Parket bij de Hoge Raad, 26-06-2009, BH6537, 08/03660

Conclusie inzake

tegen

1 Feiten en procesverloop

1.1 Voor de feiten en procesverloop verwijs ik in de eerste plaats naar mijn conclusie van 20 juni 2008 in de hiermee verband houdende zaak R07/00068HR. In aanvulling hierop is het volgende voor deze zaak van belang.

1.2 De secretaris van de Ondernemingskamer heeft bij faxbericht van 13 februari 2007 onder de aandacht van partijen en belanghebbenden gebracht dat onderzoekers nog dienen te worden aangezocht, dat zulks pas zinvol lijkt wanneer de betaling van de kosten van het onderzoek naar KPNQwest zoals deze bij de beschikking van 28 december 2006 zijn vastgesteld op € 500.000 excl. BTW zal zijn zekergesteld. Zij heeft partijen en belanghebbenden verzocht zich hierover uit te laten.

1.3 Bij brief van 22 februari 2007 heeft de advocaat van VEB namens haar € 50.000 ter beschikking gesteld als zekerheid voor de betaling van de onderzoekskosten. Blijkens deze brief zouden ook andere partijen wellicht bereid zijn tot een nadere bijdrage, maar deze zou ook afhankelijk blijken van wie als onderzoekers worden benoemd en de wijze waarop onderzoekers voornemens zijn om het onderzoek uit te voeren.

1.4 Namens de curatoren is de Ondernemingskamer op 23 februari 2007 verzocht de benoeming van onderzoekers aan te houden totdat is beslist in hoger beroep over een discovery-procedure door het Amerikaanse Court of Appeals of the Third Circuit. De curatoren melden in hun brief dat de Amerikaanse discovery ruimer en meer omvattend zou zijn dan het door de Ondernemingskamer gelaste onderzoek.

1.5 De verschillende belanghebbenden hebben betoogd dat bij deze stand van zaken de enquête-procedure moet worden beëindigd. VEB c.s. zouden geen belang meer hebben bij de enquête, terwijl de belangen van belanghebbenden onevenredig worden geschaad en voortduring in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Namens [verzoeker 4] is verzocht de onderhavige procedure te beëindigen.

1.7 Bij brief van 20 februari 2008 wordt namens Stichting VEB-Actie KPNQwest bericht dat deze € 250.000 ter beschikking stelt voor de betaling van de onderzoekskosten.

1.8 Bij brief van 11 april 2008 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer geconstateerd dat de vraag voorligt of hiermee voldoende basis bestaat om over te gaan tot aanwijzing van onderzoekers dan wel of de procedure moet worden beëindigd. De secretaris schrijft dat de Ondernemingskamer het aangewezen acht haar beslissing te geven in de vorm van een beschikking. Voorts acht zij het van belang dat partijen hieraan voorafgaand in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze kenbaar te maken. De secretaris stelt een aantal data voor en verzoekt partijen om verhinderdata op te geven.

1.9 Op 12 juni 2008 is de zaak ter zitting behandeld. Op 21 augustus 2008 wijst de Ondernemingskamer haar beschikking.(1) Zij oordeelt onder andere dat onvoldoende financiële basis bestaat om het onderzoek een aanvang te laten nemen. Indien het onderzoek wel zou aanvangen, zou dit impliceren dat op voorhand wordt aanvaard dat hetzij geen verslag wordt uitgebracht, hetzij een verslag wordt uitgebracht dat in omvang, diepgang of grondigheid welhaast onvermijdelijk tekortkomingen zal bevatten. De beperking in kwaliteit acht de Ondernemingskamer in het algemeen, althans in casu onaanvaardbaar. Het verslag kan dan bezwaarlijk als een deugdelijke grondslag voor een volgende fase in de enquêteprocedure dienen. Weliswaar is niet uit te sluiten dat het probleem kan worden opgelost door de omvang van het onderzoek te beperken, maar daartoe is vereist dat hieromtrent tussen partijen overeenstemming bestaat, hetgeen hier niet is gebleken (rov. 2.5).

1.11 Verzoekers hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. VEB c.s. hebben het beroep bestreden en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Verzoekers hebben zich hiertegen verweerd.

1.12 Ambtshalve merk ik op dat de Ondernemingskamer op 5 december 2008 in deze zaak een nieuwe beschikking heeft gewezen.(2) De Ondernemingskamer heeft hierin onder andere overwogen dat op 28 oktober 2008 VEB heeft doen berichten dat zij bereid is € 500.000, te vermeerderen met omzetbelasting met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk voor het onderzoek ter beschikking te stellen. De Ondernemingskamer heeft bij dezelfde beschikking een drietal nader aan te wijzen onderzoekers benoemd.

