Parket bij de Hoge Raad, 09-10-2009, BF3856, 07/11868

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 9 oktober 2009

Datum publicatie: 9 oktober 2009

ECLI: ECLI:NL:PHR:2009:BF3856

Formele relaties

Arrest gerechtshof: ECLI:NL:GHAMS:2007:BB3789
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BF3856

Zaaknummer: 07/11868

Inhoudsindicatie

Vennootschapsbelasting; art. 3.92, 5.1, 5.2 en 5.3 Wet IB 2001. Cessie om niet van huurtermijnen door aandeelhouder aan vennootschap. Kostenarresten onder de Wet IB 2001?

Conclusie

Nr. 07/11868

Mr. P.J. Wattel

Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Derde kamer A

Vennootschapsbelasting 2000-2001

Conclusie inzake

X NV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

18 september 2008

1. Overzicht

1.1. Deze zaak gaat over de vraag of - en zo ja hoe - de zogenoemde kostenarresten(1) ook na de invoering van box 3 (de Wet IB 2001) nog operationeel zijn ingeval van afstand - om niet - van toekomstige huurinkomsten door een directeur/grootaandeelhouder ten gunste van 'zijn' vennootschap. De directeur/grootaandeelhouder van de belanghebbende NV heeft aan de NV voor tien jaar de huurtermijnen gecedeerd ter zake van twee in privé gehouden en verhuurde panden. De vraag is of nog steeds, zoals onder de Wet IB 1964, een redelijke wetstoepassing, die recht doet aan de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, meebrengt dat de NV niet of niet geheel kan afschrijven op het informeel ingebrachte huuropbrengstrecht wegens het ontbreken van een passende heffing bij de aandeelhouder, hetzij in box 1 (terbeschikkingstelling?), hetzij in box 3 (forfaitair rendement?). De zaak is aldus de IB-2001-variant (de box 3-variant) van HR BNB 2004/44(2) en de twee onder de nrs 43 243 en 43 244 bij u aanhangige zaken waarin ik op 11 april 2007 concludeerde.(3)

1.2. Ik concludeer dat de directeur/grootaandeelhouder voor de huuropbrengst niet belast kan worden onder de terbeschikkingstellingsregeling in box 1, maar dat de combinatie van (i) de heffing in box 3 over zijn 'vollopende' blote eigendom en (ii) de vennootschapsbelasting over de oprenting van het door de vennootschap geactiveerde huuropbrengst redelijk is en voldoende recht doet aan de samenhang tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting voor zover die nog bestaat na de invoering van de vermogensrendementsheffing, die immers abstraheert van de werkelijke huuropbrengst die door de NV ontvangen wordt.

1.3. Dat leidt tot de slotsom dat 's Hofs uitspraak moet worden vernietigd.

2. De feiten en de loop van het geding in de feitelijke instanties.

2.1. In geschil zijn een aanslag en een verliesbeschikking vennootschapsbelasting over het boekjaar 2000-2001.(4) X NV (de belanghebbende) is opgericht naar Antilliaans recht en statutair gevestigd op Curaçao (Nederlandse Antillen). Zij is feitelijk gevestigd te R, Nederland. B (hierna: de aandeelhouder) is directeur en de enige aandeelhouder. Hij verkreeg in 1995 de gedeeltelijke eigendom van twee onroerende zaken, die hij verhuurde aan derden. Zijn recht op de te ontvangen huurpenningen heeft hij op 31 maart 1995 respectievelijk 30 augustus 1995 om niet voor tien jaar gecedeerd aan de belanghebbende. De cessie vond dus plaats vóór de invoering per 1 januari 1996 van de vruchtgebruik/blote-eigendomwetgeving (met name art. 31(5) Wet IB 1964 juncto art. 25(17) van die wet), zodat niet bij de aandeelhouder geheven kon worden over de waarde in het economische verkeer van het afgestane huuropbrengstrecht.(5) De belanghebbende heeft de begunstiging verantwoord als informeel gestort kapitaal en het huuropbrengstrecht geactiveerd tegen de contante waarde van de te ontvangen huurtermijnen. Jaarlijks vermeldt zij in haar resultatenrekening de ontvangen huurpenningen. Op het (resterende) huuropbrengstrecht wordt door haar jaarlijks zowel een oprenting als een afschrijving toegepast. De oprenting wordt verantwoord als rentebate. Door de jaarlijkse afschrijving van de ontvangen huurtermijnen op het huuropbrengstrecht blijven de huurpenningen effectief onbelast in de vennootschapsbelasting (de oprenting niet). In geschil is of de afschrijving fiscaal toelaatbaar is. De Inspecteur meent van niet, de belanghebbende van wel. De partijen zijn het er over eens dat afschrijving in elk geval toelaatbaar is voorzover zij niet uitgaat boven de (op)rentebate.(6)

2.2. De Inspecteur baseert zijn aanslag op het genoemde arrest HR BNB 2004/44, waarin u in een vergelijkbaar geval van cessie van toekomstige huurtermijnen op grond van de genoemde kostenarresten afweek van de regel dat voordelen van een vennootschap die voortkomen uit de relatie met haar (groot-)aandeelhouders geen belastbare winst zijn. U zie voor de belangrijkste overweging onderdeel 4.3. hieronder.

2.3. De belanghebbende heeft na vruchteloos bezwaar bij de Inspecteur beroep ingesteld bij de Rechtbank Haarlem (hierna: de Rechtbank). Het geschil betrof de aanslag/verliesbeschikking (de Inspecteur zou een te laag verlies in aanmerking hebben genomen) vennootschapsbelasting 2000-2001. De Rechtbank maakte onderscheid tussen de jaren vóór en ná 1 januari 2001 (invoering van de Wet IB 2001). Het genoemde arrest HR BNB 2004/44 is gewezen voor een belastingjaar waarin de Wet inkomstenbelasting 1964 (Wet IB 1964) nog gold. De gronden voor de in dat arrest gemaakte keuze bestaan mogelijk onder de Wet IB 2001 niet meer. Voor de periode vóór 1 januari 2001 heeft de Rechtbank HR BNB 2004/44 toegepast en daarom afschrijving niet mogelijk geacht. Voor het gedeelte van het boekjaar dat in 2001 valt, heeft de Rechtbank afschrijving wél toegestaan, omdat voor die periode volgens de rechtbank wél sprake is van (voldoende) heffing van inkomstenbelasting (terbeschikkingstelling of vermogensrendementsheffing), zodat aan inkomstenbelastingcompenserende heffing van vennootschapsbelasting geen behoefte bestaat. De Rechtbank overwoog daartoe:(7)

"5.3. In de periode vóór 2001 zouden zonder cessie om niet de inkomsten uit de gecedeerde vorderingen bij B in de heffing worden betrokken. Cessie om niet had als gevolg dat heffing bij B achterwege bleef. Ingevolge het onder 5.1. genoemde arrest [HR BNB 2004/44; PJW] diende in dat geval een correctie plaats te vinden voor de vennootschapsbelasting. Met de invoering van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB '01) is door de wetgever voorzien in de heffing van inkomstenbelasting in geval van een cessie om niet als de onderhavige. De cessie om niet bewerkstelligt derhalve niet, zoals voor 2001, dat er geen inkomstenbelasting kan worden geheven.

5.4. Ingevolge artikel 3.92, eerste lid, onder a, van de Wet IB'01 is, voor zover hier van belang, bepaald dat onder een werkzaamheid mede wordt verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voor zover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft. B kan worden geacht zijn onroerende zaken ter beschikking te hebben gesteld aan eiseres, waarin hij een aanmerkelijkbelang heeft, doordat hij een deel van het genot, zoals hier de ontvangst van de huurpenningen, heeft afgestaan aan eiseres. Bij hem kan dan ook een voordeel in aanmerking worden genomen.

Indien de onroerende zaken in aanmerking zouden moeten worden genomen voor box 3, zoals eiser en verweerder stellen, is eveneens ruimte voor heffing van inkomstenbelasting. De onroerende zaken zouden in dat geval voor de volledige waarde in het economisch verkeer tot de rendementsgrondslag behoren. Hier doet niet aan af dat de cessie wellicht als persoonlijke verplichting in aanmerking dient te worden genomen. Nu de cessie om niet, gelet op het hiervoor overwogene, niet meer het gevolg heeft dat de heffingsmogelijkheden voor de inkomstenbelasting tenietgaan, laat de rechtbank verder buiten beschouwing of het voordeel in de grondslag wordt betrokken in box 1 of in de door partijen genoemde box 3.

5.5. Gelet op het voorgaande, zijn met de invoering van de Wet IB '01 de uitgangspunten voor heffing over de om niet gecedeerde huurvorderingen gewijzigd. De rechtbank ziet dan ook reden om opnieuw te beoordelen of het voordeel van de cessie om niet op grond van wetsystematische interpretatie bij de bepaling van de winst van eiseres in aanmerking moet worden genomen. In beginsel blijft een voordeel dat enkel voortvloeit uit het onzakelijk handelen van de aandeelhouder bij het bepalen van de winst buiten beschouwing. Nu B in dit geval de toekomstige inkomsten om niet aan eiseres heeft overgedragen, neemt de rechtbank aan dat sprake is van [een; PJW] onzakelijke transactie, die, gelet op het hiervoor onder 5.4 overwogene, wordt gecorrigeerd in het kader van de Wet IB '01. Hier leidt de rechtbank uit af dat vanaf 2001 een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, niet meer dicteert dat het voordeel bij de bepaling van de winst van eiseres in aanmerking moet worden genomen. Dit leidt tot het oordeel dat, nu de aandeelhouder de toekomstige huurinkomsten aan eiseres om niet heeft overgedragen, het voordeel wordt geacht niet bij eiseres te zijn opgekomen.

