Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2010, BK6053, 08/04160

Rolnr HR 08/04160

Rolnr Rechtbank AWB 07/724

Sprongcassatie

Derde Kamer (A)

Dividendbelasting 2005

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 19 november 2009 inzake:

X3 BV

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

EN VICE VERSA

1.3. De Rechtbank heeft haar beroep ongegrond verklaard bij uitspraak van 18 augustus 2008(1), daartoe overwegende als volgt:

"Vrijheid van vestiging

4.1. Eiseres acht het in strijd met artikel 43 EG dat Nederland dividendbelasting inhoudt op dividenduitkeringen gedaan door eiseres aan haar aandeelhouder, de Antilliaanse vennootschap, terwijl de aandeelhouder indien deze in Nederland zou zijn gevestigd een vrijstelling van dividendbelasting zou hebben genoten.

4.7. Voor zover eiseres zich rechtstreeks - dus los van het bepaalde in artikel 43 EG - beroept op artikel 45, tweede lid, LGO-Besluit 2001, faalt het beroep eveneens. Genoemd artikelonderdeel bepaalt voor zover hier van belang:

"Wat de regeling voor vestiging en dienstverlening betreft, geldt overeenkomstig artikel 183, onder 5), van het Verdrag en onder voorbehoud van lid 3;

a) de Gemeenschap past ten aanzien van de LGO de verbintenissen toe die in het kader van de Algemene Overeenkomst inzake de handel in diensten (GATS) zijn aangegaan, onder de in die Overeenkomst bepaalde voorwaarden en overeenkomstig dit besluit; bij de toepassing van deze verbintenissen passen de lidstaten tussen inwoners, vennootschappen en ondernemingen uit de LGO geen discriminatie toe.

b) de autoriteiten van de LGO behandelen vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit de lidstaten op een niet minder gunstige wijze dan vennootschappen, onderdanen en ondernemingen uit derde landen en passen ten aanzien van vennootschappen en ondernemingen uit en onderdanen van de lidstaten geen discriminatie toe."

Vrijheid van kapitaalverkeer

4.9. De rechtbank stelt voorop dat - anders dan verweerder betoogt - in het onderhavige geval wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikel 56 e.v. EG, nu de wettelijke maatregel in geding in beginsel ziet op aandelenbelangen van 5% of meer, zodat niet kan worden gezegd dat deze maatregel is gericht op belangen van beslissende invloed (vgl. HvJ EG, 26 juni 2008. Burda, zaak C-284/06, punten 68, 69,71-75). Eiseres beroept zich in dit verband op artikel 56 EG in verbinding met artikel 183 EG en de artikelen 47 en 54 van het LGO-Besluit 2001. Voor zover eiseres zich beroept op hetgeen in artikel 56 in verbinding met artikel 183 EG is bepaald voor het kapitaalverkeer tussen lidstaten onderling, geldt hetzelfde als hierboven in 4.4 en 4.6 is geoordeeld met betrekking tot de vrijheid van vestiging. De Nederlandse Antillen kunnen niet worden aangemerkt als een lidstaat. Het bepaalde in artikel 183 EG noch het LGO-Besluit 2001 - waarop eiseres zich in dit verband beroept -, met name het bepaalde in artikel 47 en 54 van dat besluit, kunnen worden opgevat als een uitdrukkelijke van toepassingverklaring van artikel 56 EG in relatie tot de LGO. In zoverre kan eiseres zich evenmin beroepen op de vrijheid van kapitaalverkeer.

4.10. Artikel 56 EG verbiedt voorts alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Voor zover eiseres zich rechtstreeks beroept op de zogenoemde derdenwerking in deze bepaling, ziet het voorbij aan het bepaalde in artikel 57, eerste lid, EG. Indien de Nederlandse Antillen al zouden kunnen worden aangemerkt als een derde land als bedoeld in genoemd artikel 56 EG, dan faalt het beroep reeds gelet op het bepaalde in artikel 57 EG (de zogenoemde standstill-bepaling). Artikel 57, eerste lid, EG luidt:

"Het bepaalde in artikel 56 doet geen afbreuk aan de toepassing op derde landen van beperkingen die op 31 december 1993 bestaan uit hoofde van nationaal of Gemeenschapsrecht inzake het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in verband met directe investeringen - met inbegrip van investeringen in onroerende goederen -, vestiging, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten."

4.12. Naar het oordeel van de rechtbank vormt het door J N.V. gehouden aandelenbezit van 70% in eiseres een directe investering als bedoeld iii artikel 57 EG. De rechtbank baseert dit oordeel op de definitie van het begrip directe investeringen in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988 (88/361/EEG), Pb LI78, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Gesteld noch gebleken is dat genoemd aandelenbezit niet is gericht op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen eiseres en haar aandeelhouder en dat de daartoe ter beschikking gestelde middelen niet zijn bestemd voor de uitoefening van een economische activiteit, terwijl gelet op de omvang van dat aandelenbezit ervan moet worden uitgegaan dat een en ander wel het geval is.

4.14. Eiseres beroept zich voorts - los van het bepaalde in artikel 56 EG - op artikel 47 van het LGO-Besluit 2001. Dit artikel bepaalt voor zover hier van belang:

"1. Onverminderd het bepaalde in lid 2:

(...)

b) leggen de lidstaten en de autoriteiten van de LGO, wat betreft transacties op de kapitaalrekening van de betalingsbalans, geen beperkingen op aan het vrije verkeer van kapitaal voor directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland of-gebied zijn opgericht en investeringen die overeenkomstig de bepalingen van dit besluit zijn verricht; ook verbinden zij zich ertoe geen beperkingen op te leggen aan de liquidatie of repatriëring van deze investeringen en alle daaruit voortvloeiende opbrengsten."

Gelijkheidsbeginsel (artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM)

4.17. Op grond van het in de artikelen 26 van het IVBPR en 14 van het EVRM opgenomen discriminatieverbod moeten gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Eiseres stelt dat van een gelijke behandeling geen sprake is omdat indien haar aandeelhouder niet op de Nederlandse Antillen, maar in Nederland gevestigd zou zijn, deze aandeelhouder een vrijstelling van dividendbelasting zou hebben genoten op grond van het bepaalde in artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965.

2.1. De belanghebbende stelt principaal vijf middelen voor:

(i) schending van art. 183(5) EG-Verdrag en art. 47 LGO-Besluit, doordat de Rechtbank a) ten onrechte heeft geoordeeld dat art. 47 LGO-Besluit een beperkte reikwijdte heeft en b) ten onrechte veronderstelt dat met 'algemene verdragsbepalingen' in onderdeel 16 van de considerans bij het LGO-Besluit wordt gedoeld op de verkeersvrijheden van het EG-Verdrag, dan wel ten onrechte geen overschrijding van de door art. 183(5) aan de Raad gedelegeerde bevoegdheid heeft aangenomen;

(ii) schending van de artt. 56 en 57 EG-Verdrag (vrij kapitaalverkeer en grandfather clause jegens derde landen) en van de motiveringsplicht (van naar ik aanneem art. 8:77 Awb), doordat de Rechtbank ongemotiveerd heeft geoordeeld dat de ná 1 januari 1994 in de BRK aangebrachte wijzigingen er niet toe hebben geleid dat niet meer van op die datum 'bestaande bepalingen' gesproken kan worden;

(iii) schending van de artt. 183 EG-Verdrag en 45 LGO-Besluit en van de motiveringsplicht (van naar ik aanneem art. 8:77 Awb), doordat de Rechtbank ten onrechte oordeelt dat deze bepalingen geen directe werking hebben;

(iv) schending van de artt. 26 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en 6 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens (EVRM), doordat de Rechtbank een te beperkende vergelijking heeft aangelegd ter beoordeling van de vraag of sprake is van strijd met de in deze artikelen neergelegde discriminatieverboden;

(v) schending van art. 1 BRK, omdat een Nederlandse deelneming gehouden door een Antilliaanse moeder wordt gediscrimineerd ten opzichte van een Nederlandse deelneming gehouden door een Nederlandse of EU-moeder.