1.13 Daarbij merk ik nog op dat de curatoren op 9 december 2008 hun 19e openbaar verslag hebben gepubliceerd.(3) Uit par. 3 van dit verslag blijkt dat zij in de Verenigde Staten een (later aangevuld) Complaint hebben uitgebracht waarin zij o.a. Qwest, [verzoeker 4], [verzoeker 8] en [verzoeker 5] aansprakelijk hebben gesteld wegens kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Gedaagden in deze zaak hebben op 21 februari 2006 een Motion to Dismiss ingediend, stellende dat inhoudelijke behandeling van de zaak dient te worden geweigerd. Op 17 oktober 2006 is deze Motion toegewezen op grond van forum non conveniens. In hoger beroep is deze beschikking op 10 juni 2008 bevestigd, terwijl het verzoek van curatoren op 24 juni 2008 strekkende tot herziening van deze beschikking op 14 juli 2008 is afgewezen. Curatoren hebben in oktober 2008 de US Supreme Court verzocht een beroep tegen deze beschikking in behandeling te nemen. Dit beroep is in november 2008 ondersteund door een tweetal amicus curiae briefs, waarvan één is ingediend namens de Nederlandse Staat.(4) Op 12 januari 2009 is de certiorari "denied". Dit betekent dat het Supreme Court de zaak niet in behandeling neemt. Vermeld kan nog worden dat de curatoren op 27 januari 2009 Qwest, [verzoeker 4] en [verzoeker 8] voor de US District Court for the District of Colorado hebben gedagvaard. Zij hebben gevorderd dat dat gedaagden veroordeeld worden tot schadevergoeding ter hoogte van het boedeltekort.

2 Ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

2.1 Verzoekers stellen cassatieberoep in tegen de brieven van de secretaris van de Ondernemingskamer van 13 februari 2007, 14 december 2007, 11 april 2008 en de beschikking van 21 augustus 2008

2.2 Over ontvankelijkheid van het beroep gericht tegen de beschikking van 21 augustus 2008 bestaat geen twijfel. Anders ligt dit voor wat betreft de drie door de secretaris van de Ondernemingskamer verzonden brieven.

2.3 Mogelijk kan een parallel worden gevonden met rolbeschikkingen die niet ingrijpen in de rechten van partijen en die slechts strekken ter bevordering van een behoorlijke rechtspraak en ter verzekering van de geregelde loop van de zaak, zoals de bepaling van termijnen voor conclusies etc.(5) Korthals Altes en Groen menen dat hoger beroep en cassatie bij beslissingen van zo efemeer belang en zo gering oordeelsgehalte nauwelijks denkbaar zijn, ook niet tezamen met de voorziening tegen een latere beslissing in hetzelfde geding.(6) Het is aan het beleid van de rechter overgelaten om bij rolincident of bij tussenvonnis te beslissen. Volgens Korthals Altes en Groen is de inhoud van de beslissing doorslagevend voor het antwoord op de vraag of deze vatbaar is voor hogere voorziening. Volgens hen moet een brief van de griffier worden beschouwd als een beslissing van een rolraadsheer.

2.4 De brieven van de secretaris van de Ondernemingskamer kunnen n.m.m. op één lijn worden gesteld met brieven van de griffier. De vraag is in hoeverre in de brieven daadwerkelijk een oordeel wordt geveld en of de rechten en belangen van partijen als gevolg van deze brieven worden beïnvloed. Het antwoord op die vraag is m.i. bepalend voor de vraag of cassatie tegen deze brieven openstaat.

2.5 In de brief van 13 februari 2007 heeft de secretaris partijen in de gelegenheid gesteld hun zienswijze omtrent de financiering van het onderzoek kenbaar te maken. In de brief van 11 april 2008 constateert de secretaris dat de vraag voorligt of voldoende basis bestaat om onderzoekers aan te wijzen dan wel de procedure te beëindigen. Zij meldt dat de Ondernemingskamer een beslissing hieromtrent wil geven in de vorm van een beschikking en stelt partijen in de gelegenheid hun zienswijze kenbaar te maken. In dit verband verzoekt zij partijen verhinderdata door te geven. N.m.m. wordt in deze brieven niet op enige wijze ingegrepen in de rechten van partijen en zijn deze uitsluitend zijn geschreven ter bevordering van het goede verloop van de verdere procedure. Voor zover het principale beroep zich hiertegen richt, meen ik dat het niet ontvankelijk is.