5.6. Het (naar rato te bepalen) voordeel in verband met de cessie vanaf 1 januari 2001 tot en met 30 september 2001 kan bij het bepalen van de winst van eiseres buiten beschouwing worden gelaten door afschrijving en oprenting toe te staan. Uit het voorgaande volgt dat tot 31 december 2000 de afschrijving niet in aftrek wordt toegelaten en na 1 januari 2001 deze afschrijving wel wordt toegestaan. Niet in geschil is dat indien afschrijving niet is toegestaan de als rentebaten verantwoorde oprenting niet in de heffing dient te worden betrokken. (...)."

2.4. De Inspecteur heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam (het Hof). De belanghebbende heeft kennelijk berust in de uitspraak van de Rechtbank voor wat betreft het boekjaardeel vóór 1 januari 2001, zodat voor het Hof slechts de periode ná invoering van het boxenstelsel van de Wet IB 2001 aan de orde was.(8)

2.5. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en daartoe als volgt overwogen:(9)

"2.7. In zijn beroepschrift bij dit Hof heeft de inspecteur zich primair op het standpunt gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de onroerende zaken vanaf 2001 voor de volledige waarde in het economische verkeer in de heffing van box 3 zijn betrokken. Daarnaast voert de inspecteur aan dat de forfaitaire heffing van box 3 hoe dan ook geen voldoende basis vormt om in het geval van belanghebbende te kunnen spreken van een redelijke wetstoepassing. Belanghebbende mag derhalve niet afschrijven op de geactiveerde huurtermijnen (...).

Overigens verenigt de inspecteur zich blijkens zijn beroepschrift met het oordeel van de rechtbank dat heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder mogelijk is op grond van artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001. Ter zitting heeft de inspecteur verduidelijkt dat dit eigenlijk zijn primaire standpunt is. Uitgaande hiervan geniet de aandeelhouder - in de woorden van de inspecteur - een jaarlijks resultaat uit overige werkzaamheid ter zake van het 'vollopen' van de blote eigendom. (...).

(...)

2.8.3. Artikel 3.92 is met ingang van 1 januari 2001 in werking getreden krachtens de Wet van 11 mei 2000, Stb. 215 (Belastingherziening 2001). Het artikel dankt zijn definitieve tekst mede aan de Vierde Nota van Wijziging op wetsvoorstel 26727 (Belastingherziening 2001), Kamerstukken II 1999-2000, nr. 89, maar voor de uitleg ervan is ook de toelichting bij artikel 4.3.4. (de zogenoemde meesleepregeling, die dus naderhand werd omgevormd tot de terbeschikkingstellingsregeling) uit het oorspronkelijke wetsvoorstel van belang.

2.8.4. De tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 ('ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen') lijkt niet te doelen op een situatie als de onderhavige, waarin tot het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder behorende vermogensbestanddelen (twee panden) zijn verhuurd - dus ter beschikking gesteld - aan derden, en de vennootschap waarin de inkomstenbelastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft een tijdelijk recht op de toekomstige huurtermijnen heeft verkregen.

In het onderhavige geval is in de relatie tussen belanghebbende en B als haar enig aandeelhouder sprake van een overdracht (om niet) aan belanghebbende van het recht op de uit hoofde van de terbeschikkingstelling van de panden van een derde te ontvangen huurtermijnen. Naar het oordeel van het Hof is in een dergelijk geval geen sprake van een terbeschikkingstelling in de relatie tussen belanghebbende en haar enig aandeelhouder. Aan een terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92 Wet IB 2001 is immers eigen dat degene die ter beschikking stelt in enige vorm een recht blijft houden op het vermogensbestanddeel dat ter beschikking wordt gesteld, hetgeen bij een overdracht van dat vermogensbestanddeel (in casu: het recht op de huurtermijnen) niet het geval is. Van een terbeschikkingstelling aan belanghebbende van de panden waarop de huurovereenkomst betrekking heeft, is evenmin sprake.

2.8.5. Op grond van het vorenoverwogene komt het Hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat artikel 3.92, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 geen grondslag vormt om voor de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder jaarlijks de huurtermijnen in de grondslag van box 1 te betrekken.

2.8.6. Aan het vorenoverwogene doet niet af dat de tekst van voormeld artikel 3.92 spreekt van 'rechtens dan wel in feite, direct of indirect' ter beschikking stellen. De hierdoor bewerkstelligde verruiming van het terbeschikkingstellingsbegrip heeft immers, naar volgt uit de parlementaire toelichting en de daarbij gegeven voorbeelden, geen andere strekking dan om terbeschikkingstelling aan de vennootschap door middel van het gebruik van 'tussenstations' te bestrijden.

Dat de reikwijdte van het begrip terbeschikkingstelling bij onroerende zaken niet zover strekt dat het ook een cessie van huurtermijnen als de onderhavige zou omvatten, is voorts in overeenstemming met de ratio van de terbeschikkingstellingsregeling. Deze regeling beoogt immers - zoals op verschillende plaatsen in de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking is gebracht - arbitrage tussen box 3 en box 1 te voorkomen in gevallen waarin de aanmerkelijkbelanghouder in zijn dubbelrol van aandeelhouder/ondememer het in eigen hand heeft een door de vennootschap gebezigd vermogensbestanddeel in privé te behouden dan wel in het vermogen van de vennootschap in te brengen. De terbeschikkingsregeling beoogt evenwel in beginsel niet de aanmerkelijkbelanghouder in zijn rol van aandeelhouder/belegger te treffen. Tegen deze achtergrond bestaat naar het oordeel van het Hof geen mogelijkheid het terbeschikkingstellingsbegrip buiten zijn gangbare betekenis op te rekken, behoudens de uitbreidingen van dit begrip volgens de - als limitatief te beschouwen - opsomming in artikel 3.92, tweede lid, onderdeel a.

(...)

2.9. Nu bij de aandeelhouder de huurtermijnen niet in de grondslag van box 1 kunnen worden betrokken, komt nog aan de orde of en in hoeverre (de waarde van) deze huurtermijnen als voordeel uit sparen en beleggen in de heffing (wordt) worden betrokken. In dit verband oordeelt het Hof dat als gevolg van de cessie aan belanghebbende een vermogensbestanddeel (te weten: het recht op de toekomstige huurtermijnen) is opgekomen en dat, wat de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder betreft, de heffingsgrondslag in box 3 ingevolge artikel 5.3, eerste en derde lid, Wet IB 2001 wordt verminderd met de waarde van de uit de toekenning van dat vermogensbestanddeel voortvloeiende verplichting.

2.10. Op grond van hetgeen is overwogen in 2.8.5., 2.8.6. en 2.9. kan naar het oordeel van het Hof in een situatie als hier aan de orde ook onder de Wet IB 2001 niet worden gesproken van een heffing van inkomstenbelasting die correspondeert met een 'normale' - de invloed van de aandeelhoudersrelatie eliminerende - heffing van vennootschapsbelasting. Derhalve eist, evenals voor de jaren waarin de Wet IB 1964 van kracht is, een redelijke wetstoepassing, die recht doet aan de samenhang van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, dat het aan de vennootschap ten goede gekomen voordeel (het als gevolg van de cessie om niet verkregen recht op de huurtermijnen) tot haar winst wordt gerekend. Hieraan dient in casu als gevolgtrekking te worden verbonden dat belanghebbende tegenover de in het onderhavige jaar als winst verantwoorde huurtermijnen geen last uit hoofde van afschrijving op de geactiveerde waarde van het recht op de huurtermijnen in aanmerking mag nemen."

2.6. Het Hof heeft daarom het beroep van de Inspecteur gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de uitspraak op bezwaar bevestigd. Dit laatste is opmerkelijk, omdat de Inspecteur vernietiging van de uitspraak op bezwaar had voorgesteld teneinde de verliesbeschikking te corrigeren zodanig dat de oprenting niet in aanmerking zou worden genomen.(10)

3. Het geschil in cassatie.

3.1. Tegen 's Hofs uitspraak heeft de belanghebbende tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.

3.2. De belanghebbende richt haar cassatiemiddel tegen 's Hofs oordeel dat afschrijving op het geactiveerde huuropbrengstrecht niet is toegestaan. Blijkens haar toelichting onderschrijft zij weliswaar 's Hofs opvatting dat art. 3.92 Wet IB 2001 niet van toepassing is op het geval van haar grootaandeelhouder (geen terbeschikkingstelling van de panden of van de huurtermijnen aan de NV), maar niet 's Hofs oordeel dat ook in box 3 niet passend geheven zou worden. Volgens de belanghebbende voorziet box 3 sinds de invoering van de Wet IB 2001 "steeds" in een heffing van inkomstenbelasting, waardoor "de samenhang tussen vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, zoals (...) omschreven in BNB 2004/44, vanaf 2001 is hersteld." Haars inziens is daardoor geen plaats voor heffing van vennootschapsbelasting bij de NV en moet dier fiscale winst zonder oneigenlijke (van de totaalwinst afwijkende) correcties bepaald worden.

