Parket bij de Hoge Raad, 07-05-2010, BL4078, 09/01594

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

Het cassatiemiddel in deze zaak heeft hoofdzakelijk betrekking op de afwikkeling van een niet nagekomen periodiek verrekenbeding. Had het hof voldoende informatie over de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen om daarover verantwoord een beslissing te kunnen nemen?

1. De feiten en het procesverloop

1.2. Met een verzoekschrift d.d. 28 november 2005, ingekomen op 29 november 2005, heeft de vrouw zich gewend tot de rechtbank te Alkmaar met het verzoek de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Naast andere nevenvoorzieningen verzocht de vrouw de rechtbank om de huwelijksgoederenrechtelijke afwikkeling tussen partijen te bepalen. Zij verzocht primair de verrekening van inkomsten en vermogen vast te stellen als waren partijen in gemeenschap van goederen gehuwd, zodat een verdeling bij helfte dient plaats te vinden. Subsidiair verzocht de vrouw de verrekening van inkomsten en vermogen vast te stellen overeenkomstig het bepaalde in art. 5 lid 1 van de akte van huwelijkse voorwaarden en art. 1:141 BW(2).

1.3. Bij beschikking van 31 augustus 2006 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken met nevenvoorzieningen ten aanzien van de partneralimentatie, het voortgezet gebruik van de echtelijke woning door de vrouw en de opgebouwde pensioenaanspraken. In overleg met partijen heeft de rechtbank de beslissing over de huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling aangehouden. De rechtbank heeft bepaald dat partijen een overzicht van eventueel te verreken bedragen, gestaafd met bewijsstukken en met inachtneming van art. 1:141 lid 3 BW, indien van toepassing, en dat zij een voorstel voor de afwikkeling in het geding zullen brengen.

1.5. De man heeft in eerste aanleg slechts zeer summier verweer gevoerd. Hij heeft gesteld dat bij het einde van de samenwoning (september 1998) het vermogen bestond uit de echtelijke woning met de hypothecaire schulden en de twee lijfrentepolissen. Partijen hebben hun inkomsten reeds verrekend: voor zover de inkomsten gedurende de periode van de samenwoning niet zijn verbruikt in de huishouding, zijn zij geïnvesteerd in de twee lijfrentepolissen, die thans ter vrije beschikking van partijen staan. De man had verder een transportonderneming, die in staat van faillissement is verklaard.

1.6. Bij beschikking van 12 april 2007 (blz. 2) heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw tot een huwelijksvermogensrechtelijke afwikkeling als waren partijen in algehele gemeenschap van goederen gehuwd, afgewezen. Wat betreft de vordering tot verrekening verwierp de rechtbank het standpunt van de man dat partijen reeds hebben verrekend. Nu partijen geen uitvoering hebben gegeven aan de verplichting tot periodieke verrekening, zullen zij bij het einde van het huwelijk alsnog moeten overgaan tot verrekening. In deze (finale) verrekening moet ook de vermogensvermeerdering worden betrokken die is ontstaan door belegging van hetgeen uit inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar onverdeeld is gebleven. Daarbij heeft te gelden dat het aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en de omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW). Daartoe benodigde feiten of omstandigheden zijn niet door de man gesteld, noch uit de stukken gebleken. De man heeft niet tijdig gereageerd op de brief met bijlagen van de vrouw. Op die grond heeft de rechtbank het financiële overzicht en het afwikkelingsvoorstel van de vrouw gevolgd (Rb blz. 3).

B. veroordeelt de man om ter zake van de afwikkeling huwelijksvoorwaarden of overbedeling aan de vrouw te betalen een bedrag van € 7.577.397,-".