2.6 Voor wat betreft de brief van 14 december 2007 ligt dit minder duidelijk. Ik ben geneigd te menen dat tegen deze brief wel in cassatie kan worden opgekomen. Voor mij geeft de laatste zin in deze brief de doorslag. Hierin schrijft de secretaris dat de behandeling van en beslissing op het door [verzoeker 4] gedane verzoek tot beëindiging van de procedure zal worden opgeschort totdat antwoord is gegeven op de in de brief geformuleerde vragen. Het cassatieberoep richt zich juist op de vraag of de procedure niet eerder had moeten worden beëindigd. Voor zover het cassatieberoep zich richt tegen deze brief is het n.m.m. ontvankelijk. Dat laat m.i. overigens onverlet dat de brief van de secretaris van de Ondernemingskamer een ander karakter draagt dan een reguliere beschikking, en dat deze moet worden bezien in samenhang met de erop volgende beschikking van 21 augustus 2008.

3 Inleidende beschouwing

3.1 Het principale en incidentele beroep hebben in wezen betrekking op dezelfde kwestie: kan de Ondernemingskamer de door haar in gang gezette enquêteprocedure naar een gefailleerde vennootschap beëindigen, indien blijkt dat daartoe onvoldoende financiële middelen voorhanden zijn, terwijl uitzicht hierop ontbreekt (incidentele beroep), en, zo ja, onder welke voorwaarden kan dit geschieden (principale beroep)? Het incidentele beroep stelt een prealabele vraag aan de orde, reden waarom ik het incidentele beroep eerst zal behandelen.(7) Voorafgaand hieraan maak ik enkele inleidende opmerkingen.

3.3 Dat het belang van de vennootschap bij het houden van een enquête vooropstaat, blijkt onder andere uit het feit dat de vennootschap in beginsel de kosten van het onderzoek draagt (vgl. art. 2:350 lid 3 en 2:354 BW). Indien de vennootschap is gefailleerd, kan de financiering van het onderzoek problematisch zijn. In Decidewise(9) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat de onderzoekskosten niet als boedelschuld gelden in het faillissement van de rechtspersoon tegen wie een onderzoek is gelast. De curator kan zelf beslissen in hoeverre hij middelen uit de boedel wil gebruiken om daarmee de kosten van het onderzoek te bestrijden. Indien de curator daartoe niet bereid is, kan de verzoeker ervoor kiezen die kosten voor eigen rekening te nemen, aldus de Hoge Raad in Decidewise.

3.4 Dit betekent dat indien de curator (vooralsnog) niet bereid en/of in staat is de kosten van het onderzoek ten laste van de boedel te brengen, naar andere bronnen van financiering moet worden gezocht. Bij die zoektocht is het uitgangspunt dat er niet alleen gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen, maar vooral ook dat er - gegeven de uitkomst van de in par. 3.2 en 3.3 bedoelde belangenafweging - een groot belang bestaat dat het onderzoek ook daadwerkelijk tot uitvoering komt. Dit brengt mee dat in beginsel alle mogelijke wegen moeten worden bewandeld om te na te gaan hoe het onderzoek op zodanige wijze kan worden gefinancierd dat het kan worden gehouden op de wijze zoals gelast door de Ondernemingskamer. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat er (aanzienlijke) tijd verloopt voordat hierover duidelijkheid ontstaat en voordat het onderzoek kan aanvangen. Immers zal het verloop van de zoektocht naar financiering van geval tot geval verschillen. Bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat vertraging ontstaat. Zo heb ik in par. 6.15 van mijn conclusie in de zaak R07/00068HR gerept van de mogelijkheid dat de opstelling van de curator mede afhankelijk is van externe factoren, zoals de uitkomsten of opbrengsten uit lopende procedures. Denkbaar is ook dat onder omstandigheden met (een deel van) het onderzoek kan worden aangevangen, indien slechts financiering voor een deel van het maximaal vastgestelde bedrag voorhanden is.(10)