3.3. De Staatssecretaris refereert zich aan uw oordeel ter zake van de toepasselijkheid van art. 3.92 Wet IB 2001. Tegen belanghebbendes stelling dat box 3 van de Wet IB 2001 steeds in een compenserende heffing zou voorzien, voert hij onder meer aan:

"De heffing in box 3 blijft door aftrek van het genotsrecht in de zin van art. 5.22 van de Wet inkomstenbelasting 2001 beperkt tot de bloot eigendomswaarde van de onroerende zaak. Van behoud van heffingsmogelijkheden over de huurtermijnen kan dan ook niet gesproken worden. (...) De gekapitaliseerde waarde van de huurtermijnen behoort (...) niet tot de heffingsgrondslag in box 3."

4. Beoordeling van het beroep; de inkomstenbelastingpositie van de aandeelhouder.

Inleiding; kostenarresten; conversierecht-arrest; wetsgeschiedenis

4.1. De cessie van in privé te ontvangen huurtermijnen aan een BV door de enige aandeelhouder kon onder de Wet IB 1964 gekarakteriseerd worden als earnings stripping: de aandeelhouder bracht toekomstige inkomsten, die nog bruto waren omdat ze nog niet bestonden, bij voorbaat als storting in 'zijn' BV, waardoor ze niet hem, maar de BV toevloeiden, die er echter bij een juiste totaalwinstbepaling (kapitaalboeking tegenover aktivering van het recht; afschrijving tegenover ontvangst) geen winst op maakte. Per 1 januari 1996 is aan dergelijke constructies een eind gemaakt door de invoering van de boven (2.1) genoemde vruchtgebruik/blote-eigendomwetgeving. Uit het genoemde arrest HR BNB 2004/44 blijkt dat onder het oude recht (de Wet IB 1964 vóór 1996) in een dergelijk geval in afwijking van de normale totaalwinstregels door de vennootschap winst genomen moet worden (de afboeking van de ontvangen huurtermijnen op het geactiveerde huuroopbrengstrecht bij de vennootschap werd geweigerd) wegens ontbreken van een mogelijkheid tot heffing van inkomstenbelasting. Uit dat arrest blijkt niet op welk moment de vennootschap de fiscale winst moest nemen (ineens voor de contante waarde of periodiek naar gelang de ontvangst van de huurtermijnen).(11) Die vraag is aan de orde in de bij u aanhangige, eveneens nog onder het regime van de Wet IB 1964 opgekomen zaken 43 243 en 43 244, waarin ik op 11 april 2007 concludeerde tot winstneming ineens in het cessiejaar.(12) In de thans te berechten zaak had de Inspecteur aanvankelijk het voordeel inderdaad ineens belast in het cessiejaar (boekjaar 1994-1995), maar de partijen zijn bij vaststellingsovereenkomst overeengekomen dat indien de NV winst moet nemen, zulks per jaar geschiedt en dat de belanghebbende bij de rechter niet zou stellen dat winstneming in het cessiejaar had behoren plaats te vinden.(13) Ik meen dat de rechter niet van ambtswege van deze overeenkomst kan afwijken, ook niet als zij in strijd met het recht zou blijken te zijn, nu het duidelijk is - gezien de aanhangige zaken 43 243 en 43 244 - dat de partijen in onzekerheid verkeerden en konden verkeren (zeker onder het regime van de Wet IB 2001) of, en zo ja, op welk moment winst genomen zou moeten worden.

4.2. In één van de tweede-generatie kostenarresten (HR 8 juli 1986, BNB 1986/295) overwoog u als volgt in een geval van een directeur/grootaandeelhouder die ten gunste van de belanghebbende BV had afgezien van rentevergoeding op een vordering op die BV:

"4.1. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 31 mei 1978, nummer 18 230, gepubliceerd in BNB 1978/252*, betreffende de heffing van de vennootschapsbelasting van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid - de belanghebbende in dat geding - en haar dochtermaatschappij - waarmede zij een fiscale eenheid vormde - geoordeeld dat het Hof terecht niet tot de winst heeft gerekend het aan de dochtermaatschappij opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over een lening haar verstrekt door de moedermaatschappij van de belanghebbende - welk voordeel blijkens hetgeen het Hof had vastgesteld zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van de dochtermaatschappij doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen - aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 tot de winst alleen worden gerekend de voordelen welke worden verkregen uit onderneming.

Deze beslissing berust mede op de veronderstelling dat een op deze wijze gekomen voordeel naar de regels van het Nederlandse belastingrecht bij degene die het voordeel verstrekt tot de winst uit een door hem gedreven onderneming dient te worden gerekend.

4.2. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting en die ook strookt met de in het middel vermelde "kostenarresten'', laat niet toe een voordeel bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en haar aandeelhouder - bij de bepaling van de winst buiten aanmerking te laten indien het in 4.1. veronderstelde geval zich niet voordoet.

Dat geval doet zich blijkens 's Hofs vaststelling hier niet voor, daar het voordeel is verkregen van een natuurlijk persoon voor wie de renteloze vordering op de vennootschap niet behoort tot een ondernemingsvermogen."

4.3. In het genoemde arrest HR BNB 2004/44 overwoog u in een aan ons geval gelijk geval (onder het regime van de Wet IB 1964 vóór 1996):

"-3.5. In de middelen 1 en 2 wordt betoogd dat de toepassing door het Hof van de kostenarresten in strijd is met het recht, omdat de kostenarresten alleen zouden gelden ter zake van bevoordelingen in de kostensfeer en niet van bevoordelingen die, zoals in het onderhavige geval, plaatsvinden in de vermogenssfeer dan wel in de sfeer van de overdracht van baten.

De middelen falen. Een redelijke wetstoepassing, welke recht doet aan de samenhang tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting, en die strookt met de kostenarresten, brengt met zich dat een voordeel voor de vennootschap, bestaande uit de overdracht om niet van een vermogensbestanddeel dat, zoals in het onderhavige geval, bestaat uit toekomstige inkomsten die zonder de overdracht tot heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder zouden hebben geleid, - ook al vindt dit voordeel zijn oorzaak uitsluitend in de betrekking tussen de vennootschap en de aandeelhouder - bij de bepaling van de winst van die vennootschap in aanmerking moet worden genomen. 's Hofs oordeel is derhalve juist."

4.4. Ik merk op dat het in de kostenarresten-benadering niet ter zake doet dat het om een onzakelijke verhouding tussen een directeur/grootaandeelhouder en 'zijn' BV gaat (en daarmee eigenlijk om informeel kapitaal). U zou onder de Wet IB 1964 vermoedelijk tot dezelfde redelijke wetstoepassing (correctie in de vennootschapsbelasting) zijn gekomen indien de belanghebbende in een geval als het onze géén grootaandeelhouder was geweest en het recht op de huuropbrengst formeel had gestort tegen uitreiking van aandelen die exact de waarde van dat recht vertegenwoordigen. Ook dan blijft immers staan dat de inbrenger onder de Wet IB 1964 wegens het ontbreken van een genietingsmoment niet belast zou kunnen worden voor de huuropbrengst, hetgeen reden zou blijven zijn om aftrek bij de vennootschap te weigeren. Ik leid dat af uit uw arrest HR 19 juni 1996, nr. 30 045, na conclusie Van Soest, BNB 1996/299, met noot Van der Geld, betreffende een NV die een converteerbare obligatielening uitgaf tegen een rentepercentage dat twee punten onder markt lag omdat tevens een conversierecht werd verstrekt aan de inschrijvers op de obligaties. De NV wenste twee punten meer dan de feitelijk door haar betaalde rente als kosten van geldlening (de conversieverplichting) af te trekken. U stond echter slechts aftrek toe van de feitelijk betaalde rente omdat de waarde van het conversierecht bij een particuliere inschrijver niet belast kon worden onder de Wet IB 1964:

"-3.4. De debiteur van een converteerbare obligatielening is verplicht - naast de periodieke rentevergoeding - de hoofdsom van de lening volgens de overeengekomen voorwaarden aan de crediteur te betalen; indien de crediteur van zijn conversierecht gebruik maakt, wordt als regel diens stortingsplicht ter zake van de door de debiteur aan hem uitgegeven aandelen in de debiteur geheel of ten dele verrekend met zijn recht op betaling van de hoofdsom. Dit brengt mee dat het conversierecht geacht moet worden deel uit te maken van het in de obligatie belichaamde vermogensrecht. Hieruit vloeit voort dat voor de berekening van de inkomsten uit vermogen van de houder van de obligatie slechts de feitelijk als rente ontvangen bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - in aanmerking worden genomen. Een redelijke wetstoepassing, die mede recht doet aan de samenhang die er dient te bestaan tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting, brengt dan mee dat ook bij de bepaling van de winst van de debiteur van een dergelijke obligatie slechts de feitelijk als rente betaalde bedragen - en dus niet enig bedrag voor het conversierecht - als kosten worden aangemerkt. (...)."

4.5. De bestaansreden voor de kostenarresten en voor HR BNB 1996/299 en HR BNB 2004/44 was dus het gegeven dat de aandeelhouder/obligatiehouder onder de Wet IB 1964 niet in de inkomstenbelasting betrokken kon worden voor de bij voorbaat aan de vennootschap om niet afgestane inkomsten, c.q. voor de formeel of informeel ingebrachte toekomstige inkomsten, c.q. voor het conversierecht.