1.8. De man heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Na mondelinge behandeling heeft het hof op 22 mei 2008 een tussenbeschikking gegeven. Daarin besliste het hof dat op grond van de huwelijkse voorwaarden niet 28 november 2005 (datum echtscheidingsverzoek), maar 1 september 1998 (het einde van de samenwoning) als peildatum voor de verrekening zal worden aangehouden (rov. 4.2); die beslissing is in cassatie niet bestreden. Vervolgens besprak het hof de samenstelling van het te verrekenen vermogen (rov. 4.3). Ten aanzien van de aandelen in [C] B.V. stelde het hof vast dat de man deze eerst na de peildatum 1 september 1998 heeft verkregen uit een erfenis van zijn vader. Daarom komt de waarde van deze aandelen niet in aanmerking voor verrekening op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Hetzelfde geldt voor de aandelen in [B] B.V., waarbij het hof aantekende dat een gedeelte van de aandelen in [B] B.V. werd gehouden door [C] B.V. (rov. 4.3.1).

1.10. Met betrekking tot de gezamenlijke woning was het hof van oordeel dat deze aan de vrouw behoort te worden toegedeeld. Het hof besliste dat de vrouw met uitsluiting van de man verplicht is de hypothecaire schulden te dragen. Per saldo moet de vrouw dan ter zake van de toedeling van de echtelijke woning aan de man € 86.933,50 afdragen wegens overbedeling. Het hof wees het verzoek van de man af tot betaling van het bedrag van € 40.350,- dat de vrouw hem schuldig is op grond van de leveringsakte van 19 juli 1995, "nu een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en overigens buiten deze procedure tot verrekening/toedeling valt" (rov. 4.5).

1.11. De waarde van de twee lijfrentepolissen kwam volgens het hof voor verrekening in aanmerking omdat deze - ook in de visie van de man - als een belegging van overgespaarde inkomsten moet worden beschouwd. In verband hiermee bepaalde het hof dat elke partij ten aanzien van de polis waarvan zij als verzekeringnemer geldt, de contante waarde per 1 september 1998 bij de verzekeraar zal opvragen (rov. 4.6). Het hof hield iedere verdere beslissing aan.

1.12. Bij brief van 26 juni 2008 heeft de man bescheiden aan het hof overgelegd. Hierop heeft de vrouw bij brief van 30 juli 2008 gereageerd. Na voortzetting van de mondelinge behandeling heeft het hof op 20 januari 2009 de beschikking van de rechtbank vernietigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, en opnieuw rechtdoende de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van € 1.471.903,48.

1.14. Met betrekking tot de lijfrentepolissen stelde het hof de waarde op de peildatum 1 september 1998 vast op € 58.000,- respectievelijk € 59.673,96 (rov. 3.3). Deze beslissing is in cassatie geen punt van geschil.

1.15. Per saldo besloot het hof dat de man uit hoofde van verrekening aan de vrouw dient te voldoen: € 1.558.836,98 (te weten de helft van € 3.000.000,- plus de afrekening van de waarde van de twee lijfrentepolissen), verminderd met het bedrag dat de vrouw wegens overbedeling aan de man verschuldigd is ter zake van de echtelijke woning (€ 86.933,50). Aldus kwam het hof uit op het eindbedrag van € 1.471.903,48.

1.16. Namens de man is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen de tussenbeschikking en tegen de eindbeschikking van het hof. De vrouw heeft in cassatie een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel A van het middel bevat een inleiding, maar geen klacht. Onderdeel B heeft betrekking op de samenstelling van het vermogen. Ook gaat het middelonderdeel in op de betekenis van de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW. Onderdeel C gaat - subsidiair - over de schatting van de omvang van het te verrekenen bedrag. Onderdeel D heeft betrekking op de vraag of het hof, bij de vaststelling van de overbedeling in geval van toescheiding van de echtelijke woning aan de vrouw, rekening had moeten houden met het bedrag dat de vrouw in de leveringsakte zich had schuldig erkend aan de man.

2.2. In dit stadium van het geding staat vast dat de man verplicht is alsnog met de vrouw te verrekenen hetgeen partijen op grond van het verrekenbeding in hun huwelijkse voorwaarden periodiek met elkaar hadden moeten verrekenen zolang zij een gemeenschappelijke huishouding voerden. Deze verplichting strekt zich ook uit over het saldo, ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet verrekend is, alsmede over de vruchten daarvan (art. 1:141 BW).