3.5 Naarmate de zoektocht naar financiering langer duurt en/of de verwachtingen op voldoende financiering afnemen, kunnen de belangen die pleiten tégen het houden van een onderzoek in gewicht toenemen, terwijl de belangen die pleiten vóór een onderzoek in gewicht afnemen. Niet alleen kunnen van aanvang af gerechtvaardigde belangen tegen het houden van een onderzoek hebben bestaan, maar ook gaan het tijdsverloop en de slinkende verwachtingen de over en weer bestaande belangen beïnvloeden. In de woorden van de Ondernemingskamer (rov. 2.7): "[Het is] in beginsel onaanvaardbaar (...) dat betrokkenen bij een procedure als de onderhavige lange tijd en zonder dat enig uitzicht bestaat op verandering hierin, in onzekerheid verkeren over de vraag of die procedure, het onderzoek daaronder begrepen, al of niet zal worden voortgezet." Tegelijk kan het feit dat noch de curator (aan wie de behartiging van het - door faillissement van kleur verschoten - belang van de vennootschap is opgedragen), noch verzoekers, noch andere belanghebbenden, voldoende middelen kunnen en willen vergaren, nopen tot de conclusie dat er minder belangen bij het houden van een onderzoek blijken te bestaan dan op het moment van de enquête-beschikking.

3.6 Deze verschuiving in gewicht van de over en weer spelende belangen kan ertoe leiden dat na verloop van tijd de in par. 3.2 en 3.3 bedoelde balans in de andere richting doorslaat en dat moet worden geconstateerd dat er onvoldoende belang bestaat voor het houden van een onderzoek, althans het voortzetten van de zoektocht naar financiering.

3.8 Ik ben mij ervan bewust dat de leer van de bindende eindbeslissing niet één op één kan worden toegepast op een situatie als de onderhavige. Blijkens de OGEM I-beschikking(13) geldt een enquête-beschikking (in ieder geval voor wat betreft de beroepstermijn) als een eindbeschikking, nu met die beschikking door een uitdrukkelijk dictum een eind wordt gemaakt aan het geding omtrent hetgeen gevorderd onderscheidenlijk verzocht is.(14) Een enquête-beschikking kan daarom niet op één lijn worden gesteld met een niet in het dictum opgenomen eindbeslissing in een tussenvonnis, tussenarrest of tussenbeschikking.

3.9 Anderzijds kan worden gesteld dat een enquête-beschikking een 'tussenstation' vormt in de enquêteprocedure die wordt gekenmerkt door een twee-fasenstructuur. In zoverre vormt een beschikking waarbij een enquête wordt gelast in beginsel niet het einde van de enquêteprocedure.

3.10 Daar komt bij dat de enquêteprocedure onder andere wordt gekenmerkt door een zekere beweeglijkheid, waarbij de Ondernemingskamer in een aantal gevallen een discretionaire bevoegdheid toekomt om in te spelen op veranderende omstandigheden. Zo kan de Ondernemingskamer de geldingsduur van de door haar getroffen tijdelijke voorzieningen verlengen en verkorten overeenkomstig het bepaalde in art. 2:357 BW. Hoewel het vanzelfsprekend partijen zijn die de omvang van het geding bepalen, kan worden gesteld dat de Ondernemingskamer zich in de enquêteprocedure niet louter lijdelijk behoeft op te stellen. Tot op zekere hoogte zou men kunnen stellen dat zij een beperkte regiefunctie heeft waarin een zekere discretionaire bevoegdheid besloten ligt. Zij is bijvoorbeeld onder voorwaarden bevoegd om, na het gelasten van het onderzoek, de omvang van het onderzoek ambtshalve aan de orde te stellen, mits zij partijen in een tussenbeschikking in de gelegenheid stelt het processuele debat daarover aan te gaan, waarbij zij zich van een beslissing op dit punt dient te onthouden als vervolgens zou blijken dat partijen dit debat niet wensen te voeren.(15)

3.11 Ik zou daarom willen verdedigen dat de Ondernemingskamer, na het horen van partijen, kan terugkomen op haar enquête-beschikking, indien blijkt dat de door haar gemaakte belangenafweging door nieuwe feiten, tijdsverloop of verwachtingen omtrent het verwerven van voldoende financiering anders uitvalt. Ik meen dat deze bevoegdheid voortvloeit uit de beginselen van een goede procesorde, die in de enquêteprocedure op een enigszins vergelijkbare wijze werken als in gevallen waarin wordt teruggekomen op een bindende eindbeslissing.