2.2. De Staatssecretaris stelt daartegenover incidenteel twee middelen voor:

(i) schending van de artt. 45, 47 en 54 LGO-Besluit, doordat de Rechtbank er ten onrechte impliciet vanuit is gegaan dat dat Besluit van toepassing is op interne Koninkrijksrelaties (tussen Nederland en de Nederlandse Antillen);

(ii)schending van art. 56 EG, doordat de Rechtbank ten onrechte toetst aan de vrijheid van kapitaalverkeer hoewel uit de verkeersvrijhedensamenloopjurisprudentie van het HvJ EG volgt dat in casu het kapitaalverkeersaspect verdrongen wordt door vestigingsaspect, welk aspect niet geliberaliseerd is in verhoudingen buiten de EG en de EER.

Eerste principale middel

3.1. Met de Rechtbank meen ik (zie onderdelen 2.16-2.18 van de bijlage bij deze conclusie) dat art. 183(5) EG geen uitdrukkelijke 'van toepassingverklaring' is van de EG-vestigingsvrijheid, nog daargelaten dat mijns inziens aan die vraag niet toegekomen wordt omdat (zie onderdeel 2.9 van de bijlage bij deze conclusie) in casu sprake is van een interne Koninkrijkssituatie, die niet onder de reikwijdte van de - op grensoverschrijdende gevallen gerichte - verkeersvrijheden valt. Ook art. 47 LGO-Besluit ziet mijns inziens niet op dividendbewegingen tussen de LGO en hun moeder-lidstaat (zie onderdeel 2.19 van de bijlage bij deze conclusie). De Rechtbank heeft mijns inziens dus ten onrechte getoetst aan art. 47 LGO-Besluit, maar dat baat de belanghebbende niet.

Tweede principale middel

3.2. Zoals volgt uit de onderdelen 2.9, 2.16-2.18, 2.20 en 3.8 van de bijlage, komt u mijns inziens niet toe aan toetsing aan de EG-verdragsvrijheden omdat de Nederlandse Antillen geen derde landen zijn in de zin van art. 56 EG-Verdrag en voorts omdat de EG-verdragsvrijheden (i) noch in het LGO-Besluit, noch in enig ander EG-instrument van toepassing zijn verklaard op bewegingen tussen lidstaten en de LGO, (ii) ook als zij wél van toepassing zouden zijn verklaard, zij niet zouden zien op interne situaties binnen het Koninkrijk, en (iii) zelfs als dat anders zou zijn, zij de belanghebbende niet zouden baten omdat haar geval volgens de rechtspraak van het HvJ EG volstrekt overwegend onder de noemer 'vestiging' valt, die toepassing van de bepalingen over vrij kapitaalverkeer belet, ook al is de vestigingsvrijheid niet van toepassing in derdelandensituaties. De Rechtbank is mijns inziens uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest van het HvJ EG in de zaak C-284/06, Burda, en heeft daarom ten onrechte art. 56 EG-Verdrag toepasselijk geacht (maar diens werking verijdeld geacht door de grandfather clause van art. 57(1) EG-Verdrag), maar dat baat de belanghebbende niet. Nu art. 56 EG-Verdrag in casu niet van toepassing is, komt u mijns inziens aan onderzoek naar de werking van die grandfather clause niet toe, en daardoor evenmin aan de vraag of de huidige, volgens de belanghebbende belemmerende heffing van dividendbelasting geacht kan worden een reeds op 1 januari 1994 "bestaande" belemmering te zijn, zodat de rest van het middel voorwerp mist.

Derde principale middel

3.3. Dit middel faalt bij gebrek aan belang. Ook indien de genoemde bepalingen rechtstreeks werken - hetgeen ik niet uitsluit - baat zulks de belanghebbende niet, nu zij niet zien op interne Koninkrijksrelaties (binnen één lidstaat), maar op bewegingen tussen een lidstaat en de LGO van een andere lidstaat. Zie de onderdelen 2.9 en 2.19 van de bijlage.

Vierde principale middel (nondiscriminatiebepalingen in het EVRM en het IVBPR)

3.4. De belanghebbende beroept zich voorts op de mensenrechtenverdragen ten betoge dat inhouding van dividendbelasting te haren laste een ongeoorloofde discriminatie inhoudt ten opzichte van de van inhouding vrijgestelde dividenduitdelingen tussen in Nederland gevestigde dochters en moeders.

3.5. Art. 26 IVBPR bepaalt:

"Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status."

3.6. Art 14 EVRM ("verbod van discriminatie") bepaalt:

"Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status."

"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

"1. Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status.

2. Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name, een van de in het eerste lid vermelde gronden."

3.8. De belanghebbende beroept zich - in het kader van haar stelling dat zij gediscrimineerd wordt ten opzichte van in Nederland gevestigde moedervennootschappen - echter op de arresten van het HvJ EG in de zaken Commerzbank AG,(3) Bouanich(4) en Denkavit France,(5) alsmede op het arrest van het EVA-Hof in de zaak Fokus Bank ASA,(6) die veel verder gaat in het gelijk stellen van binnenlandgevallen en grensoverschrijdende gevallen dan de rechtspraak van het EHRM en het VN-Comité voor de Rechten van de Mens. De genoemde arresten zijn echter interpretaties van de EG-Verdragsvrijheden (resp. EER-Verdragsvrijheden) die uitsluitend - behoudens de vrijheid van kapitaalverkeer; zie boven - gelden voor intra-EG-verhoudingen (resp. intra-EER-verhoudingen), en dus niet voor een dividenduitkering vanuit Nederland naar de Nederlandse Antillen of Aruba, die noch onderdeel van de EG, noch onderdeel van de EER zijn. De discriminatietoets van het EHRM en de VN-Commissie voor de rechten van de mens bij de toepassing van het EVRM resp. het IVBPR laat de betrokken Staten een 'wide margin of appreciation' juist bij de beoordeling van de (politieke) opportuniteit van onderscheidingen in (omvang van) belastingplicht. Zowel in heffingszaken (zoals de zaken Della Ciaja(7) en Burden and Burden(8)) als in invorderingszaken (zoals de zaak Gasus(9)) laat het EHRM de lidstaten van de Raad van Europa een zeer 'wide margin of appreciation' bij de beoordeling of een (discriminerende resp. eigendomsgrondrecht-aantastende) heffings- of invorderingsmaatregel redelijk is en evenredig aan het nagestreefde politieke doel:

"The Court will respect the legislature's assessment in such matters unless it is devoid of reasonable foundation." (Gasus, r.o. 60)

Ook het Human Rights Committee van de VN is niet erg toeschietelijk bij belastingplichtigen die zich op art. 26 IVBPR beroepen om een of ander technisch onderscheid in belastingheffing af te schilderen als aantasting van een fundamenteel mensenrecht, zelfs niet bij natuurlijke personen.(10)

3.11. Het door de belanghebbende genoemde art. 6 EVRM tenslotte is niet van toepassing op belastingprocedures die niet (mede) enige straf(achtige) sanctie betreffen.(12) Ook dit middel faalt daarom.

Vijfde principale middel (art. 1 BRK)

3.13. Art. 1 BRK bepaalt:

"1. In Nederland, de Nederlandse Antillen en Aruba worden vreemdelingen niet onderworpen aan enige belasting of daarmede verband houdende verplichting welke drukkender is dan die, waaraan Nederlanders onder overigens gelijke omstandigheden worden onderworpen.

2. Een lichaam dat is opgericht naar het recht van een land van het Koninkrijk wordt in een ander land van het Koninkrijk niet aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting onderworpen, die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen, waaraan lichamen die naar het recht van het andere land zijn opgericht onder dezelfde omstandigheden zijn of kunnen worden onderworpen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Haarlem 18 augustus 2008, nr. AWB 07/724, de uitspraak is niet gepubliceerd. (Een met deze zaak voor de Rechtbank tegelijk behandelde zaak is wél gepubliceerd, nr. AWB 07/770, LJN BF8821, NTFR 2008/2249, met commentaar Wolvers.)