Onderdeel B: de samenstelling van het te verrekenen bedrag

2.3. Onderdeel B.1 (cassatierekest blz. 17) klaagt over een innerlijke tegenstrijdigheid in de redenering van het hof, indien in rov. 4.3.2 van de tussenbeschikking (reeds geciteerd) respectievelijk in rov. 3.1 van de eindbeschikking is bedoeld dat reeds in de tussenbeschikking zou zijn beslist dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen. Ter toelichting op deze klacht is aangevoerd dat het hof in de tussenbeschikking de man juist had gevraagd om nadere inlichtingen over (onder meer) het aandeelhoudersregister en de wijze waarop het oprichtingskapitaal in deze vennootschappen was gefinancierd. Daarmee verdraagt zich volgens het middel niet, dat in de tussenbeschikking al de beslissing zou zijn genomen dat de waarde van deze aandelen tussen partijen moet worden verrekend.

2.4. In rov. 3.1 van de eindbeschikking overweegt het hof met zoveel woorden dat in de tussenbeschikking is beslist dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. voor verrekening tussen partijen in aanmerking komt.

2.5. Anders dan het middel aanvoert, wordt deze vaststelling niet onbegrijpelijk door de omstandigheid dat het hof in de tussenbeschikking aan de man nadere inlichtingen had gevraagd over deze vennootschappen. In de tussenbeschikking is uitgemaakt dat het verweer van de man (inhoudende dat de waarde van de aandelen buiten de verrekening moet blijven omdat de aandelen krachtens erfrecht zijn verworven na 1 september 1998) alleen opgaat ten aanzien van de aandelen in twee andere vennootschappen, maar niet opgaat ten aanzien van de aandelen in [E] B.V. en in [D] B.V. Het oordeel in de tussenbeschikking moet m.i. zo worden begrepen, dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en in [D] B.V. in beginsel in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen als resultaat van de belegging van onverteerde inkomsten in het verrekentijdvak. Het hof heeft in de tussenbeschikking niet beslist dat de waarde van deze aandelen zonder meer moet worden verrekend. Dat het hier slechts gaat om een oordeel in beginsel, volgt in de eerste plaats uit rov. 4.3 van de tussenbeschikking. Daarin overweegt het hof dat het in dit stadium nog niet ingaat op het verweer van de man dat tijdens het huwelijk al verrekend is(5). In de tweede plaats heeft het hof in de tussenbeschikking een slag om de arm gehouden wat betreft de samenstelling en omvang van het te verrekenen bedrag. Hieruit volgt dat er geen sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid in de redengeving. De motiveringsklacht onder B.1 faalt.

2.7. De eerste van deze klachten mist feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof van oordeel zou zijn dat een indirect belang in een vennootschap zelfstandig - dat wil zeggen: anders dan via de waarde van door de man gehouden aandelen in de holding - tot het vermogen van de man moet worden gerekend.

2.8. De tweede klacht noopt tot een nadere analyse van de eindbeschikking. Vooraf merk ik op dat in gevallen waarin een periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden niet is uitgevoerd, twee methoden bestaan om aan het einde van het huwelijk (c.q. aan het einde van het verrekenplichtige tijdvak, zie subonderdeel B.2.1) alsnog tot een verrekening te komen. De eerste methode is door Kleijn de `optelmethode' genoemd(6). Deze komt er op neer dat achteraf wordt nagegaan hoeveel jaarlijks verrekend had moeten worden. Het totaal bedrag (of saldo) daarvan wordt - mede in het kader van wederbelegging - gevolgd en het eindresultaat na belegging en wederbelegging dient aan het einde van het huwelijk (c.q. de verrekenperiode) alsnog te worden verrekend. De tweede methode is door hem de `aftrekmethode' genoemd. Deze is van nut in gevallen waarin niet meer gereconstrueerd kan worden welk bedrag jaarlijks verrekend had moeten worden. De aftrekmethode gaat uit van het totale aanwezige eindvermogen van beide echtgenoten, waarvan worden afgetrokken de activa en passiva die kapitaalsmatig afkomstig zijn van de echtgenoten, zoals krachtens aanbreng, schenking of erfrecht en eventuele andere bronnen van herkomst die kennelijk niet als `inkomsten' in de zin van de huwelijkse voorwaarden zijn te beschouwen. Nadat die aftrek heeft plaatsgevonden kan met behulp van het wettelijke (weerlegbare) vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW worden vastgesteld dat de resterende vermogensbestanddelen zijn gevormd uit hetgeen tussen partijen verrekend had moeten worden.