3.12 De goede procesorde wordt niettemin gekleurd door het eigen karakter van de enquêteprocedure. Indien een enquête naar een failliete vennootschap wordt gelast, kan op het moment van het wijzen van de enquête-beschikking rekening worden gehouden met het mogelijkheid dat onvoldoende financiering zal worden gevonden. In zoverre is het zich verwezenlijken van deze mogelijkheid niet onvoorzienbaar of mogelijk zelfs niet onvoorzien. Dit staat er n.m.m. evenwel niet aan in de weg dat de Ondernemingskamer de bevoegdheid om een enqueteprocedure te beeindigen aan de goede procesorde kan ontlenen. Ook voor de enquêteprocedure geldt: lites finiri oportet.(16)

3.13 Het vorenstaande laat onverlet dat in beginsel iedere mogelijke financieringsbron moet worden onderzocht en dat vertraging soms voor lief moet worden genomen. Immers dient als uitgangspunt dat er op zichzelf genomen voldoende belang bestaat bij het houden van een onderzoek. Wanneer het moment bereikt wordt waarop de balans in de andere richting doorslaat zal daarom afhangen van de omstandigheden van het geval. In ieder geval zullen meespelen de reeds verstreken tijd, de kans dat alsnog in de toekomst financiering zal worden gevonden en het moment waarop hieromtrent naar verwachting duidelijkheid zal ontstaan.

3.14 Ik meen dat de Ondernemingskamer in dit verband een zekere beleidsvrijheid heeft. Haar beslissingen zullen veelal zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard en daarom in cassatie beperkt toetsbaar zijn.

3.15 Ten overvloede en ter voorkoming van misverstand merk ik nog op dat bovenstaande beschouwing geheel is toegespitst op de bijzondere situatie van een faillissementsenquête waarbij de benodigde financiële middelen niet (binnen redelijke termijn) kunnen worden vergaard, terwijl geen wettelijke procedure bestaat aan de hand waarvan een situatie als de onderhavige kan worden opgelost.(17) Ik heb hier niet in zijn algemeenheid willen bepleiten dat de Ondernemingskamer een ruimere bevoegdheid heeft om terug te komen op uitspraken dan de 'gewone' civiele rechter.

3.16 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van de beide cassatieberoepen.

4 Behandeling van het incidentele cassatieberoep

4.1 Het incidentele cassatieberoep bevat drie klachten. Volgens klacht 1 geven rov. 2.7 en 2.8 van de beschikking blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid heeft om een procedure als de onderhavige te beëindigen nadat zij een onderzoek heeft bevolen en zij onderzoekers heeft benoemd (al zijn de personen van die onderzoekers nog niet nader aangewezen en aan partijen bekend gemaakt). Althans komt de Ondernemingskamer die bevoegdheid niet toe wanneer de verzoekers zich tegen beëindiging verzetten. In de 'uitbreiding en toelichting' wordt opgemerkt dat de wet niet voorziet in de tussentijdse beëindiging van de enquêteprocedure. De Ondernemingskamer komt met die beëindiging in wezen terug van een in een eindbeschikking gegeven bindende eindbeslissing, waarmee zij een inbreuk maakt op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen. Althans moet volgens de 'uitbreiding en toelichting' bij gebreke van een wettelijke regeling aansluiting worden gezocht bij de wettelijke regeling voor afbreking van de instantie (art. 246 Rv e.v.). Dat brengt mee dat doorhaling op eenzijdig verzoek niet mogelijk is, tenzij er geen andere partij (meer) is, dan wel wanneer andere partijen niet meer van zich laten horen, hun advocaat zich heeft onttrokken of meegedeeld niet tot voortprocederen in staat gesteld te worden, of anderszins duidelijk is dat die partijen de rechtsstrijd hebben gestaakt.

4.2 Uit de inleidende beschouwing moge volgen dat ik de door het onderdeel verdedigde rechtsopvatting niet kan delen. De bevoegdheid van de Ondernemingskamer om tussentijds een enquete-procedure te beeindigen vloeit voort uit de goede procesorde. Hierboven heb ik verdedigd waarom het terugkomen op een eindbeschikking in de bijzondere context van de enquêteprocedure in bijzondere omstandigheden wordt gerechtvaardigd. Het gaat hier om de (relatief zeldzame) enquête naar een failliete vennootschap wordt gelast, terwijl (nog zeldzamer:) geen financiering wordt gevonden. De parallel met afbreking van instantie van art. 246 Rv e.v. gaat m.i. niet op. Deze regeling is niet geschreven voor een verzoekschriftprocedure en laat zich moeilijk naar analogie toepassen op het eigen karakter van de enquêteprocedure.