2 (Zevende) Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, Pb. EG L 314, blz. 1-77.

3 HvJ EG 13 juli 1993, LJN AV7931, C-330/91 (Commerzbank AG), na conclusie Darmon, BNB 1995/333 met noot Wattel.

4 HvJ EG 19 januari 2006, LJN AV2849, zaak C-265/04 (Bouanich), na conclusie Kokott, Jur. 2006, I-00923, NJ 2006, 416 met noot MRM, V-N 2006/7.5 met noot redactie.

5 HvJ EG 14 december 2006, LJN AZ6538, zaak C-170-05 (Denkavit France), Jur. 2006, I-11949, BNB 2007/132 met noot Wattel, V-N 2007/4.24 met noot redactie.

6 EVA-Hof 23 november 2004, zaak E-1/04, BNB 2005/168, met noot Wattel.

7 EHRM 22 juni 1999, nr. 46757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398, met noot Happé.

8 EHRM 29 april 2008, nr. 13378/05 (Burden and Burden), NJ 2008, 306, met noot Alkema, r.o. 60. Illustratiever was overigens nog de eerdere uitspraak van de kleine kamer van het EHRM in die zaak (EHRM 12 december 2006, nr. 13378/05 (Burden and Burden), EHRC 2007, 18, met noot Gerards, r.o. 54 en 60). De grote kamer zoekt het meer in de onvergelijkbaarheid van de gevallen, volgens Philip Baker overigens ten onrechte: zie zijn case note bij de uitspraak van de grote kamer in de British Tax Review 2008/4, p. 329 e.v.

9 EHRM 23 februari 1995, nr. 43/1993/438/517 (Gasus Dosier- und Fördertechnik GmbH), BNB 1995/262, met noot Feteris, r.o. 60.

10 VN-Comité voor de Rechten van de Mens 25 juli 2005, nr. 1192/2003, De Vos v. Nederland, BNB 2005/349, met noot Wattel.

11 Onder meer (impliciet) in HR 1 november 2000, nr 35 398, na conclusie Wattel, LJN AA7995, BNB 2001/19, en (expliciet) in r.o. 3.16 van HR 26 september 2008, nr 43 338, na conclusie Wattel, LJN AZ4366, BNB 2009/23, met noot Marres.

12 EHRM 12 juli 2001, nr 44759/98, Ferrazzini v. Italië, NJ 2004, 435, met noot EAA.

Bijlage bij de conclusies van 19 november 2009 in de zaken met rolnummers

08/04160,

08/03755, en

08/03753

(sprongcassaties).

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

1.4. De beroepen nopen tot beantwoording van de volgende vragen:

i) Zijn de Nederlandse Antillen voor de toepassing van de EG-Verdragsvrijheden c.q. van het LGO-Besluit aan te merken als derde land ten opzichte van (a) de EG als geheel, (b) Nederland of (c) andere EG-lidstaten? Indien subvraag (b) bevestigend beantwoord moet worden:

ii) Kan ter zake van een dividenduitkering door een in Nederland gevestigde dochter aan een op de Antillen gevestigde moeder de vrijheid van kapitaalverkeer ex art. 56 EG-Verdrag worden ingeroepen, of wordt dier toepasselijkheid opgeheven doordat onze casus meerderheidsbelangen betreffen en daarmee (tevens) vestigingsverkeer, dat niet vrijgemaakt is jegens derde landen?

iii) Wordt dat anders door de werking van het LGO-Besluit? Zien de bepalingen van het LGO-Besluit (ook) op de verhouding tussen de LGO en hun moeder-lidstaten?

iv) (in de zaak met nr 08/04160) Is de litigieuze inhouding van dividendbelasting in strijd met de non-discriminatiebepalingen uit het IVBPR en/of het EVRM en/of de BRK?

2.1. Art. 299 EG bepaalt de territoriale werkingssfeer van het EG-Verdrag:

"1. Dit Verdrag is van toepassing op (...) het Koninkrijk der Nederlanden (...).

2.(...)

3. De landen en gebieden overzee waarvan de lijst als bijlage II aan dit Verdrag is gehecht, vormen het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van dit Verdrag."

2.2. Art. 182 EG bepaalt:

"De Lidstaten komen overeen de niet-Europese landen en gebieden welke bijzondere betrekkingen onderhouden met Denemarken, Frankrijk, Nederland en het Verenigd Koninkrijk te associëren met de Gemeenschap. (...) Doel van de associatie is het bevorderen van de economische en sociale ontwikkeling der landen en gebieden en de totstandbrenging van nauwe economische betrekkingen tussen hen en de Gemeenschap in haar geheel. Overeenkomstig de in de preambule van dit Verdrag neergelegde beginselen moet de associatie in de eerste plaats de mogelijkheid scheppen de belangen en de voorspoed van de inwoners van die landen en gebieden te bevorderen, ten einde hen te brengen tot de economische, sociale en culturele ontwikkeling welke zij verwachten."

Art. 183 EG bepaalt:

"(...)

5. In de betrekkingen tussen de lidstaten en de landen en gebieden wordt het recht van vestiging van de onderdanen en rechtspersonen op voet van non-discriminatie geregeld overeenkomstig de bepalingen en met toepassing van de procedures, bepaald in het hoofdstuk betreffende het recht van vestiging, behoudens de krachtens artikel 187 vastgestelde bijzondere bepalingen."

2.3. Op de landen en gebieden overzee is het (inmiddels zevende) LGO-Besluit van toepassing, welk besluit dient tot uitvoering van het genoemde deel IV van het EG-Verdrag. Onderdeel 6 van de considerans van dit Besluit luidt als volgt:

"(6) De LGO zijn geen derde landen, maar maken ook geen deel uit van de interne markt; zij dienen op handelsgebied te voldoen aan de verplichtingen die ten aanzien van derde landen zijn vastgesteld, met name wat betreft oorsprongsregels, sanitaire en fytosanitaire normen en vrijwaringsmaatregelen."

2.5. Daaruit vloeit mijns inziens voort dat de vraag of de LGO als derde landen aangemerkt moeten worden, niet in het algemeen kan worden beantwoord; beoordeeld moet worden of zij, bezien vanuit de ratio van de relevante EG-regelgeving, tegenover de Gemeenschap c.q. tegenover "hun" lidstaat in een vergelijkbare positie verkeren als derde landen. Indien het - bijvoorbeeld - gaat om een EG-Richtlijn die gezondheidsvoorschriften stelt voor binnen de Gemeenschap in de handel gebrachte melk, dan ligt het, mede gezien de boven geciteerde paragraaf 6 van de considerans van het LGO-Besluit, voor de hand de LGO aan te merken als derde landen, nu de LGO immers buiten het bereik van die Richtlijn vallen en er dus een 'lek' zou ontstaan in de gezondheidsbescherming binnen de gemeenschap. Over de invoer in de EG vanuit de Antillen van producten op basis van melk uit (echte) derde landen oordeelde het HvJ EG dan ook als volgt in de zaak Dutch Antillian Dairy Industry:(7)

"37 Dienaangaande zij erop gewezen, dat invoer in de Gemeenschap niet alleen kan plaatsvinden vanuit derde landen in eigenlijke zin, maar ook vanuit landen die met de Gemeenschap geassocieerd zijn. Ook al wordt een product in de Gemeenschap ingevoerd vanuit een LGO, dat ingevolge de artikelen 227, lid 3, en 131 tot en met 136 van het Verdrag, alsmede het LGO-besluit door een bijzondere regeling met de Gemeenschap geassocieerd is, het blijft invoer."