2.9. In de tussenbeschikking had het hof kennelijk nog de hoop dat, door het gericht vragen van inlichtingen aan de man, in het kader van dit geding zou kunnen worden vastgesteld welke vermogensbestanddelen op de peildatum 1 september 1998 aanwezig waren en hoe deze waren gefinancierd (namelijk: wel of niet het resultaat waren van de belegging van overgespaarde inkomsten). In de tussenbeschikking ging het hof dus uit van de `aftrekmethode'. In rov. 3.2 van de eindbeschikking, reeds geciteerd, lijkt het hof deze hoop te hebben laten varen. Het hof constateerde dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op 1 september 1998 kan worden vastgesteld. Het hof heeft de mogelijkheid overwogen, een deskundige te benoemen teneinde een reconstructie van de ontbrekende jaarstukken te laten maken. Die mogelijkheid achtte het hof niet opportuun, omdat vijf van de zeven betrokken vennootschappen inmiddels zijn geliquideerd. Voor zover er jaarstukken vernietigd zijn, komt dit volgens het hof voor risico van de man.

2.10. Na de tussenbeschikking van het hof had de vrouw aangevoerd dat de informatie van de man over zijn aandelen en de wijze waarop deze zijn gefinancierd niet toereikend was. Volgens de vrouw moet de waarde van het vermogen in aandelen in vennootschappen, voor zover opgebouwd door belegging van onverteerde inkomsten uit het verrekenplichtige tijdvak, ten minste € 3.000.000,- bedragen. Deze ruwe schatting is door de vrouw slechts toegelicht met een beroep op de geldstromen zoals die blijken uit de afschriften van de zgn. "en/of-rekening" van partijen toen zij nog samenwoonden(7). Reeds in haar verweerschrift in hoger beroep had de vrouw gesteld(8) dat over de jaren 1996, 1997 en 1998 (omgerekend in euro's) in totaal € 342.492,- op die rekening is bijgeschreven, dat dit neerkomt op een gemiddelde van € 9.513,- per maand, dat de kosten van de huishouding en de verschuldigde belastingen ver onder dit bedrag bleven en dat daarom de conclusie gerechtvaardigd is dat een groot deel van het inkomen onverteerd bleef.

2.11. Een eenvoudige rekensom leert dat wanneer in de laatste drie jaren van de samenwoning de privé-inkomsten € 342.492,- zijn geweest en daarvan een gedeelte verteerd is in de gemeenschappelijke huishouding, het beleggingsresultaat van de onverteerd gebleven inkomsten uitzonderlijk gunstig moet zijn geweest om aan een totaalbedrag van € 3.000.000,- te komen op de peildatum 1 september 1998. Ik ga ervan uit dat de vrouw, en in haar voetspoor het hof, heeft bedoeld dat de stelling van de vrouw over relatief hoge besparingen in de jaren 1996, 1997 en 1998 kan worden geëxtrapoleerd naar de gehele huwelijkse periode waarin partijen hebben samengewoond. In de redenering van de vrouw zouden dan de onverteerde inkomsten over 17,5 jaar (5 februari 1981 - 1 september 1998) en het resultaat van belegging daarvan in de berekening moeten worden betrokken. Het door de vrouw genoemde bedrag van € 3.000.000,- was dus niet gebaseerd op de `aftrekmethode', maar op de `optelmethode'. Het is een (nogal globale) reconstructie van de onverteerd gebleven inkomsten van partijen in de verrekenplichtige periode en het verwachte resultaat van belegging daarvan.