4.3 Volgens klacht 2 getuigt de beslissing in rov. 2.7 en 2.8 om de procedure voorwaardelijk te beëindigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende gemotiveerd. In de eerste plaats is art. 6 EVRM niet (onverkort) van toepassing in de onderhavige fase van de enquêteprocedure. In de tweede plaats is het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd in het licht van de volgende omstandigheden: (a) er bestaan met betrekking tot verschillende onderwerpen gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, (b) het gaat om een groot boedeltekort van circa € 3 miljard, (c) een enquête bij een failliete vennootschap is verzocht, (d) de kosten zijn bepaald op € 500.000 excl. BTW, terwijl Stichting VEB-Actie KPNQwest € 250.000 ter beschikking heeft gesteld, (e) curatoren hebben verzocht de benoeming van onderzoekers aan te houden totdat duidelijkheid bestaat over de vraag of de Amerikaanse procedure kan worden voortgezet, (f) de curatoren hebben de Amerikaanse procedure in hoger beroep verloren, zodat zij mogelijk bereid zullen zijn om het onderzoek (deels) te financieren, (g) naar VEB c.s. hebben gesteld en niet is betwist, is het aan gedaagden te wijten dat de procedure is vertraagd, (h) minder spoed is geboden gezien het faillissement, (i) het lijkt juist om de beslissing op R07/0068HR af te wachten en (j) het procesverloop geeft sinds de beschikking van 28 december 2006 geen aanleiding om te concluderen dat de zaak heeft stilgelegen en/of dat er sprake zou zijn van undue delay.

4.4 De stelling dat art. 6 EVRM niet van toepassing is mist feitelijke grondslag, nu de Ondernemingskamer haar beslissing hierop niet heeft gebaseerd. De Ondernemingskamer heeft haar beslissing n.m.m. voldoende gemotiveerd. Zij overweegt dat de VEB c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat toereikende financiering alsnog kan worden gevonden en dat dit ook overigens niet aannemelijk is geworden dat en op welke wijze de benodigde financiële middelen beschikbaar worden gesteld. In rov. 2.8 neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat er mogelijk een laatste kans op financiering bestaat, nu de curatoren de Amerikaanse procedure in hoger beroep hebben verloren. Daarmee heeft de Ondernemingskamer zijn oordeel alleszins toereikend gemotiveerd en was zij niet gehouden nader in te gaan op de overige door VEB c.s. gestelde onderwerpen.

4.5 Klacht 3 stelt dat de Ondernemingskamer blijkens het dictum, gelezen in samenhang met rov. 2.3 en 2.5, terugkomt van haar beschikking van 28 december 2006. In het dictum van deze beschikking heeft zij bepaald "dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van KPNQwest N.V. en dat zij ten genoege van de onderzoekers voor de betaling van de kosten (dan wel, ter discretie van de onderzoekers, van een voorschot daarvan) zekerheid dienen te stellen." Blijkens het dictum in de thans bestreden beschikking is de Ondernemingskamer hierop teruggekomen door te bepalen dat € 500.000 met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking wordt gesteld. Althans zijn de bestreden overwegingen innerlijk tegenstrijdig en derhalve onbegrijpelijk nu de Ondernemingskamer enerzijds onvoorwaardelijke zekerheidstelling voor € 500.000 verlangt en anderzijds volhoudt dat de onderzoekers de discretionaire bevoegdheid hebben om ter zake van hun honorarium zekerheid te verlangen, eventueel voor een deel ervan.

4.6 Het onderdeel faalt. De Ondernemingskamer overweegt in rov. 2.3 dat de hierboven geciteerde passage uit het dictum slechts ziet op de discretionaire bevoegdheid van de onderzoekers ter zake van hun honorarium zekerheid te verlangen. Aldus begrepen komt de Ondernemingskamer niet terug op de beschikking van 28 december 2006. Deze lezing van de beschikking van 28 december 2006 is begrijpelijk en in overeenstemming met het dictum van de bestreden beschikking dat het bedrag met onmiddellijke ingang en onvoorwaardelijk ter beschikking van het gelaste onderzoek is gesteld. Het dictum van de thans bestreden beschikking heeft geen betrekking op het stellen van zekerheid.

5 Behandeling van het principale cassatieberoep

5.1 Het middel gaat vooraf door een inleiding die geen klachten bevat. Het valt vervolgens uiteen in vier onderdelen die op hun beurt verschillende klachten opwerpen.

5.2 Onderdeel 1 bouwt voort op de hiermee verband houdende zaak R07/00068HR. Slaagt dit beroep, dan kunnen de bestreden brieven en beschikking evenmin in stand blijven, zo stelt het onderdeel .