2.6. Ook het arrest van het HvJ EG in de zaak Emesa Sugar(9) steunt de opvatting dat de ratio van de toe te passen communautaire regeling bepalend is voor de vraag of de LGO op dezelfde voet behandeld moeten worden als derde landen. Die zaak betrof een geschil over de voorwaarden voor invoerrechtvrije import van suiker vanuit Aruba, met name over de voorwaarden voor toekenning van de oorsprong Aruba, waar de suiker niet geproduceerd werd (dat gebeurde in het ACS-land Trinidad and Tobago), maar waar zij alleen bewerkt (reiniging en "milling") en verpakt werd. Die oorsprongtoekenningsvoorwaarden waren gewijzigd door een wijziging van het LGO-Besluit, die tot gevolg had dat Emesa aanmerkelijk minder suiker kwijt kon in de Gemeenschap. Het HvJ EG overwoog onder meer:

"29. De LGO zijn dus wel geassocieerde landen en gebieden met bijzondere banden met de Gemeenschap, doch zij maken geen deel uit van de Gemeenschap en verkeren tegenover haar in dezelfde situatie als derde landen (zie adviezen 1/78, van 4 oktober 1979, Jur. p. 2871, punt 62, en 1/94, van 15 november 1994, Jur. p. I-5267, punt 17). In het bijzonder bestaat er in dit stadium geen onbeperkt vrij verkeer van goederen tussen de LGO en de Gemeenschap op grond van art. 132 van het Verdrag (arrest Antillean Rice Mills e.a./Commissie, (...))."

De door het Hof genoemde adviezen(10) zien weliswaar op verdragsluiting door de Gemeenschap met derde landen, maar het Hof verwijst ernaar in een zaak over de invoer van suiker, dus over goederenverkeer. De beoogde regulering van de suikerinvoer in de gemeenschap zou niet goed werken - evenmin als de regulering van de melkinvoer in de zaak Dutch Antillian Dairy Industry - als Aruba voor de toepassing van die regulering niet - jegens de Gemeenschap - gelijkgesteld zou worden met een derde land.

2.7. Het boven al genoemde arrest HR BNB 2001/323(11) betrof de toepassing van Richtlijn 69/335/EEG (de kapitaalsbelastingrichtlijn) op een geval waarin de betrokken vennootschap opgericht was naar Nederlands recht, maar feitelijk was gevestigd op de Antillen. Art. 2(2) van de genoemde Richtlijn bepaalt dat in geval van vestiging van de werkelijke leiding in een derde land de kapitaalsbelasting geheven wordt in de lidstaat waar de statutaire zetel is gevestigd. U overwoog:

"3.6 (...) Ook voor de toepassing van evenvermelde richtlijn dienen, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, de LGO als derde landen te worden aangemerkt."

Ook in dit geval lag het, bezien vanuit de ratio van de toe te passen regeling (onderworpenheidsbepaling), voor de hand om de LGO als derde landen aan te merken.

2.8. De drie genoemde zaken betroffen de toepassing van afgeleid gemeenschapsrecht op de verhouding tussen de LGO en de Gemeenschap (als geheel; als interne markt). Daarmee is mijns inziens niets gezegd over een eventuele derdelandenstatus van de LGO, niet jegens de Gemeenschap, maar jegens de "eigen" lidstaat waarvan zij onderdeel uitmaken, en voor de toepassing, niet van afgeleid EG-recht over Gemeenschaps-standaarden, maar van primair EG-recht, met name de verkeersvrijheden, die zien op lidstaatsgrensoverschrijdende bewegingen. Het vrije kapitaalverkeer is als enige van die vrijheden in art. 56(1) EG-Verdrag ook van toepassing op staatsgrensoverschrijdende bewegingen tussen lidstaten en derde landen:

"1. In het kader van de bepalingen van dit hoofdstuk zijn alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen Lid-Staten onderling en tussen Lid-Staten en derde landen verboden."

Art. 43 EG (vestigingsvrijheid) ziet slechts op de verhouding tussen de lidstaten onderling:

"In het kader van de volgende bepalingen zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging van onderdanen in een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. (...)"

Voor EG-rechtspersonen geldt ex art. 48 EG-Verdrag dezelfde vestigingsvrijheid als voor EG-onderdanen.

2.11. Zoals boven (2.3) reeds opgemerkt: onderdeel 6 van de considerans bij het LGO-Besluit merkt de LGO uitdrukkelijk niet aan als derde land, noch als onderdeel van de interne markt. Dat helpt onze belanghebbenden dus niet verder. Ook onderdeel 16 van de considerans bij het LGO-Besluit biedt hen geen steun; integendeel:

"(16) De algemene bepalingen van het Verdrag en daarvan afgeleide wetgeving zijn niet automatisch van toepassing op de LGO, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald. (...)"

2.12. Het HvJ EG heeft meer malen geoordeeld dat de verdragsvrijheden zonder uitdrukkelijke van-toepassing-verklaring niet gelden voor de LGO, onder meer in de zaak Leplat:(13)

"10 (...), moet om te beginnen worden herinnerd aan de aard van de associatie die in het EEG-Verdrag is voorzien voor de landen en gebieden overzee. Voor deze associatie is een regeling gegeven in het vierde deel van het Verdrag (de artikelen 131 tot en met 136 bis), zodat de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de landen en gebieden overzee van toepassing zijn",

en in de zaak Van der Kooy (betreffende BTW-heffing bij invoer in Nederland van een schip van oorsprong Antillen)(14):

"37. Volgens deze regeling (de associatieregeling, PJW) zijn de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (arrest van 12 februari 1992, Leplat, C-260/90, Jurispr. blz. I-643, punt 10).

- 38. Hieruit volgt, dat het binnenbrengen in een lidstaat van een goed van herkomst uit de Nederlandse Antillen, niet kan worden aangemerkt als intracommunautaire handeling voor de toepassing van de Zesde richtlijn, tenzij een bijzondere bepaling zulks voorschrijft.

- 39. In dit verband zij vastgesteld, dat een dergelijke bepaling in de Zesde richtlijn niet voorkomt. Bovendien bevatten noch het vierde deel van het Verdrag noch het zesde LGO-besluit bepalingen betreffende de toepassing van BTW op importen uit de LGO.

- 40. Weliswaar bepaalt artikel 101 van het zesde LGO-besluit, dat producten van oorsprong uit de LG0 en bepaalde andere producten die zich aldaar in het vrije verkeer bevinden, met vrijdom van douanerechten en heffingen van gelijke werking in de Gemeenschap mogen worden ingevoerd, maar een belasting als de bij invoer van producten in een lidstaat geheven BTW bezit niet de kenmerkende eigenschappen van een heffing van gelijke werking als een invoerrecht (zie arrest van 5 mei 1982, Schul I, Jurispr. blz. 1409, punt 21)."

2.13. In het meer malen genoemde arrest HR BNB 2001/323 overwoog u in overeenstemming daarmee:

"3.4. (...) Overeenkomstig artikel 227, lid 3, EG-Verdrag (thans art. 299(3), PJW) vormen de LGO, waaronder de Nederlandse Antillen, het onderwerp van de bijzondere associatieregeling omschreven in het vierde deel van het EG-Verdrag. Volgens deze regeling zijn de algemene verdragsbepalingen zonder uitdrukkelijke verwijzing niet op de LGO van toepassing (zie HvJ EG 28 januari 1999, Van der Kooy, C-181/97, BNB 1999/304, punt 37). Het beroep van belanghebbende op artikel 52 EG-Verdrag faalt, omdat noch in het EG-Verdrag, noch elders in de communautaire regelgeving dit artikel van toepassing is verklaard op de LGO."

2.14. Dit oordeel herhaalde u in andere bewoordingen in HR BNB 2004/257:(15)

"3.4. Voorzover de eerste klacht betoogt dat de conserverende aanslag in strijd is met artikel 52 EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 43 EG) faalt deze, reeds omdat deze bepaling niet van toepassing is verklaard op de landen en gebieden overzee, waaronder de Nederlandse Antillen (...)."