2.12. Uit het voorgaande volgt, dat de tweede klacht van subonderdeel B.1.1 berust op een onjuiste lezing van de eindbeschikking van het hof. Het hof heeft zich niet uitgesproken over de vraag of de aandelen van de man in [D] B.V. op de peildatum behoorden tot het vermogen van de man. Het hof heeft zelfs in het midden gelaten hoe het bedrag van € 3.000.000,- is samengesteld. Het bedrag is gebaseerd op een schatting van de onverteerde inkomsten in de periode waarin partijen een gemeenschappelijke huishouding hadden en van het daarmee behaalde beleggingsresultaat.

2.13. Ook de derde klacht mist om deze reden doel. Bovendien mist deze klacht feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof ten aanzien van de waarde van de aandelen zou zijn afgeweken van zijn uitgangspunt dat de peildatum 1 september 1998 is. Integendeel, aan het slot van rov. 3.2 herhaalt het hof deze peildatum.

2.14. Ten slotte (cassatierekest blz. 19 - 20) klaagt het middelonderdeel dat het hof heeft miskend dat voor verrekening nodig is dat de gestelde waarde(-stijging) van de door een der echtgenoten in een vennootschap gehouden aandelen op enigerlei wijze kan worden teruggevoerd tot een belegging van overgespaarde inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding(9). Met dat vereiste is volgens de klacht niet te rijmen dat het hof, vooruitlopend op de van de man nog te ontvangen informatie, al in de tussenbeschikking zou hebben bepaald dat de waarde van de aandelen in [E] B.V. en [D] B.V. in aanmerking komt voor verrekening tussen partijen. Dit oordeel geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het ontoereikend gemotiveerd.

2.15. Deze klacht faalt om dezelfde redenen als de vorige klachten. Het hof is in zijn eindbeschikking opgehouden met het zoeken naar de aandelen en de wijze waarop deze waren gefinancierd en is overgestapt naar een andere methode om het te verrekenen bedrag vast te stellen. Het hof overweegt dat de man onvoldoende heeft ingebracht tegen deze stelling van de vrouw. In de redenering van de vrouw, zoals overgenomen door het hof, is wel degelijk sprake van (belegging van) overgespaarde inkomsten als bedoeld in het verrekenbeding. Daaruit volgt dat subonderdeel B.1.1 faalt.

2.16. Onderdeel B.2 heeft betrekking op de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW. Ook dit onderdeel is gericht tegen rov. 3.2 van de eindbeschikking, hiervoor geciteerd. Volgens subonderdeel B.2.1 (cassatierekest blz. 21) komt het niet aan op het vermogen dat aanwezig is "bij het einde van het huwelijk", zoals het hof overweegt, maar op de vermogensbestanddelen die aanwezig zijn op de peildatum, in dit geval 1 september 1998. Indien het hof voor de toepassing van het bewijsvermoeden de peildatum heeft verlaten, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus de klacht.

2.17. Met verweerster in cassatie(10) meen ik dat deze klacht feitelijke grondslag mist. Met de woorden "bij het einde van het huwelijk", in het begin van rov. 3.2, heeft het hof slechts de wettelijke regel willen parafraseren. Uit het vervolg van rov. 3.2 blijkt dat het hof bij de toepassing van de wettelijke bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW niet is uitgegaan van een andere peildatum dan 1 september 1998.