4.6. Bijlage 1 bij de MvT(14) bij de Wet IB 2001 geeft de afwegingen van de regering weer bij haar voorstel voor een forfaitaire vermogensrendementsheffing (box 3) in de Wet IB 2001. Daar valt onder meer te lezen (p. 291):

"In dit wetsvoorstel wordt gekozen voor een forfaitair rendement op brede grondslag, ingebed in een meeromvattende boxbenadering. Met deze keuze, die onder meer voortvloeit uit de afwegingen die ter zake zijn gemaakt in de Verkenning "Belastingen in de 21e eeuw" en de daaromtrent in het regeerakkoord gemaakte afspraken, wordt in de sfeer van de inkomsten uit sparen en beleggen een weg ingeslagen die goed past bij de kansen en uitdagingen van het begin van de 21e eeuw. Met het forfaitair rendement kan namelijk op vrij eenvoudige en globale wijze worden bepaald hoeveel inkomen een belastingplichtige uit zijn gespaarde en belegde (netto-)vermogen zal behalen. Dit leidt tot een overzichtelijk en eenduidig systeem. Fiscaal geïndiceerde opzetjes en constructies waarbij economisch rendement geheel of gedeeltelijk wordt getransformeerd in onbelaste vormen van rendement, al dan niet in combinatie met rente-aftrek bij financiering met vreemd vermogen, zullen tot het verleden gaan behoren."

4.7. Het regime voor inkomsten uit vermogen onder de Wet IB 2001 (box 3) abstraheert van die inkomsten en vooronderstelt een onveranderlijk jaarrendement op het gemiddelde vermogen van een particulier ad 4%, ongeacht het werkelijke rendement. Dat de werkelijke inkomsten niet belast worden, doet onder het box 3 regime dus op zichzelf principieel niet ter zake. De regering meende dan ook dat de kostenaftrek bij de vennootschap in beginsel niet hoeft te worden beperkt, maar gaat er daarbij wel vanuit dat de aan de BV afgestane inkomsten geacht moeten kunnen worden forfaitair te zijn betrokken in de heffing van de inkomstenbelasting bij de aandeelhouder (niet-ab-houder):(15)

"(...) De leden van de fractie van de D66 vragen in te gaan op het commentaar van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs terzake van het winstbegrip. Met betrekking tot het winstbegrip is in het nader rapport aan de Koningin bij het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001 aangegeven dat de kostenarresten aan betekenis zullen inboeten. De Orde vraagt zich in dit kader af wat is bedoeld met de opmerking in punt 25: "gelet op nieuwe context waarbij de particulier door middel van een forfaitair rendement in de heffing wordt betrokken, kan het evenwicht tussen de heffing van inkomstenbelasting en de heffing van vennootschapsbelasting anders komen te liggen."

Deze zinsnede heeft ten doel aan te geven dat bij het bepalen van de winst voor de heffing van vennootschapsbelasting de kostenaftrek in beginsel niet langer behoeft te worden beperkt op basis van de kostenarresten, indien de bedragen die in aftrek worden gebracht, mede op forfaitaire wijze via het forfaitaire rendement in de heffing van inkomstenbelasting worden betrokken."

4.8. Dat de kostenarresten onder het box 3 regime van de Wet IB 2001 wellicht geen rol meer zouden spelen, achtte de wetgever niet steeds gewenst. Hij heeft bij Invoeringswet Wet IB 2001(16) (dus tegelijk met de invoering van box 3) in art. 10b Wet Vpb - in strijd met het totaalwinstbeginsel - een aftrekverbod opgenomen ter zake van conversieverplichtingen van vennootschappen die converteerbare obligaties uitgeven. Kennelijk zag de wetgever de volgende bui hangen: in box 3 wordt bij de particuliere obligatiehouder de volle waarde van de converteerbare obligatie (inclusief het conversierecht) in de heffingsgrondslag begrepen. Dat betekent dat heffing van inkomstenbelasting verzekerd is, zodat de belastingrechter geen aanleiding meer zal zien om aftrek in de vennootschapbelasting tegen te houden met verwijzing naar de kostenarresten. Het bedoelde aftrekverbod is inmiddels - per 1 januari 2007 ('werken aan winst')(17) - ondergebracht in art. 10(1)(j) Wet Vpb. De wetgever vond dus zelfs volle heffing in box 3 niet steeds voldoende om aftrek in de vennootschapsbelasting toe te staan. Hoewel even bekend zijnde met uw tweede-generatiekostenarresten (1986) en huuroverdrachtconstructies zoals de onderhavige, als met het geciteerde conversierechtarrest, heeft hij in de Wet IB 2001 niets gedaan tegen cessies zoals de litigieuze. Dit, hoewel hij de Wet IB 2001 overigens verrijkt heeft met vele anti-boxarbitragebepalingen.

4.9. Art. 10b Wet Vpb luidde bij de invoering van de Wet IB 2001 per 1 januari 2001 (en tot 31 december 2006) als volgt:(18)

"1. Indien een belastingplichtige (schuldenaar) een geldlening is aangegaan waarvan de vergoeding geheel of gedeeltelijk bestaat uit aandelen in of rechten om aandelen te verwerven in het kapitaal van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam, komen bij het bepalen van de winst slechts die bedragen in aftrek die als periodieke rente - anders dan in de vorm van de hiervoor bedoelde aandelen of rechten - zijn overeengekomen.

2. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder aandelen mede begrepen:

a. winstbewijzen, lidmaatschapsrechten en bewijzen van deelgerechtigdheid;

b. rechten waarvan de waarde geheel of gedeeltelijk afhankelijk is van het resultaat van de door de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam gedreven onderneming dan wel van de waarde van de aandelen in de belastingplichtige of een met de belastingplichtige verbonden lichaam.

3. Indien de rechten om aandelen te verwerven in samenhang met de lening zijn overeengekomen, maar geen deel uitmaken van de vergoeding of afzonderlijk verhandelbaar zijn, komt - naast de periodieke rente - slechts in aftrek de waarde van die rechten in het economische verkeer op het tijdstip waarop de lening wordt aangegaan."

De toelichting van regeringswege vermeldde:(19)

"(...) De toegevoegde regeling heeft ten doel te voorkomen dat als gevolg van de heffing over het forfaitaire rendement in het voorstel van Wet inkomstenbelasting 2001, Vpb-belastingplichtigen met succes de stelling zouden kunnen betrekken dat bijvoorbeeld bij een converteerbare obligatielening de waarde van het conversierecht ten laste van het resultaat zou kunnen worden gebracht. Onder de huidige wetgeving is dit niet mogelijk.

De Hoge Raad heeft de aftrek bij de schuldenaar niet toegelaten in verband met het evenwicht tussen de heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. De conversierechten behoren onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 namelijk niet tot de inkomsten uit vermogen. Denkbaar is dat dit evenwicht anders komt te liggen als gevolg van het invoeren van een heffing over het forfaitaire rendement. Belastingplichtigen die een converteerbare geldlening hebben uitgeschreven, zouden de stelling kunnen betrekken dat de conversierechten in aftrek kunnen worden gebracht omdat de toegekende rechten alsmede de waardeontwikkeling daarvan bij de schuldeiser deel uitmaakt van de grondslag waarover het forfaitaire rendement wordt berekend.

Indien de conversierechten ten laste van het resultaat zouden kunnen worden gebracht, zou dit kunnen leiden tot arbitrage. Kenmerk van dergelijke leningen is immers dat de waardeontwikkeling van de lening samenhangt met de waardeontwikkeling van de aandelen waarin de converteerbare lening kan worden omgezet. Op deze wijze kunnen derhalve kenmerken van het verstrekken van eigen vermogen worden gekoppeld aan die van vreemd vermogen. Dit terwijl de vergoeding over eigen vermogen niet en over vreemd vermogen wel ten laste van het resultaat kan worden gebracht.

Op het tijdstip van toekenning kan de waarde van het conversierecht worden gesteld op de contante waarde van het verschil tussen de over de lening feitelijk verschuldigde rente en de marktrente. Stel dat deze waarde 20 bedraagt. Indien op dat tijdstip de koers van de aandelen waarop het conversierecht is uitgegeven 100 bedraagt en de conversiekoers eveneens 100 is, zal bij een waardestijging van de aandelen tot 150 op het tijdstip van uitoefening van het conversierecht, de uiteindelijke waarde van het conversierecht op 50 worden gesteld. De waarde op het moment van toekenning ter hoogte van 20 is derhalve aangegroeid tot 50. De vraag is of deze 50 ten laste van het resultaat zou kunnen worden gebracht, terwijl de vennootschap deze bedragen feitelijk niet betaalt. Indien die 50 ten laste van het resultaat zou kunnen worden gebracht, zou dit tot gevolg hebben dat indien wordt geconverteerd in uit te geven aandelen, de vennootschap kosten ten laste van het resultaat zou kunnen brengen, terwijl die kosten in het geheel niet worden gemaakt. Het betreft namelijk een kostenpost die zich voordoet in de kapitaalsfeer van de vennootschap en niet in de verlies- en winstsfeer. De vennootschap wordt er niet "armer" door.

De voorgestelde regeling strekt er dan ook toe om aftrek van de waarde van conversierechten (en wat daarmee van de zijde van de schuldeiser in materiële zin mee overeenkomt) niet toe te laten. (...)."

4.10. De in deze procedure te beantwoorden vraag is of ook na invoering van de Wet IB 2001 een "redelijke wetstoepassing" nog steeds noopt tot heffing van vennootschapsbelasting bij de NV over het voordeel van het informeel ingebrachte recht op de huurtermijnen. Dat is slechts het geval indien ook onder het nieuwe recht sprake is van earnings stripping, dat wil zeggen indien geen binnen het wettelijke systeem passende, evenwichtige belastingheffing over de huuropbrengst mogelijk is zonder ingrepen in het totaalwinstbegrip, hetzij in de inkomstenbelasting, hetzij in de vennootschapsbelasting, hetzij door een combinatie van die twee. In de inkomstenbelasting kan de huuropbrengst slechts vallen als zij gekwalificeerd kan worden als

(i) resultaat uit overige werkzaamheid op basis van de terbeschikkingstellingsregeling (tbs-regeling), in het bijzonder art. 3.92(1)(a) Wet IB 2001 (box 1), of als

(ii) geforfaiteerd inkomen uit sparen en beleggen (box 3).