2.17. Volledigheidshalve merk ik op dat ik in mijn conclusie voor de boven geciteerde zaak HR BNB 2001/323 met betrekking tot het destijds geldende art. 232(1) LGO-Besluit (thans art. 45(2)(b), en luidende in iets andere bewoordingen) betoogde dat dat niet zag op de interne verhouding tussen een lidstaat en zijn "eigen" LGO, maar alleen op die tussen de ene lidstaat en de LGO van een andere lidstaat:

"3.7. Uit deze bepalingen blijkt dat de opstellers ervan gedacht hebben aan het geval van een onderdaan of een vennootschap uit enige Lidstaat die een activiteit in een LGO ontplooit. (...) Uit niets blijkt dat deze bepalingen ook zien op de situatie waarin economische beweging plaatsvindt tussen de Moederstaat en zijn LGO, dus waarin, vanuit EG-rechtelijk perspectief bezien, sprake is van een interne situatie, of, desgewenst, van een situatie tussen een Lidstaat en een quasi-derde Staat. Het ligt ook voor de hand dat het EG-recht zich daar niet mee bemoeit: in beginsel is het een interne aangelegenheid van elke Lidstaat afzonderlijk hoe hij omgaat met zijn onderdanen en vennootschappen in gebieden in rijksdelen overzee die geen EG-aanknopingspunt hebben (dus geen Lidstaatgrensoverschrijdende economische activiteit hebben). Dit is anders voor de handelspolitiek jegens (quasi) derde Staten, omdat op dat gebied de EG en niet de Lidstaten bevoegd zijn, maar in casu gaat het niet om handelspolitiek, maar om vestiging dan wel kapitaalverkeer. Uit het gewijzigde art. 232, lid 1, volgt nog duidelijker dat de opstellers van de associatieregels denken aan situaties waarin zich het vestigings- of dienstenverkeer voordoet tussen de ene Lidstaat en een LGO van een andere Lidstaat of andersom, en niet aan de 'interne' vestiging of dienstverlening tussen een Lidstaat en zijn provincies overzee, protectoraten, ex-koloniën of gemenebest."

3.4. Wetgeving van het type (ii) wordt in beginsel uitsluitend beoordeeld op basis van het aspect 'kapitaalverkeer.' Voor zover (ook) de vestiging van ondernemers belemmerd wordt door dergelijke nationale wetgeving, is dat een slechts bijkomend gevolg van de belemmering van het kapitaalverkeer. Dergelijke wetgeving kan dus in derdelandengevallen wél getoetst worden aan de vrij-kapitaalverkeerbepalingen, want de kapitaalverkeersvrijheid geldt ook in derdelandenverhoudingen. Een opmerkelijk gevolg hiervan is - bij voorbeeld - dat het in het Nederlandse belastingrecht lange tijd geldende onderscheid tussen deelnemingen (deelnemingsvrijstelling) en beleggingen (geen deelnemingsvrijstelling) ertoe zou leiden dat een belegging in een derde land beter beschermd wordt tegen fiscale en handelsbelemmeringen dan een deelneming in een derde land. Dergelijke overwegend op beleggers (althans niet-vestigers) gerichte fiscale wetgeving deed zich kennelijk voor in de recente zaak Glaxo Wellcome voor het HvJ EG(18) (betreffende een intra-EG geval van samenloop van vestiging en kapitaalverkeer). Die zaak ging om Duitse wetgeving gericht tegen (kortstondige) overdracht door buitenlandse aandeelhouders in binnenlandse vennootschappen van hun aandelen aan een binnenlandse (tijdelijke) houder met het oogmerk het Duitse imputatiekrediet in handen te krijgen in de vorm van een hogere verkoopprijs, hoewel dat krediet alleen voor in Duitsland onderworpen aandeelhouders was bedoeld. Het HvJ EG achtte alleen de kapitaalverkeersbepalingen van toepassing, hoewel het concrete geval een concernherstructurering betrof en de overgedragen aandelen kennelijk zelfs de volledige zeggenschap in een dochtervennootschap vertegenwoordigden:

"49 Vaststaat evenwel dat de toepassing van de genoemde wettelijke regeling niet afhangt van de omvang van de deelnemingen verworven van de niet-ingezeten aandeelhouder en niet beperkt is tot situaties waarin de aandeelhouder een beslissende invloed kan uitoefenen op de besluitvorming van de betrokken vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen.

50 Aangezien bovendien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling beoogt te beletten dat niet-ingezeten aandeelhouders een ongerechtvaardigd belastingvoordeel verkrijgen dat rechtstreeks uit de overdracht van aandelen voortvloeit, die met name enkel kan worden verricht om het genoemde voordeel te verkrijgen, en niet om de vrijheid van vestiging uit te oefenen of ingevolge de uitoefening van deze vrijheid, moet worden geoordeeld dat het aspect van deze regeling dat verband houdt met het vrije kapitaalverkeer, voorrang heeft boven het aspect dat de vrijheid van vestiging betreft.

51 Indien deze wettelijke regeling de vrijheid van vestiging beperkt, dan is deze beperking derhalve het onvermijdelijke gevolg van een eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer en rechtvaardigt zij dus niet een autonome toetsing van deze wettelijke regeling aan artikel 52 van het Verdrag (zie in die zin arrest van 14 oktober 2004, Omega, C-36/02, Jurispr. blz. I-9609, punt 27; arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, reeds aangehaald, punt 33; Fidium Finanz, reeds aangehaald, punt 48, en Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, reeds aangehaald, punt 34).

52 De in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling moet dus uitsluitend worden getoetst aan het vrije kapitaalverkeer."

3.5. Wetgeving van het type (iii) tenslotte (generieke wetgeving) ziet naar haar strekking even zeer op kapitaalverkeer als op vestiging. Alsdan hangt het van de feiten van het concrete geval af onder welke vrijheid de nationale wetgeving getest moet worden. Betreft de concrete casus beslissende beleidsinvloed, dan overheerst het aspect vestiging en komen de kapitaalverkeersbepalingen niet tot toepassing. Betreft de concrete casus een portfolio belang, dan overheerst het aspect kapitaalverkeer en komen de kapitaalverkeersbepalingen wél tot toepassing (en de vestigingsbepalingen niet). Het HvJ EG formuleerde het in de gevoegde zaken België v KBC Bank en BRB NV v België(19) (beschikking) als volgt (de zaak KBC-Bank betrof, anders dan de zaak Glaxo Wellcome en het nog te noemen arrest Burda, niet alleen intra-EG-posities, maar ook dividenden afkomstig uit Zwitserland; r.o. 74 ziet dan ook expliciet op derdelandenposities):

"68 In dit verband zij eraan herinnerd dat met betrekking tot de vraag of een nationale wettelijke regeling onder de ene of de andere vrijheid van verkeer valt, uit ondertussen vaste rechtspraak blijkt dat rekening dient te worden gehouden met het voorwerp van de wettelijke regeling in kwestie (zie arrest van 24 mei 2007, Holböck, C-157/05, Jurispr. blz. I-4051, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

69 Het Hof heeft eveneens geoordeeld dat een nationale wettelijke regeling waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming die de ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap heeft, zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen (zie in die zin arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I-4571, punt 71).

70 Voor zover het echter gaat om deelnemingen die de houder ervan een zodanige invloed op de besluiten van de betrokken vennootschappen verlenen dat hij de activiteiten ervan kan bepalen, zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 81).

71 Het is dus in het licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak dat de verwijzende rechter moet uitmaken of artikel 56 EG kan worden ingeroepen. In voorkomend geval moet hij onderzoeken of dit artikel zich verzet tegen een verschil in behandeling tussen dividenden die afkomstig zijn van een in een derde land gevestigde dochteronderneming, en dividenden die afkomstig zijn van een dochteronderneming met zetel in België.

72 Uit de rechtspraak van het Hof volgt dat de mate waarin de lidstaten bevoegd zijn om bepaalde beperkende maatregelen op het kapitaalverkeer toe te passen, niet kan worden bepaald zonder rekening te houden met de omstandigheid dat het kapitaalverkeer naar of uit derde landen in een andere juridische context plaatsvindt dan het kapitaalverkeer binnen de Europese Gemeenschap. Wegens de mate van juridische integratie van de lidstaten van de Gemeenschap, met name het bestaan van communautaire wetgeving die strekt tot samenwerking tussen nationale belastingdiensten, zoals richtlijn 77/799/EEG van de Raad van 19 december 1977 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op het gebied van de directe belastingen (PB L 336, blz. 15), is de belastingheffing door een lidstaat op economische activiteiten met grensoverschrijdende aspecten binnen de Gemeenschap dus niet altijd vergelijkbaar met die op economische activiteiten die zich afspelen tussen lidstaten en derde landen (arrest Test Claimants in the FII Group Litigation, reeds aangehaald, punt 170, en beschikking Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, reeds aangehaald, punt 92).