5.3 In mijn conclusie voor R07/00068HR heb ik geconcludeerd tot verwerping. Naar mijn mening kan daarom onderdeel 1 van de onderhavige zaak evenmin tot cassatie leiden. Voor het overige mist het onderdeel zelfstandige betekenis.

5.4 Onderdeel 2 richt klachten tegen beslissing van de (secretaris van de) Ondernemingskamer in de brief van 14 december 2007 om de behandeling van en beslissing op het door [verzoeker 4] gedane verzoek tot beëindiging van de procedure op te schorten totdat antwoord is gegeven op de in de brief geformuleerde vragen. Deze beslissing zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende zijn gemotiveerd in het licht van het feit dat het inleidende verzoek is gedaan op 23 augustus 2005 en de beschikking van 28 december 2006. Nu inmiddels veel tijd is verstreken had de Ondernemingskamer de procedure moeten beëindigen. De Ondernemingskamer heeft uit het oog verloren dat het enquêteverzoek met de meeste spoed moet worden behandeld en/of dat op zo'n verzoek binnen een redelijke termijn dient te zijn beslist. Althans is het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende gemotiveerd. Vorenstaande klemt te meer nu de vraag of voldoende middelen ter beschikking worden gesteld reeds naar aanleiding van het enquêteverzoek was gevoerd. Bovendien waren partijen al bij brief van 13 februari 2007 in de gelegenheid gesteld om financiële middelen beschikbaar te stellen.

5.5 Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 2.8 en het dictum onder 3 van de beschikking van 21 augustus 2008. Het bevat voor een groot deel dezelfde klachten als onderdeel 2, zij het dat het tijdsverloop verder is verstreken met de beschikking van 21 augustus 2008. Het onderdeel voegt eraan toe dat VEB c.s. en curatoren tweemaal eerder in de gelegenheid zijn gesteld om voldoende financiële middelen ter beschikking te stellen.

5.6 De onderdelen 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In par. 3.5 heb ik verdedigd dat in beginsel alle mogelijke wegen moeten worden bewandeld om te na te gaan hoe het onderzoek op zodanige wijze kan worden gefinancierd dat het kan worden gehouden op de wijze zoals gelast door de Ondernemingskamer. Onder omstandigheden kan dit meebrengen dat er (aanzienlijke) tijd verloopt voordat hieromtrent duidelijkheid ontstaat en voordat het onderzoek kan aanvangen. Het feit dat de curatoren in de Amerikaanse procedure in het ongelijk zijn gesteld schiep, gezien de brief van curatoren van 23 februari 2007, een nieuwe financieringsmogelijkheid die moest worden onderzocht. Tegelijk heeft de Ondernemingskamer het inmiddels verstreken tijdsverloop in zijn overwegingen betrokken door een termijn te stellen waarbinnen duidelijkheid moet worden verschaft. Aldus heeft de Ondernemingskamer op een alleszins begrijpelijke wijze de over een weer aan de orde zijnde belangen tegen elkaar afgewogen.

5.7 De onderdelen klagen voorts dat de Ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat het enquêteverzoek met de meeste spoed moet worden behandeld. Zij wijzen op art. 2:349a lid 1 BW waarin is bepaald dat het verzoek met de meeste spoed wordt behandeld. Daarmee wordt gedoeld op het verzoek tot het houden van een enquête als bedoeld in art. 2:345 BW en, naar mag worden aangenomen, eveneens het verzoek tot het treffen van een onmiddellijke voorziening. De eerste zin van art. 2:349a lid 1 heeft m.i. geen betrekking op de zoektocht naar financiële middelen nadat een enquête naar een gefailleerde vennootschap is gelast. Dit laat vanzelfsprekend onverlet dat ook in deze procedure binnen een redelijke termijn dient te zijn beslist, zoals de onderdelen terecht opmerken. N.m.m. heeft de Ondernemingskamer dit evenwel niet miskend. Dit blijkt in de eerste plaats uit rov. 2.7, eerste zin, maar ook uit rov. 2.8. De onderdelen falen.

5.8 Ten overvloede merk ik op dat het door Verzoekers zelf ingestelde cassatieberoep tegen de beschikkingen van 6 januari en 28 december 2006 de gang van zaken, naar mag worden aangenomen, niet zal hebben bespoedigd. Daar komt bij dat vooraf geen duidelijke procedure voorhanden was die kon worden gevolgd bij het vergaren van financiering voor het onderzoek.