Volledigheidshalve merk ik op dat box 2 (aanmerkelijk belang) buiten beschouwing kan blijven. Het overdragen van toekomstige inkomsten aan de 'eigen' vennootschap op grond van de aandeelhoudershoedanigheid is immers een informele inbreng van kapitaal die niet alleen de waarde maar ook de fiscale verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt.(20) De waardestijging van de aandelen als gevolg van de inbreng van de huuropbrengst zal dus te zijner tijd niet belast kunnen worden als vervreemdingsvoordeel in box 2 en een eventuele terugbetaling van de informele kapitaalstorting zal in beginsel evenmin een belast regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (dividend) vormen.

(Geen ) resultaat uit terbeschikkingstelling (box 1)

4.11. De artt. 3.90 en 3.92 Wet IB 2001 luiden als volgt:(21)

"Artikel 3.90 Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren."

"Artikel 3.92 Ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden

1. (...) wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen (...) voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige (...), een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 (...);"

4.12. De tbs-regeling is gericht tegen fiscale arbitrage tussen met name box 3 (relatief lage forfaitaire vermogensrendementsheffing) en box 1 (heffing en aftrek naar progressief tarief en naar de werkelijke opbrengsten en kosten). De tbs-regeling genoot een "turbulente parlementaire behandeling"(22) bij de belastingherziening 2001 en is gedurende die behandeling ingrijpend gewijzigd. Oorspronkelijk was zij verdeeld over box 1 en box 2. Het voorgestelde art. 3.4.1.2(1)(b) van het wetsvoorstel IB 2001(23) (vgl. het huidige art. 3.91) regelde de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan de werkzaamheid of onderneming van tot het huishouden van de terbeschikkingsteller behorende personen. Terbeschikkingstelling aan verbonden vennootschappen was opgenomen in box 2, als onderdeel van de zogenoemde meesleep- en meetrekregelingen binnen het aanmerkelijk-belangregime (artt. 4.3.4 en 4.3.5 van het wetsvoorstel;(24) vgl. de huidige artt. 4.9 en 4.10). Pas bij de Vierde Nota van Wijziging(25) is het resultaat uit terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een winstregime volledig ondergebracht in box 1 (de huidige artt. 3.91 en 3.92).

4.13. De regering wees op een tweeledige ratio voor de (huidige) tbs-regeling, met name die van art. 3.92 Wet IB 2001 (voor a.b.-houders):(26)

"De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. Bij de beoordeling van de noodzaak van de regeling dienen beide aspecten naar onze mening in de afweging te worden betrokken. Daarbij mag niet uit het oog verloren worden dat in het geval van een aanmerkelijkbelanghouder die een vermogensbestanddeel aan zijn eigen BV ter beschikking stelt, sprake is van een arbitragemogelijkheid die geheel vrij kan worden ingevuld. Er is daarbij niet zozeer sprake van een overeenkomst tussen twee onafhankelijke derden als wel van de creatie van een geldstroom die binnen het totaalvermogen van de belastingplichtige zou leiden tot een structurele onevenwichtigheid. Een maatregel ter voorkoming van dit arbitrageproces kan naar ons oordeel dan ook niet worden gemist. (...)."

4.14. U vatte de ratio van de regeling in een recent arrest als volgt samen: (27)

"3.4. Uit de parlementaire geschiedenis behorende bij de Wet, zoals aangehaald door de Rechtbank, volgt dat de wetgever de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan een vennootschap door een aanmerkelijkbelanghouder heeft aangemerkt als een 'werkzaamheid' om de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV, en om te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. (...)."

4.15. De literatuur is kritisch over de regeling,(28) vooral over het aspect dat aan de terbeschikkingsteller een (quasi-)winstregime wordt opgelegd, maar hem de bijbehorende ondernemersfciliteiten worden onthouden.(29) Het "antiboxarbitragekarakter"(30) wordt als overheersend gezien. Stevens sprak van 'gekunstelde antiboxdrainage':(31)

"De inbouw van de antiboxdrainagebepaling via het resultaat uit overige werkzaamheid heeft een nogal gekunsteld karakter. Er is van enige werkzaamheid nauwelijks sprake, terwijl de verrichtingen die worden verricht zich in het geheel niet hoeven te onderscheiden van het normale vermogensbeheer dat wel onder de vermogensrendementsheffing blijft vallen. De wet spreekt over 'rendabel maken' van vermogensbestanddelen door 'terbeschikkingstelling', maar deze begrippen zijn aanmerkelijk breder ingevuld dan in het normale woordgebruik daaronder wordt begrepen. Zij krijgen hun brede werking tegen de achtergrond van de antiboxdrainagedoelstelling. Zij zullen derhalve ook tegen die achtergrond moeten worden geïnterpreteerd, maar de spanning tussen de grammaticale en teleologische interpretatie zal zich, althans zeker in de beginfase, blijven manifesteren.

(...)

In beginsel hebben de terbeschikkingsbepalingen betrekking op alle vermogensbestanddelen. Blijkens de in de memorie van toelichting opgenomen voorbeelden(32) staat de wetgever een ruime invulling voor ogen. Het gaat daarbij ook om immateriële vermogensbestanddelen, zoals een octrooirecht. In de wettekst zelf zijn in dat kader zelfs situaties opgesomd die met terbeschikkingstelling niets meer te maken hebben."

4.16. Dat de regeling bedoeld is om een ruim bereik te hebben, blijkt onder meer uit de Nota n.a.v. het Nader Verslag:(33)

"De ruime formulering "ter beschikking stellen" is bewust gekozen om tot uitdrukking te brengen dat een economische benadering is beoogd. De civielrechtelijke vorm waarin de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, bijvoorbeeld verhuur of (ver)bruikleen, is derhalve voor de beoordeling niet van wezenlijk belang. Van belang is met name of de aanmerkelijkbelanghouder de facto vermogen beschikbaar stelt aan de vennootschap. Zoals ook in de Memorie van toelichting is opgemerkt, houdt dit niet in dat iedere aanwending van een tot het vermogen van de aanmerkelijkbelanghouder behorende bezitting ertoe leidt dat sprake is van het ter beschikking stellen van een vermogensbestanddeel in de zin van de regeling. Het gebruik van de eigen auto ten behoeve van de dienstbetrekking bij de vennootschap leidt er, mede door de werking van de rangorderegeling, bijvoorbeeld niet toe dat sprake is van het ter beschikking stellen van die auto aan de vennootschap."

4.17. Voor ons geval is met name van belang de vraag wat onder "terbeschikkingstelling" moet worden verstaan. De Commissie Terbeschikkingstelling van de Vereniging voor Belastingwetenschap rapporteerde daarover als volgt:(34)

"1.6 Wat is ter beschikking stellen?

Over de betekenis van het begrip ter beschikking stellen is bij de parlementaire behandeling weinig gezegd. Van regeringszijde is wel opgemerkt dat een ruime formulering is gekozen teneinde de regeling niet te beperken tot civielrechtelijke vormen zoals verhuur of (ver) bruikleen. De kern van de zaak is dat iemand die een vermogensbestanddeel bezit, het genot daarvan afstaat aan iemand anders. Expliciet is in de wet bepaald dat de regeling toepassing vindt ongeacht of de terbeschikkingstelling om niet dan wel tegen vergoeding plaatsvindt. (...)

De fiscale problematiek rondom tbs is niet nieuw. Zij was al bekend uit de sfeer van de investeringsaftrek (art. 11 Wet IB 1964) en de Wet investeringsrekening (WIR, zie art. 61a Oud Wet IB 1964). Uit de dienaangaande gevormde jurisprudentie aangaande het begrip tbs kan ook voor de Wet IB 2001 lering worden getrokken. (....)."

4.18. Een voorbeeld biedt Rechtbank Arnhem 10 januari 2008, nr 07/01005, LJN-nummer LJN BC2414, NTFR 2008/299 (geen hoger beroep ingesteld). In deze zaak werd een onroerende zaak door twee maten verhuurd aan de maatschap. Eén van de maten schonk enige door haar te ontvangen huurtermijnen aan haar zoon. Bij de bepaling van het belastbare resultaat uit de werkzaamheid van deze maat werd de schenking van de huurtermijnen veronachtzaamd: de huurtermijnen werden tot haar resultaat gerekend. Men merke op dat in dit geval - anders dan in het onze - het pand door de maat aan de maatschap (en niet aan een derde) werd verhuurd, waardoor op die grond al tbs aangenomen moest worden.

4.19. Het Hof heeft in onze zaak overwogen dat 'ter beschikking stellen' in de zin van de tbs-regeling impliceert (r.o. 2.8.4):

"dat degene die ter beschikking stelt in enige vorm een recht blijft houden op het vermogensbestanddeel dat ter beschikking wordt gesteld"

en dat zulks in casu niet het geval is. Van 'indirecte' terbeschikkingstelling is evenmin sprake omdat zich geen 'tussenstations' voordoen (r.o. 2.8.6).