73 Bovendien kan evenmin worden uitgesloten dat een lidstaat in staat is aan te tonen dat een beperking van het kapitaalverkeer naar of uit derde landen om een bepaalde reden gerechtvaardigd is, in omstandigheden waarin die reden geen geldige rechtvaardiging zou opleveren voor een beperking van het kapitaalverkeer tussen lidstaten (arrest A, reeds aangehaald, punten 36 en 37, en beschikking Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation, reeds aangehaald, punt 93).

74 Gelet op het voorgaande dient op de derde vraag in zaak C-439/07 te worden geantwoord dat, indien volgens de nationale regeling van een lidstaat dividenden afkomstig van een in een derde land gevestigde vennootschap minder gunstig worden behandeld dan dividenden afkomstig van een vennootschap met zetel in deze lidstaat, de nationale rechter, in het licht van het voorwerp van de nationale regeling en rekening houdend met de feiten van de bij hem aanhangige zaak, moet onderzoeken of artikel 56 EG van toepassing is en, in voorkomend geval, of het zich verzet tegen dit verschil in behandeling."

In de door het Hof genoemde zaak Burda(20) paste het Hof deze samenloopregels reeds intra-EG toe door vast te stellen dat het in die zaak om generieke wetgeving ging en dat de feiten een zeggenschapsbelang betroffen, om daaruit de conclusie te trekken dat alleen de vestigingsbepalingen toegepast moesten worden (en niet de kapitaalverkeersbepalingen). De zaak betrof een intra-communautaire samenloop van vestiging en kapitaalverkeer:

"70. Blijkens de verwijzingsbeslissing is Burda, die op Duits grondgebied is gevestigd, voor 50% in handen van een niet-ingezeten vennootschap, namelijk RCS. Een dergelijke deelneming van RCS in het maatschappelijk kapitaal van Burda geeft eerstgenoemde in beginsel het recht om een bepaalde en beslissende invloed op de activiteit van haar dochtermaatschappij uit te oefenen in de zin van de in het voorgaande punt van dit arrest genoemde rechtspraak (bedoelde worden de zaken: Cadbury Schweppes and Cadbury Schweppes Overseas (C-196/04), Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C-374/04), Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation (C-524/04), Oy AA (C-231/05), Commissie/Duitsland (C-112/05), en Columbus Container Services (C-298/05); PJW)

71. .....Voorts zij opgemerkt dat een nationale regeling als in het hoofdgeding aan de orde is, waarvan de toepassing niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming die de dividend ontvangende vennootschap in de uitkerende vennootschap heeft, zowel onder artikel 43 EG betreffende de vrijheid van vestiging als onder artikel 56 EG betreffende het vrije verkeer van kapitaal kan vallen (...).

72. Vastgesteld zij echter dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van de in dat geding aan de orde zijnde nationale regeling op de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden heeft uitgekeerd aan aandeelhouders die een deelneming hebben waardoor zij een bepaalde invloed op de besluiten van die vennootschap kunnen uitoefenen en de activiteiten ervan kunnen bepalen (...).

73. In deze context zijn de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing op een zaak als in het hoofdgeding aan de orde is."

3.6. Op basis van dit arrest Burda oordeelde u in de zaak HR BNB 2009/24(21) dat (ook) in derdelandenverhoudingen de kapitaalverkeersbepalingen buiten toepassing blijven indien de feiten uitwijzen dat het om een zeggenschapsmeerderheidsbelang gaat, hoezeer ook de aangevallen nationale wetgeving generiek moge zijn en dus ook minderheidszeggenschapsgevallen en beleggingen bestrijkt:

"3.2.4. Uit verschillende arresten van het Hof van Justitie waarin is vastgesteld dat een bepaalde nationale regeling, gelet op haar voorwerp, zowel onder artikel 43 EG als onder 56 EG kan vallen, is in de literatuur wel afgeleid dat in een concreet geval van samenloop van een belemmering van de vrijheid van vestiging en een belemmering van de vrijheid van kapitaalverkeer, (...) wel een beroep kan worden gedaan op artikel 56 EG indien de nationale regeling waaruit de belemmering voortvloeit zowel gevallen van vestiging als gevallen van (alleen) kapitaalverkeer bestrijkt. De Hoge Raad onderschrijft deze gevolgtrekking niet. Indien een nationale regeling zowel onder artikel 43 EG als onder artikel 56 EG valt, vindt dit zijn oorzaak in het feit dat de concrete gevallen waarop die regeling toepasbaar is, door hun onderlinge verschillen onder verschillende artikelen van het EG-Verdrag kunnen vallen. Hieruit volgt derhalve niet dat in een concreet geval ook dezelfde verschillende verdragsbepalingen van toepassing kunnen zijn (vgl. HvJ EG 26 juni 2008, Burda, C-284/06, punten 71 en 72, NTFR 2008/1325). Evenmin volgt daaruit dat wegens de reikwijdte van de nationale regeling niet meer zou opgaan dat in het concrete geval de beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer het onvermijdelijke gevolg is van een belemmering van de vrijheid van vestiging. De Hoge Raad heeft in de te dezen van belang zijnde arresten van het Hof van Justitie ook overigens geen aanwijzing kunnen vinden die de veronderstelling kan voeden dat het Hof van Justitie het toepassingsbereik van artikel 56 EG afhankelijk heeft willen maken van de keuze van de nationale wetgever om gevallen die onder artikel 43 EG vallen, en gevallen die (alleen) onder artikel 56 EG vallen, al dan niet op te nemen in een en dezelfde nationale regeling."

3.7. Marres onderschreef uw oordeel:(22)

"In de literatuur is driftig gediscussieerd over de vraag hoe de rangorde van de verkeersvrijheden moet worden bepaald bij generieke bepalingen. Het pleit is mijns inziens beslecht in het arrest Burda (ook al ging dat niet om een derdelandensituatie) (...). Daaruit blijkt dat de vrijheid van kapitaalverkeer toepassing mist wanneer - kort gezegd - de litigieuze nationale maatregel generiek van aard is (dat wil zeggen: wanneer de toepassing ervan niet afhankelijk is van de omvang van de deelneming), en het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van die maatregel op gevallen van vestiging."

Ook de redactie van Vakstudienieuws(23) ziet een

"lijn die het Hof van Justitie EG terzake (van de verhouding tussen vestiging en kapitaalverkeer; PJW) heeft uitgezet in zijn arrest (...) (Burda), (...)."

Smit daarentegen is nog niet overtuigd:(24)

"Hoewel uit Burda inderdaad afgeleid kan worden dat het HvJ EG alleen feitelijk toetst, kan uit andere jurisprudentie van het HvJ EG ook een tegengestelde conclusie worden getrokken."

Smit doelt op de (minder recente) zaken Holböck(25) en Columbus Container Services(26), maar eerstgenoemde zaak levert mijns inziens geen gezichtspunten op omdat het Hof slechts oordeelde dat als art. 56 al ingeroepen zou kunnen worden door een tweederde-belanghouder in een Zwitserse vennootschap, zulks zou afketsen op de grandfather clause van art. 57 EG-Verdrag, en in laatstgenoemde zaak lees ik slechts bevestiging van de hierboven gegeven analyse van 's Hofs rechtspraak.