5.9 Onderdeel 4 richt eveneens een klacht tegen rov. 2.8 en het dictum onder 3 van de beschikking van 21 augustus 2008 en valt uiteen in de onderdelen 4.1 - 4.3. Volgens onderdeel 4.1 is de mogelijkheid om alsnog tot 31 oktober 2008 de gelegenheid te scheppen voldoende financiële middelen voor het onderzoek te vergaren onbegrijpelijk in het licht van rov. 2.5 en 2.7. In rov. 2.5 stelt de Ondernemingskamer dat niet is gebleken dat het resterende bedrag alsnog ter beschikking wordt gesteld. In rov. 2.7 memoreert de Ondernemingskamer dat de vraag of voldoende middelen aanwezig zijn reeds meermalen aan de orde is geweest. Hoewel voor het zoeken naar middelen voldoende tijd is geweest, is nog immer geen financiering voorhanden, terwijl VEB c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat alsnog voldoende middelen kunnen worden vergaard.

5.10 Het onderdeel faalt. Rov. 2.8 heeft betrekking op de mogelijkheid dat de curatoren in de toekomst voldoende middelen ter beschikking zullen stellen. Rov. 2.5 ziet op het moment van het wijzen van de beschikking. Rov. 2.7 ziet weliswaar op de toekomst, maar stelt dat "ook overigens niet aannemelijk is geworden" dat alsnog financiering zal worden gevonden. Weliswaar is op het moment van de beslissing niet aannemelijk dat het onderzoek zal worden gefinancierd, maar de Ondernemingskamer acht dit wel mogelijk. Dit oordeel is van feitelijke aard, niet innerlijk tegenstrijdig en (ook) overigens niet onbegrijpelijk.

5.11 Volgens onderdeel 4.2 zijn rov. 2.8 en het dictum onder 3 onbegrijpelijk in het licht van de eerste zin van rov. 2.7 waarin wordt geoordeeld dat het in beginsel onaanvaardbaar is dat betrokkenen bij een enquête-procedure lange tijd en zonder dat uitzicht bestaat op verandering, in onzekerheid verkeren over de vraag of de procedure kan worden beëindigd.

5.12 Het onderdeel faalt. In rov. 2.8 is de resultante van twee in rov. 2.7 genoemde afwegingselementen die in tegengestelde richting werken. Te weten het beginsel dat betrokkenen niet tot in het oneindige in onzekerheid mogen verkeren over de vraag of het onderzoek kan worden voortgezet en het beginsel dat het van belang is dat het onderzoek doorgang vindt. De afweging leidt ertoe dat de laatste (op dat moment voorzienbare) mogelijkheid van financiering wordt onderzocht, maar dat hieraan tevens een termijn wordt gesteld. Dit oordeel acht ik begrijpelijk.

5.13 Onderdeel 4.3 berust op de lezing dat rov. 2.8 en het dictum onder 3 mede zijn ingegeven door de overweging dat tegemoet moet worden gekomen aan de mogelijkheid dat curatoren alsnog bereid zullen zijn financiële middelen beschikbaar te stellen, nu zij recent in het ongelijk zijn gesteld in de Amerikaanse discovery-procedure. In deze lezing zou het oordeel onbegrijpelijk zijn, omdat curatoren sinds 14 december 2007 niets meer van zich hebben laten horen, terwijl zij toen in de gelegenheid zijn gesteld zich erover uit te laten of zij bereid waren bij te dragen in de kosten. Dit duidt er op dat de curatoren niet bereid zijn financiële middelen ter beschikking te stellen.

5.14 Het onderdeel berust op de juiste lezing maar kan niet tot cassatie leiden. Aangezien curatoren op 23 februari 2007 aan de Ondernemingskamer hebben geschreven dat hun opstelling mede afhankelijk is van de uitkomst in de Amerikaanse discovery-procedure, acht ik niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer een laatste gelegenheid schept om te onderzoeken of de curatoren alsnog zullen bijdragen aan het onderzoek. Hieraan doet m.i. niet af dat sinds 14 december 2007 niets meer van curatoren is vernomen.

Conclusie

De conclusie in het principale beroep gericht tegen de brieven van de secretaris van de Ondernemingskamer van 13 februari 2007 en 11 april 2008 strekt tot niet ontvankelijkheid. De conclusie in het principale beroep strekt voor het overige tot verwerping. De conclusie in het incidentele beroep strekt tot verwerping.

Advocaat-Generaal