4.20. Van Lint daarentegen meent dat een geval als het onze gevat wordt onder art. 3.92 Wet IB 2001 en dat voor de toepassing van de kostenarresten daarom geen plaats meer is:(35)

"Onder de wet IB 2001 is de cessie om niet van huurtermijnen van een dga aan 'zijn' bv belast als resultaat uit overige werkzaamheden (hierop is het winstregime van toepassing, zodat de cessie om niet als onttrekking in de heffing kan worden betrokken). Van een heffingslek is onder de Wet IB 2001 dan ook geen sprake meer, waardoor er geen reden is het concept van de totaalwinst te doorbreken (na 2001 wordt een dergelijke cessie dus bij de bv - en in het kader van de AB-regeling - wel als een informele kapitaalstorting behandeld)."

Met het Hof lijkt mij cessie van alleen de huurtermijnen echter iets anders dan terbeschikkingstelling van (het gebruik van) de panden aan de NV. Cessie bij voorbaat van toekomstige huurtermijnen leidt er immers niet toe dat het gebruik of genot van de panden of van enig ander bezit van de aandeelhouder - op welke wijze dan ook - aan de NV ter beschikking gesteld worden.

4.21. Het Hof heeft mijns inziens een juiste maatstaf aangelegd en daaraan in het licht van de vastgestelde feiten een juiste conclusie verbonden. De aandeelhouder heeft noch de panden, noch een vruchtgebruik, noch de huuropbrengst aan de belanghebbende 'ter beschikking gesteld' in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. De panden zijn door de aandeelhouder - kennelijk rechtstreeks, in elk geval niet via (onderverhuur door) de belanghebbende(36) - verhuurd aan derden. Het recht op de toekomstige huurtermijnen is niet aan de belanghebbende ten gebruike afgestaan of uitgeleend onder behoud van titel (dan zou zich de kwalificatie 'lening' opdringen en denkelijk art. 3.92(2)(a)(1e) van toepassing zijn), maar juridisch aan haar overgedragen en geleverd. De aandeelhouder heeft geen 'bezit' van (het recht op) de huurpenningen behouden. Dat met de tbs-regeling een ruim toepassingsbereik is beoogd en in de wet zelfs situaties worden genoemd die, zoals Stevens constateert, in feite niets meer met terbeschikkingstelling te maken hebben, brengt belanghebbendes niet in de wet genoemde geval niet onder die regeling. Van heffing van inkomstenbelasting op grond van art. 3.92 Wet IB 2001 kan het daarom mijns inziens in belanghebbendes geval niet komen.

4.22. De Kort acht 's Hofs opvatting over de inhoud van het begrip 'indirecte' terbeschikkingstelling mogelijk "wat 'kort door de bocht'",(37) maar ik meen met het Hof dat waar in het geheel geen terbeschikkingstelling aangenomen kan worden bij gebreke van behoud van enige vorm van bezit van de huuropbrengsten aan de kant van de aandeelhouder, bezwaarlijk enige bijzondere vorm ('indirect') van terbeschikkingstelling aangenomen kan worden.

Forfaitair vermogensrendement (box 3)?

4.23. Dan resteert de vraag of in box 3 van de Wet IB 2001 inkomstenbelasting geheven wordt op een wijze die recht doet aan de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Onder het box 3 regime bestaat, anders dan onder het regime van inkomsten uit vermogen in de Wet IB 1964, geen scheiding meer tussen de bron en de inkomsten uit de bron. Ook toekomstige inkomsten uit het vermogen zijn verdisconteerd in de grondslag van box 3 (in de waardering van het vermogen). Aangezien in box 3 niet de werkelijke, maar fictieve(38) inkomsten worden belast (4% van de vermogenswaarde, ook als in werkelijkheid verlies geleden wordt), kan in zoverre niet meer van earnings stripping worden gesproken. De earnings doen er immers niet meer toe. Slechts de vermogenswaarde is relevant (de waarde van de "bron", zouden we onder het regime van de Wet IB 1964 zeggen). De grondslag van de heffing is niet meer de opbrengst minus de kosten, maar de bron zelf (het vermogen: de bezittingen minus de schulden). Zowel het fictieve rendement als het tarief zijn verder wetsduiding en kunnen gezamenlijk samengevat worden als 1,2% van de gemiddelde vermogenswaarde in een jaar. Onder de Wet IB 2001 leidt een constructie als de litigieuze niet meer tot een niet-genieten van toekomstige inkomsten (want wel of niet genieten doet in box 3 niet meer ter zake), maar tot een 'bronverkleining' (een lagere box 3 grondslag) doordat een schuld of een waardedrukkend genotsrecht in aanmerking wordt genomen.(39) Zij leidt echter even zeer tot een grondslagverbreding in de vennootschapsbelasting, waar de oprenting van de contante waarde van het in de vennootschap ingebrachte huuropbrengstrecht tot de belastbare winst hoort.

4.24. De relevante bepalingen van de Wet IB 2001 luiden als volgt:

"Artikel 5.3 Rendementsgrondslag

1. De rendementsgrondslag is de waarde van de bezittingen verminderd met de waarde van de schulden.

2. Bezittingen zijn:

a. onroerende zaken;

(...).

3. Schulden zijn verplichtingen met waarde in het economische verkeer, (...)."

"Artikel 5.19 Waardering bezittingen en schulden; algemeen

1. Bezittingen en schulden worden in aanmerking genomen voor de waarde in het economische verkeer.

2. Bezittingen en schulden die, al dan niet tezamen, in het economische verkeer als een eenheid plegen te worden beschouwd, worden als eenheid in aanmerking genomen.

(...)."

"Artikel 5.22 Waardering genotsrechten

1. Bij algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot de in aanmerking te nemen waarde van genotsrechten.

2. Bezittingen waarop een genotsrecht is gevestigd, worden gewaardeerd op het verschil van de waarde van de onbezwaarde bezitting en de overeenkomstig het eerste lid vastgestelde waarde van het genotsrecht. (...).

3. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder genotsrecht: elke gerechtigdheid tot voordelen uit goederen.

4. (...)."

4.25. Het Uitvoeringsbesluit inkomstenbelasting 2001 bepaalt:

"Artikel 18. Waardering; waardering genotsrechten

1. De waarde van een genotsrecht als bedoeld in artikel 5.22, derde lid, van de wet wordt gesteld op het overeenkomstig artikel 19 tot kapitaal gebrachte bedrag van de jaarlijkse voordelen uit de gerechtigdheid.

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden de jaarlijkse voordelen gesteld op 4% van de waarde van hetgeen aan het genotsrecht is onderworpen, naar het tijdstip waarop de waardering van het genotsrecht plaatsvindt."

4.26. De onroerende zaken behoren tot de rendementsgrondslag ter zake waarvan aan de aandeelhouder een gepresumeerd rendement wordt toegerekend (art. 5.3(2)(a) Wet IB 2001). Zij worden daartoe gesteld op hun waarde in het economische verkeer (art. 5.19(1) Wet IB 2001). De cessie van de huurtermijnen aan de NV verlaagt de waarde in het economische verkeer, hetzij als waardedrukkend 'genotsrecht' (art. 5.22(3) Wet IB 2001), hetzij als met de bezitting samenhangende schuld (art. 5.19(2) Wet IB 2001), hetzij als reguliere schuld (art. 5.3(3) Wet IB 2001). Gezien art. 5.22(3), ga ik er hieronder van uit dat het in ons geval gaat om een waardedrukkend persoonlijk genotsrecht, meebrengende (zie art. 18(1) en (2) en de tabel in art. 19(6) Uitvoeringsbesluit IB 2001) dat het huuropbrengstrecht bij aanvang van de tienjaarstermijn wordt gewaardeerd op (0,91 x 5 (jaar) x de op 4% te stellen jaarlijkse huur) + (0,75 x 5 (jaar) x de op 4% te stellen jaarlijkse huur), dat is 8,3 x de op 4% te stellen jaarlijkse huur, dus op 33,2% van de vrije waarde van de panden. Uiteraard neemt het waardedrukkende effect van de afstand van het huuropbrengstrecht elk jaar af. Aan het einde van jaar 5 bijvoorbeeld is het huuropbrengstrecht volgens de tabel van art. 19(6) Uitvoeringsbesluit IB 2001 nog maar 4,55 x de op 4% te stellen jaarhuur waard.

4.27. Aangezien de vrije waarde van de verhuurde panden bij aanvang van de tienjaarstermijn aanmerkelijk hoger was dan 8,3 maal de op 4% te stellen huuropbrengst (= 33,2% van de vrije waarde), en voorts de waardedrukkende factor gedurende de tienjaarstermijn terugloopt tot nihil, wordt aldus, ondanks het prijsgeven van tien jaar huuropbrengst, onder het 2001-regime in aanmerkelijke mate inkomstenbelasting ten laste van de aandeelhouder geheven over een fictief rendement op, althans een waarde-aanwas van de verhuurde panden. De vraag is of, gegeven deze box 3-heffing, nog aanleiding bestaat voor simultane heffing van vennootschapsbelasting over de werkelijke huuropbrengst bij de NV.