3.8. De nationale regeling waar het in onze zaken om gaat, is art. 4(1) Wet Divb, dat als volgt luidt:

"1. Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, (...) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen (...) geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)"

Deze bepaling mist in casu toepassing omdat de aandeelhoudster op de Nederlandse Antillen is gevestigd zonder vaste inrichting in Nederland waaraan de deelneming kan worden toegerekend, zodat de Nederlandse deelnemingsvrijstelling in casu niet van toepassing kan zijn, maar zij is in beginsel algemeen van toepassing op dividenden die bij de opbrengstgerechtigde onder de deelnemingsvrijstelling vallen, dus bij deelnemingen vanaf 5% en daarmee ook bij minderheidsbelangen, zodat het kapitaalverkeer aan de orde zou kunnen komen. Onze zaken betreffen echter meerderheidsbelangen (zaak 08/04160: een 70%-belang; zaken 08/03755 en 08/03753: een 100%-belang) die de aandeelhoudsters beslissende beleidsinvloed verschaffen op de dochtervennootschappen. Uit de boven genoemde jurisprudentie van het HvJ EG, met name de zaak Burda, volgt dan dat niet getoetst kan worden aan de kapitaalverkeersbepalingen omdat het kapitaalverkeersaspect verdrongen wordt door het overheersende vestigingsaspect van de feiten.

3.9. Daarmee lijkt sprake van een acte clair. Het Duitse Bundesfinanzhof (BFH) kwam echter op 26 november 2008,(27) dus ná het Burda-arrest en daar zelfs naar verwijzende, alsmede ná uw arrest HR BNB 2009/24, in een vergelijkbare casus tot een tegengesteld oordeel. De belanghebbende in die zaak was een naar Duits recht opgerichte en in Duitsland gevestigde vennootschap die dividenden ontving van onder meer een 94,5% deelneming in Taiwan en een 100% deelneming in de VS. Op grond van de destijds geldende Duitse fiscale wetgeving waren die dividenden vrijgesteld, maar werd 5% ervan bij de winst van de ontvanger geteld. Deze Schachtelstrafe vond slechts toepassing bij deelnemingen in buitenslands gevestigde dochtervennootschappen. Het BFH oordeelde, onder verwijzing naar Burda, dat de vrijheid van kapitaalverkeer en de vestigingsvrijheid naast elkaar van toepassing zijn op belemmeringen van meerderheidszeggenschapsbelangen in vennootschappen in derde landen. Het BFH achtte de rechtspraak van het HvJ EG op dit vlak "eindeutig" en zijn eigen oordeel "zweifelsfrei". Hij overwoog als volgt:

"a) Für die Beantwortung der Frage, ob eine nationale Regelung unter die eine oder unter die andere Grundfreiheit (oder unter beide Grundfreiheiten) fällt, ist nach jedenfalls mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des EuGH auf den Gegenstand der betreffenden nationalen Regelung abzustellen (vgl. u.a. EuGH-Urteile vom 24. Mai 2007 C-157/05 "Holböck", Slg. 2007, I-4051, Rz 22 und 23; vom 13. März 2007 C-524/04 "Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation", Slg. 2007, I-2107, Rz 26 bis 34, und vom 3. Oktober 2006 C-452/04 "Fidium Finanz", Slg. 2006, I-9521, Rz 34 und 44 bis 49). Nationale Bestimmungen, die nur auf solche Beteiligungen anwendbar sind, die es ermöglichen, einen sicheren Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft auszuüben und deren Tätigkeit zu bestimmen, fallen danach unter die Niederlassungsfreiheit (vgl. z.B. EuGH-Urteile vom 12. September 2006 C-196/04 "Cadbury Schweppes", Slg. 2006, I-7995, dort Rz 31 und 32; in Slg. 2007, I-2107, Rz 26 bis 34; vom 18. Juli 2007 C-231/05 "Oy AA", Slg. 2007, I-6373, Rz 20; vom 21. November 2002 C-436/00 "X und Y", Slg. 2002, I-10829, Rz 37, und vom 13. April 2000 C-251/98 "Baars", Slg. 2000, I-2787, Rz 22). Insofern betreffen Rechtsvorschriften, die nur die Beziehungen innerhalb einer Unternehmensgruppe regeln, vorwiegend die Niederlassungsfreiheit (z.B. EuGH-Urteile vom 26. Juni 2008 C-284/06 "Burda", Internationales Steuerrecht --IStR-- 2008, 515 Rz 68; vom 12. Dezember 2006 C-446/04, "Test Claimants in the FII Group Litigation", Slg. 2006, I-11753, Rz 118; in Slg. 2007, I-2107, Rz 33, und in Slg. 2007, I-6373, Rz 23). Wenn mit solchen Vorschriften gleichzeitig Auswirkungen auf die Kapitalverkehrsfreiheit verbunden sind, rechtfertigt dies keine eigenständige Prüfung der Art. 56 ff. EG, weil diese Auswirkungen lediglich als zwangsläufige Folge einer eventuellen Beschränkung der Niederlassungsfreiheit anzusehen sind (z.B. EuGH-Urteile in Slg. 2007, I-6373, Rz 24; in Slg. 2006, I-7995, Rz 33, und in Slg. 2007, I-2107, Rz 34).

3.11. Ik meen echter dat prejudiciële vragen niet nodig zijn. In de eerste plaats komt u mijns inziens niet aan de kwestie toe (zie onderdeel 2 van deze bijlage), maar zelfs als dat anders zou zijn, wordt mijns inziens de juistheid van het gevolg dat u uit de zaak Burda trok, bevestigd in twee recentere uitspraken van het HvJ EG. In de eerste plaats in de boven (3.5) geciteerde, gevoegde zaken België v KBC Bank en BRB NV v België, die expliciet derdelandensituaties betroffen (en desondanks opmerkelijkerwijs bij beschikking werden afgedaan, alsof het allemaal al duidelijk was); in de tweede plaats in het recente arrest in de zaak Aberdeen property(32) (ook al betrof dat arrest opnieuw een intra-EG-geval). Het Hof overwoog:

"Toepasselijke vrijheid

30 Een nationale wettelijke regeling volgens welke de toepassing van de vrijstelling van bronbelasting op de door een ingezeten vennootschap uitgekeerde dividenden in de eerste plaats afhangt van de vraag of de dividendgerechtigde vennootschap al dan niet een ingezeten vennootschap is, en in de tweede plaats, voor zover het gaat om niet-ingezeten dividendgerechtigde vennootschappen, van de omvang van de deelneming van de dividendgerechtigde vennootschap in de uitkerende vennootschap en de kwalificatie van eerstgenoemde vennootschap als vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435, kan zowel onder artikel 43 EG, betreffende de vrijheid van vestiging, als onder artikel 56 EG, betreffende het vrije kapitaalverkeer, vallen.

31 De vrijstelling van bronbelasting wordt immers zowel ontzegd aan niet-ingezeten vennootschappen waarvan de deelneming in de uitkerende vennootschap beneden de door de nationale wetgeving vastgelegde drempel blijft, die ten tijde van de feiten van het hoofdgeding 20 % van het maatschappelijk kapitaal bedroeg, als aan vennootschappen waarvan de deelneming weliswaar boven de drempel ligt, maar die niet beantwoorden aan de definitie van een vennootschap in de zin van artikel 2 van richtlijn 90/435.

32 Zoals blijkt uit de verwijzingsbeslissing, wordt de dividendgerechtigde vennootschap in het hoofdgeding geacht 100 % van de aandelen van de uitkerende vennootschap in handen te hebben, maar wordt zij niet beschouwd als een vennootschap in de zin van artikel 2 van deze richtlijn.

33 Bijgevolg dient te worden vastgesteld dat het hoofdgeding uitsluitend betrekking heeft op de impact van de in dat geding aan de orde zijnde nationale regeling op de situatie van een ingezeten vennootschap die dividenden uitkeert aan aandeelhouders die op grond van hun deelneming in deze vennootschap een bepaalde invloed op de besluiten ervan kunnen uitoefenen en de activiteiten ervan kunnen bepalen (zie in die zin arresten van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 38, en 26 juni 2008, Burda, C-284/06, Jurispr. blz. I 4571, punt 72).

