvoorbeeld T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief, in: De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht, preadviezen 2005 vereniging voor burgerlijk recht, Deventer: Kluwer, 2005, p. 56-60.

89 Vergelijk EHRM 23 oktober 1990, nr. 17/1989/177/233, Darby, BNB 1995/244, met noot Feteris, r.o. 30.