4.28. De gedurende de overeengekomen tienjaarsperiode te ontvangen huurtermijnen zijn bij de NV gekapitaliseerd niet naar een fictieve huuropbrengst ad 4%, maar naar hun werkelijke bedrag: bij de NV is geactiveerd op basis van (de contante waarde van) de werkelijke huuropbrengst over tien jaar, leidende tot een bedrag ad f. 504.000. Zou de afschrijving worden geweigerd, dan zou (uitgaande van het winstnemingstijdstip-compromis tussen de partijen) bij de NV gedurende tien jaar geheven worden over de werkelijke huuropbrengst. De aandeelhouder moet daarnaast in box 3 jaarlijks inkomstenbelasting betalen over 4% van (de volle waarde van de verhuurde panden minus een elk jaar kleiner wordende korting ex art. 18 en 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001 wegens resterend overgedragen genotsrecht). De aandeelhouder betaalt aldus elk jaar meer belasting in box 3, om in jaar 10 uiteindelijk op de volle rendementsheffing uit te komen (1,2% van de volle waarde van de panden). Aldus wordt gedurende de looptijd van het huuropbrengstrecht zeer aanzienlijk meer inkomstenbelasting geheven dan in een vergelijkbare positie vóór 1 januari 2001. In die laatste positie kon immers bij de aandeelhouder in de inkomstenbelasting niets geheven worden zolang hij de huuropbrengst niet genoot. Uw kostenarresten verplaatsten - op grond van 'een redelijke wetstoepassing' - de heffing van de (ontweken) inkomstenbelasting naar de vennootschapsbelasting. Voor een goede vergelijking met het huidige regime - met het oog op de genoemde 'redelijke wetstoepassing' - moet rekening gehouden worden met het hybride karakter van box 3, die materieel tevens een vermogens(aanwas)belasting omvat. Dat karakter ontbrak geheel bij de categorie 'inkomsten uit vermogen' in de oude Wet IB 1964, zij het dat destijds een separate vermogensbelasting bestond, die per 2001 als separate belasting afgeschaft is. Dat er thans, onder de Wet IB 2001, ondanks de cessie wél inkomstenbelasting wordt geheven bij de cedent, zegt dus op zichzelf nog niet veel over de vraag of heffing van vennootschapsbelasting achterwege kan blijven: de vraag is of die box 3-heffing voldoende verband houdt met de (werkelijke) huuropbrengst om heffing in de vennootschapsbelasting over de werkelijke huuropbrengst achterwege te laten.

4.29. Voor zover de huidige box 3-heffing materieel de vroegere vermogensbelasting vervangt, vormt zij geen aanleiding voor het buiten werking laten van de kostenarresten. Ook onder de oude vermogensbelasting zou de aandeelhouder immers gedurende de tiensjaarscessietermijn jaarlijks belast zijn geworden voor een vollopende 'blote' waarde van de panden (art. 4(1)en(3) Wet op de vermogensbelasting 1964 (Wet VB 1964)). Er is pas aanleiding om HR BNB 2004/44 als achterhaald te beschouwen als onder het box 3 regime óók de huuropbrengst geacht kan worden getroffen te worden, die alsdan immers bij toepassing van de kostenarresten dubbel belast zou worden, hetgeen noch op de redelijkheid, noch op de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting gebaseerd kan worden.

4.30. Box 3 kent een hoger tarief (1,2%) dan de oude vermogensbelasting (0,7%), een grondslagmiddeling in plaats van een enkelvoudige peildatumgrondslag (waardoor de fiscale effecten van vermogensaccres en -reductie gedempt worden), en heeft enerzijds een smallere(40), maar anderzijds een bredere(41) grondslag dan de oude vermogensbelasting. Zoals betoogd, kan het deel van de heffing in box 3 dat de vermogensbelasting vervangt, niet gelden als herstel van een verstoorde samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Maar sinds 2001 wordt van de aandeelhouder die tien jaar huuropbrengst aan 'zijn' BV afstaat, méér geheven (1,2% van de vollopende 'blote' waarde van de panden) dan vóór 2001 (0,7% van die waarde). Die vollopende 'blote' waarde werd echter onder de Wet VB 1964 op andere wijze en daardoor op een ander bedrag bepaald (discontering op basis van de werkelijke huuropbrengst) dan thans in box 3 (discontering op basis van een fictief rendement van 4%; zie de artt. 18 en 19 Uitvoeringsbesluit IB 2001), zodat het te simpel is om te zeggen dat de vermogens(aanwas)belasting gestegen is met (absoluut) 0,5 procentpunt c.q. met (relatief) 71% (van 0,7 naar 1,2). In het laatste jaar van de tienjaarscessietermijn komt het daar overigens wel op neer, omdat de discontering in dat laatste jaar (bijna) verdwenen is.

4.31. Indien in casu het huuropbrengstrecht niet was gecedeerd, zou de aandeelhouder voor de volle waarde van de panden (stel 1000) belast worden, naar een tarief van 1,2% of 12. Zoals boven bleek, wordt als gevolg van de cessie de volle waarde ad 1000 gekort met maximaal (in het eerste jaar) 8,3 maal 4% van 1000 of 332. De aandeelhouder bespaart zich in jaar 1 daardoor 1,2% van 332 of 4. De in jaar 1 aldus resterende grondslag ad 668 wordt geacht 4% rendement op te leveren die naar 30% wordt belast. Over die 668 wordt dus 1,2% geheven, of 8. In de vermogensbelasting zou over een niet geheel vergelijkbare grondslag 0,7% geheven zijn. Voor het rekengemak ga ik er hier even vanuit dat de bepaling van de waarde van de 'blote' eigendom onder de oude VB wél op dezelfde wijze plaatsvond als thans in box 3. Daarvan uitgaande, werd onder het oude VB-regime 4,68 (0,7 maal 668) geheven. De vraag is nu hoe dit verschil, dat in jaar 1 (8 - 4,68 =) 3,32 beloopt, geduid moet worden.

4.32. Het standpunt van de Staatssecretaris komt er in wezen op neer dat het huuropbrengstrecht correspondeert met de grondslagkorting ad 332, die (in het eerste jaar) een belastingbesparing ad 4 oplevert die in de vennootschapsbelasting gecorrigeerd moet worden. Ik merk op dat de belastingbesparing elk jaar afneemt en in jaar 10 (vrijwel) nihil is en bij benadering - ik zie voor mijn illustratieve rekendoeleinden af van echt disconteren - gesteld kan worden op gemiddeld 2 per jaar. Het standpunt van de belanghebbende komt er in wezen op neer dat over de resterende grondslag ad 668, die bovendien in tien jaar volloopt tot 1000, steeds aanzienlijk méér inkomstenbelasting wordt geheven dan onder het oude regime aan vermogensbelasting werd geheven, zodat wel degelijk de huuropbrengst in aanzienlijke mate in de inkomstenbelasting wordt betrokken. Heffing in de vennootschapsbelasting over de werkelijke huuropbrengst is dan dubbele belasting en moet daarom achterwege blijven. Gemiddeld over de looptijd van tien jaar van de cessie wordt inderdaad elk jaar bij benadering - ik zie nog steeds af van echt disconteren - 1,2% geheven over het gemiddelde van 668 en 1000, dat is 1,2% van 834 of - bij benadering - gemiddeld 10 per jaar. In de vermogensbelasting zou - bij benadering - 0,7% van 834 of gemiddeld 5,84 per jaar geheven zijn. Voor elk jaar van de tienjaarscessietermijn kan in casu aldus een volle vermogensrendementsheffing ad 12 (1,2% * 1000) ruwweg ontleed worden in 5,84 ter vervanging van de oude vermogensbelasting, 2 aan belastingbesparing door de cessie en 4,16 aan het nieuwe eigen karakter van box 3. Onduidelijk is of die 4,16 materieel geduid moet worden als een (verhoging van de oude) vermogensbelasting, als vermogensaanwasbelasting of als inkomstenbelasting. De wetgever, met name de regering, heeft box 3 steeds in zijn geheel als een inkomstenbelasting gepresenteerd . Als box 3 slechts als inkomstenbelasting kan gelden, moet ook die 4,16 als inkomstenbelasting gezien worden, hetgeen een krachtig argument vóór het standpunt van de belanghebbende zou zijn. Anderszijds kan niet ontkend worden dat de aandeelhouder in zekere mate belasting bespaart in box 3 ten opzichte van de situatie zonder cessie. Daar staat echter - ook zonder toepassing van de kostenarresten - een zekere heffing van vennootschapsbelasting tegenover, nl. over de 'oprenting' van de contante waarde van het huuropbrengstrecht.

4.33. In de vennootschapsbelasting wordt het huuropbrengstrecht geactiveerd op contante waarde. Die contante waarde wordt niet, zoals in box 3, bepaald op basis van een fictief rendement van 4% per jaar, maar op basis van het werkelijke huurrendement. Ter beoordeling van de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting en van de redelijkheid van de heffing(en), moet mijns inziens echter ook in de vennootschapsbelasting gerekend worden met 4%. De wetgever heeft nu eenmaal voor de heffing van zijn inkomstenbelasting volledig geabstraheerd van het werkelijke rendement, zodat men dat bij de beoordeling van samenhang tussen die heffing en de heffing van vennootschapsbelasting over dat rendement ook moet doen. Dat betekent dat wij in mijn voorbeeld uitgaan van een activering van het huuropbrengstrecht bij de NV op dezelfde waarde als die waarvoor de aandeelhouder grondslagkorting krijgt in box 3, nl. op 332. De nominale waarde is 400 (10 jaar x 4% x de vrije waarde ad 1000). Anders gezegd: de NV wordt geacht, zoals vóór de cessie de aandeelhouder geacht werd, 40 aan huur per jaar te ontvangen. Die 40 wordt afgeboekt van de actiefpost, die daartegenover opgerent wordt met een bedrag dat de aangroei van 332 contant naar 400 nominaal moet uitdrukken, stel met 6,8 per jaar ((400 - 332) : 10 = 6,8) (opnieuw: dit is verre van correct disconteren, maar goed genoeg om de gedachten te bepalen). Aldus wordt 6,8 per jaar (althans 68 verspreid over 10 jaar) belast in de vennootschapsbelasting, die in 2001 35% bedroeg. 35% van 6,8 is 2,38. Dat is hoger dan de besparing ad gemiddeld - bij benadering - 2 per jaar die de aandeelhouder realiseert in box 3 als gevolg van de cessie. Weliswaar (i) is de huuropbrengst vermoedelijk hoger dan 4%, en (ii) is het Vpb-tarief inmiddels 10 punten lager, maar (ad (i)) de wetgever heeft expliciet de samenhang met de werkelijke huuropbrengst willen verbreken, zodat die niet door een met de totaalwinst onverenigbare ingreep hersteld behoort te worden in een andere belasting; dat zou juist onsamenhangend zijn, en (ad (ii)) ook die tariefsverlaging is een expliciete keuze van de wetgever.