34 Het is vaste rechtspraak dat wanneer een vennootschap een deelneming in een andere vennootschap heeft waardoor zij een bepaalde invloed heeft op de besluiten van deze vennootschap en de activiteiten ervan kan bepalen, de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging van toepassing zijn (zie met name reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 31, en Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, punt 39, en arresten van 13 maart 2007, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, C 524/04, Jurispr. blz. I 2107, punt 27, en 18 juli 2007, arrest Oy AA, C-231/05, Jurispr. blz. I-6373, punt 20, en arrest Burda, reeds aangehaald, punt 69).

35 Indien de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling het vrije verkeer van kapitaal beperkt, is deze beperking een onvermijdelijk gevolg van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging en rechtvaardigt zij dus niet een autonome toetsing van deze wettelijke regeling aan artikel 56 EG (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, punt 33, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, punt 34, en Oy AA, punt 24).

36 De vraag hoeft dus enkel te worden beantwoord vanuit het oogpunt van de artikelen 43 EG en 48 EG."

1 (Zevende) Besluit van de Raad van 27 november 2001 betreffende de associatie van de LGO met de Europese Economische Gemeenschap, 2001/822/EG, Pb. EG L 314, blz. 1-77.

2 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, Rome, 4 november 1950, Trb. 1951, 154.

3 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 6 december 1966, Trb. 1969, 99.

4 PB 1964,150, blz. 2414. Die wijziging is op 1 oktober 1964 in werking getreden.

5 U zie HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-181/97 (Van der Kooy), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1999, I-00483, LJN BF4882, BNB 1999/304 (r.o. 4-6). U zie voorts (mijn conclusie voor) HR 13 juli 2001, nr. 35.333, LJN AB2609, BNB 2001/323 met noot Zwemmer, en P. Kavelaars: De Antillen, Aruba en de EU, WFR 2004/1775.

6 Zie H.G. Hoogers: "De BES-eilanden, de Grondwet en het Europese recht"; RegelMaat 2009, p. 5 e.v.

7 HvJ EG 21 september 1999, C-106/97 (Dutch Antillian Dairy Industry), Jur. 1999, I-05983, LJN BF3558.

8 Pb. EG L 268 van 14.9.1992, blz. 1.

9 HvJ EG 4 februari 2000, C-17/98 (Emesa Sugar (free zone)), Jur. 2000, I-00665, LJN AD3808, NJ 2001, 75.

10 Voor een uiteenzetting over die adviezen verwijs ik naar mijn conclusie bij uw arrest van 13 juli 2001, t.a.p.

11 HR 13 juli 2001, nr. 35.333, LJN AB2609, BNB 2001/323, met noot Zwemmer.

12 Zie P.J. Wattel: Het EG-kapitaalverkeer, derde landen en de Antillen en Aruba; in: K.L.H. van Mens en M.B.A. van Hout (red.): Fiscale actualiteiten in het Koninkrijk, NVAB/SDU Amersfoort, 2005, blz. 147-158.

13 HvJ EG 12 februari 1992, LJN BE7115, na conclusie Jacobs, C-260/90 (Leplat), Jur. 1992, I-00643.

14 HvJ EG 28 januari 1999, zaak C-181/97 (Van der Kooy), na conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. 1999, I-00483, LJN BF4882, BNB 1999/304.

15 HR 24 oktober 2003, nr. 37.565, LJN AF7557, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/257, met noot Rijkers.

16 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz), na conclusie Stix-Hackl, Jur. 2006, I-09521, LJN AZ1383, NJ 2007, 185 m. nt. MRM; HvJ EG 10 mei 2007, C-492/04 (Lasertec), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-03775; LJN BC0803, FED 2007, 55, met noot Smit; HvJ EG 24 mei 2007, C-157/05 (Holböck), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-04051, LJN BA7638, FED 2007, 57, met noot Smit; HvJ EG 12 september 2006, C-196/04 (Cadbury Schweppes), na conclusie Léger, Jur. 2006, I-07995, LJN AY9517, FED 2006, 112, met noot Smit; HvJ EG 13 maart 2007, C-524/04 (Thin Cap), na conclusie Geelhoed, Jur 2007, I-02107, LJN BA1896, NJ 2007, 290 met noot MRM, FED 2007, 41, met noot Smit; HvJ EG 18 december 2007, C-101/05 (Skatteverket v. A), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-11531, LJN BC3212, NJ 2008, 256, FED 2008, 57, met noot Smit.

17 Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 5th edition 2008, Kluwer Law International, p. 59-62. U zie voor een uiteenzetting over het al dan niet naast elkaar toepassen van de vrijheid van vestiging en die van kapitaalverkeer in derdelandengevallen: D. Smit en B. Kiekebeld, EC free movement of capital, income taxation and third coutries: four selected issues, Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International 2008, blz. 9-13. Ik merk op dat deze publicaties stammen van vóór het wijzen van de arresten van het HvJ EG in de hierna te noemen zaken Burda, Aberdeen Property Fininvest, KBC Bank v België en Glaxo Wellcome.

18 HvJ EG 17 september 2009, zaak C-182/08 (Glaxo Wellcome) na conclusie Bot, LJN BJ8593, VN 2009/47.20.

19 HvJ EG 4 juni 2009 (beschikking), gevoegde zaken C-439/07 en C-499/07 (België v KBC Bank en BRB NV v België) na conclusie Trstenjak, H&I 2009/10.2, comments by Tom Jansen; Jur. 2009, 00000, LJN BI9002, .

20 HvJ EG 26 juni 2008, zaak C-284/06 (Burda), na conclusie Mengozzi, LJN BD9016, NTFR 2008/1325.

21 HR 26 september 2008, nr. 43.339, na conclusie Wattel, LJN BF2266, BNB 2009/24, met noot Marres, FED 2008/105, met noot Smit, V-N 2008/47.13 met aantekening redactie.

22 Noot bij HR BNB 2009/24.

23 Aantekening V-N 2008/47.13.

24 Noot in FED 2008/105.

25 HvJ EG 24 mei 2007, zaak C-157/05 (Holböck), na conclusie Bot, Jur. 2007, I-04051, LJN BA7638, FED 2007, 57, met noot Smit.

26 HvJ EG 6 december 2007, zaak C-298/05 (Columbus Container Services), na conclusie Mengozzi, Jur. 2007, I-10451, LJN BC0791, FED 2008, 35 met noot Smit.

27 BFH 26 november 2008, nr. I R 7/08, NTFR 2009/777, met commentaar Nijkeuter.

28 BFH 9 augustus 2006, I R 95/05.

29 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT), Jur. 1982, 03415, NJ 1983, 55, LJN AB9511,.

30 Zie ook het commentaar van Nijkeuter op BFH 26 november 2008, nr. I R 7/08 in NTFR 2009/777 en zijn verwijzing naar HvJ EG 6 oktober 1982, zaak C-283/81 (CILFIT).

31 High Court of Justice, Chancery Division, 27 November 2008, case no: HC03C02223 and others, [2008] EWHC 2893 (Ch), VN H&I 2009/1.6, comments by O'Shea (samenvatting in EC Tax Review 2009/2, blz. 90-92); deze zaak is de beslissing na prejudiciële beantwoording van vragen door het HvJ EG in de zaak C-446/04, Test claimants in the FII Group Litigation v HM Revenue & Customs, na conclusie Geelhoed, LJN AZ6797, BNB 2007/130 met noot Wattel. O'Shea tekent in V-N H&I 2009/1.6 onder meer aan: "(...) this decision has a huge amount of money riding on the result, so it is certain to be appealed to the highest level." Mijn Britse zegslieden melden mij dat de Britse fiscus tegen de uitspraak van het High Court inderdaad beroep heeft ingesteld.

32 HvJ EG 18 juni 2009, zaak C-303/07 (Aberdeen property Fininvest Alpha Oy), Jur. 2009, 00000, LJN BJ1502,

V-N 2009/31.11 met noot redactie, NTFR 2009, 1553 met noot Wolvers, VN H&I 2009/9.3, comments by Fortuin.