4.34. Het komt mij voor dat aldus onder het nieuwe recht reeds zonder totaalwinststrijdige ingrepen een redelijke heffing is verzekerd die recht doet aan de samenhang tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Hetgeen de aandeelhouder bespaart in de inkomstenbelasting, is onder de Wet IB 2001 aanzienlijk minder dan onder de Wet IB 1964 en komt ruwweg weer boven water in de vennootschapsbelasting, zodat geen dringende behoefte meer bestaat aan totaalwinstschendende correcties in de vennootschapsbelasting. Dat de belaste oprenting in de vennootschapsbelasting niet geheel correspondeert met de aflopende grondslagkorting in de inkomstenbelasting is een gevolg van het door de wetgever in box 3 gekozen systeem van een van de werkelijkheid abstraherend onveranderlijk verondersteld vermogensrendement ad 4%.

4.35. Dat betekent dat de Hofuitspraak vernietigd moet worden en de uitspraak van de Rechtbank alsnog bevestigd moet worden.

5. Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep in cassatie gegrond te verklaren, 's Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A.-G.

1 Eerste generatie: HR 4 mei 1955, nr. 12 273, BNB 1955/223; HR 12 februari 1958, nr. 13 456, BNB 1958/116, met noot Peeters; HR 10 december 1958, nr. 13 791, BNB 1959/51; en HR 18 november 1959, nr. 14 020, BNB 1959/386. Tweede generatie: zaken HR 8 juli 1986, na conclusie Moltmaker, met noot Den Boer (onder BNB 1986/297): nr. 23 315, BNB 1986/293; nr. 23 426, BNB 1986/294; nr. 23 440, BNB 1986/295; nr. 23 441, BNB 1986/296; en nr. 23 442, BNB 1986/297.

2 HR 24 oktober 2003, nr. 37 881, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/44, met noot A.O. Lubbers.

3 Conclusie van 11 april 2007, nrs. 43 243 en 43 244, V-N 2007/25.18.

4 Net als de cessie, had ook het geschil betrekking op meer jaren. De (boek)jaren 1994-2000 zijn door de Rechtbank Haarlem, respectievelijk het Gerechtshof Amsterdam, met toepassing van HR BNB 2004/44 afgedaan en staan inmiddels onherroepelijk vast (Rechtbank Haarlem 31 juli 2006, nrs. 05/860 (1994-1995) en 05/958 (1998-1999); Hof Amsterdam 31 augustus 2006, nrs. 04/04901, -02, -03 en -05 (1995-1996, 1996-1997, 1997-1998 en 1999-2000)).

5 Vergelijk het Besluit van de Staatssecretaris van 25 september 1998, nr DB98/3399M, BNB 1998/343.

6 Vgl. r.o. 5.6 van de Rechtbank en p. 6 van het verweerschrift in (eerste) feitelijke instantie.

7 Rechtbank Haarlem 31 juli 2006, nr. 05/1191, LJN AZ0019.

8 Ook in de gedingen over de boekjaren 1994-2000 heeft de belanghebbende zich neergelegd bij de voor hem nadelige uitspraken (zie hierboven, voetnoot 4).

9 Gerechtshof Amsterdam 29 augustus 2007, nr. 06/00365, LJN BB3789.

10 Zie onderdeel 6 hierna.

11 Vgl. de aantekening van de Redactie in V-N 2007/25.18.

12 Conclusie van 11 april 2007, nrs. 43 243 en 43 244, V-N 2007/25.18.

13 De vaststellingsovereenkomst d.d. 26 augustus 2004 is als bijlage (7) opgenomen bij het verweerschrift in eerste feitelijke instantie.

14 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727 (belastingherziening 2001), nr 3.

15 Tweede Kamer, 1999-2000, 26 727, nr. 7 (Nota n.a.v. het verslag), blz. 456.

16 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Invoeringswet Wet inkomstenbelasting 2001, Stb. 2000, 216.

17 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling uit de nota "Werken aan winst" (Wet werken aan winst), Stb. 2006, 631.

18 Deze bepaling is voorgesteld bij de Derde Nota van Wijzigingen als art. 10c en bij de Vierde Nota van Wijzigingen hernoemd tot art. 10b (vgl. Kamerstukken II 1999-2000, 26 728 (Invoeringswet Wet IB 2001), nr. 27 (Derde NvW) en nr. 31 (Vierde NvW).

19 Kamerstukken II 1999-2000, 26 728 (Invoeringswet Wet IB 2001), nr. 27 (Derde NvW), pp. 16-17.

20 HR 11 juni 2004, nr. 39 584, BNB 2005/150.

21 Art. 3.91 Wet IB 2001 breidt net als art. 3.92 Wet IB 2001 het begrip werkzaamheid van art. 3.90 uit. Art. 3.91 regelt de terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen aan verbonden natuurlijke personen en luidt grotendeels gelijk aan art. 3.92 Wet IB 2001.

22 R.E.C.M. Niessen (red.), De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, Rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, No. 226, Kluwer, 2005, p. 11.

23 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727 (Belastingherziening 2001), nrs. 1-2, p. 44.

24 Kamerstukken II 1998-1999, 26 727 (Belastingherziening 2001), nrs. 1-2, pp. 69-70.

25 Kamerstukken II 1999-2000, 26 727 (Belastingherziening 2001), nr. 89 (Vierde NvW), pp. 2-5.

26 Kamerstukken I 1999-2000, 26 727 en 26 728 (Belastingherziening 2001 en Invoeringswet IB 2001), nr. 202c (NnavV), p. 18.

27 HR 25 januari 2008, nr. 43 929, BNB 2008/61, met noot Albert.

28 Zie onder meer R.E.C.M. Niessen en M. Pot, Evaluatie belastingherziening 2001: een evaluatie met een knipoog, NTFR 2005/1687; en het door hen aangehaalde rapport van de Vereniging voor Belastingwetenschap: R.E.C.M. Niessen (red.), De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, Rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, No. 226, Kluwer, 2005. Zie voor een overzicht van de kritiek: J.W.J. de Kort, Commentaar op art. 3.91 Wet IB 2001 (bijgewerkt tot 17 juni 2008), Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (uitsluitend electronisch), SDU Fiscale en Financiële Uitgevers: Amersfoort, onderdeel 1.4.

29 Zie o.a. J.A.G. van Es en N.M. Ligthart, De terbeschikkingstellingsregeling, TFO 2004/171.

30 J.W.J. de Kort, Commentaar NDFR op art. 3.92 Wet IB 2001 (bijgewerkt tot 17 juni 2008), Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (uitsluitend electronisch), SDU Fiscale en Financiële Uitgevers: Amersfoort, onderdeel 1.4.

31 L.G.M. Stevens, Fiscale brandnetels: Evaluatie Wet IB 2001 in de winstsfeer, Kluwer: Deventer, 2004, p. 135.

32 Zie Kamerstukken II 1998-1999, 26 727 (Belastingherziening 2001), nr. 3 (MvT), pp. 199-200; PJW.

33 Kamerstukken II 1999-2000, 26 727 (Belastingherziening 2001), nr. 17 (NnavNV), p. 99.

34 R.E.C.M. Niessen (red.), De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, Rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, No. 226, Kluwer, 2005, pp. 16-17. (Zie tevens Geschrift No. 227 (Bespreking van het rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling), Kluwer, 2006.)

35 A.J. van Lint, Commentaar op art. 3.25 Wet IB 2001 (bijgewerkt tot 19 mei 2008), Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (uitsluitend electronisch), SDU Fiscale en Financiële Uitgevers: Amersfoort, onderdeel 1.4.2.

36 "Voor de toepassing van de regeling is niet relevant of degene aan wie ter beschikking is gesteld, de zaak zelf weer ter beschikking stelt aan een derde," aldus R.E.C.M. Niessen (red.), De terbeschikkingstellingsregeling in de inkomstenbelasting, Rapport van de Commissie Terbeschikkingstelling, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap, No. 226, Kluwer, 2005, p. 18.

37 J.W.J. de Kort, Commentaar op art. 3.91 Wet IB 2001 (bijgewerkt tot 17 juni 2008), Nederlandse Documentatie Fiscaal Recht (electronisch), SDU Fiscale en Financiële Uitgevers: Amersfoort, onderdeel 2.4.

38 Ik gebruik het woord 'fictief' omdat met het veronderstelde rendement geen poging gedaan wordt de werkelijkheid te benaderen (tegenbewijs is ook niet toegelaten), maar een 'robuuste' heffing wordt nagestreefd, onafhankelijk van het werkelijke rendement, voor zover aanwezig.

39 Vgl. onderdeel 4.26.

40 Alleen het spaar- en beleggingsvermogen.

41 Lagere heffingsvrije grondslag.