2.19. De wettekst spreekt van "bij het einde van het huwelijk". Naar de letter zou dit betekenen: op de dag waarop de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand (in dit geval: 11 december 2006). Uit het tweede lid van ditzelfde artikel, in verbinding met art. 1:142, lid 1 onder b, BW, blijkt dat de periodieke verrekenplicht eindigt op de datum waarop het echtscheidingsverzoek is ingediend (in dit geval: 29 november 2005). Deze laatste regel bevat regelend recht, dus een norm waarvan partijen bij schriftelijke overeenkomst mogen afwijken(11). In de huidige zaak is het hof - in zoverre in cassatie onbestreden - ervan uitgegaan dat partijen zijn overeengekomen dat de verrekenplicht eindigt op de dag waarop de gemeenschappelijke huishouding van partijen eindigt, te weten 1 september 1998.

2.20. Mijns inziens heeft de wetgever met de woorden "bij het einde van het huwelijk" in art. 1:141 lid 3 BW slechts bedoeld onderscheid te maken tussen de (periodieke) verrekening tijdens het huwelijk, telkens op de datum die daartoe in de huwelijkse voorwaarden is bepaald, en de (finale) verrekening aan het eind van de rit, dat wil zeggen aan het einde van het huwelijk of ander tussen partijen overeengekomen verrekenplichtige tijdvak(12). In de vakliteratuur is erop gewezen dat de datum waarop het huwelijk eindigt - en, zo voeg ik toe, de datum waarop het echtscheidingsverzoek bij de rechtbank wordt ingediend - niet dezelfde datum behoeft te zijn als die waarop de verrekenplicht eindigt volgens de huwelijkse voorwaarden(13). Daarvoor is ook nog een wetssystematisch argument. De wet gaat ervan uit dat elke echtgenoot vanaf de in het eerste lid van artikel 142 vermelde tijdstippen kan verzoeken dat het te verrekenen vermogen van de andere echtgenoot wordt beschreven (zie art. 1:143 lid 1 BW). Aangezien er op die tijdstippen nog helemaal geen sprake behoeft te zijn van een ingeschreven echtscheidingsbeschikking, past het best in het wettelijk stelsel dat de bewijsregel van art. 1:141 lid 3 BW wordt gekoppeld aan het volgens het eerste lid van artikel 1:142 BW toepasselijke tijdstip, tenzij de echtgenoten een andere peildatum zijn overeengekomen.

2.21. In de tweede plaats wordt in dit middelonderdeel geklaagd (blz. 21 cassatierekest) dat het hof heeft miskend dat het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW is begrensd door de redelijkheid en billijkheid. Volgens het subonderdeel wordt het op de peildatum aanwezige vermogen ingevolge art. 1:141 lid 3 slechts vermoed uit verrekenbaar vermogen te zijn gevormd voor zover uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid niet anders voortvloeit. Indachtig dat wettelijke uitgangspunt, kan een `integrale' toepassing van het bewijsvermoeden, in die zin dat al het op de peildatum aanwezige vermogen wordt vermoed te zijn gevormd uit overgespaarde inkomsten, volgens de klacht slechts aan de orde zijn indien en voor zover het ontbreken van toereikende informatie over de te onderscheiden vermogensbestanddelen zulks rechtvaardigt. Anders gezegd: indien op grond van de voorhanden informatie en/of het partijdebat voldoende aanwijzingen bestaan dat bepaalde vermogensbestanddelen niet tot het te verrekenen vermogen behoren, kan het enkele feit dat de verrekenplichtige echtgenoot is tekortgeschoten in het verschaffen van volledige informatie over vermogensbestanddelen die wel onder het bereik van het verrekenbeding (en het bewijsvermoeden) vallen, volgens het middelonderdeel niet leiden tot een `integrale' toepassing van het bewijsvermoeden.

2.22. Het wettelijk vermoeden van art. 1:141 lid 3 BW is geschreven voor de veelvuldig voorkomende situatie dat de echtgenoten gedurende hun huwelijk geen uitvoering hebben gegeven aan het periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden en evenmin een boekhouding beschikbaar is waaruit het nog te verrekenen bedrag gemakkelijk kan worden afgeleid(14). Is wel bekend welke vermogensbestanddelen aan het einde van het huwelijk c.q. de verrekenplichtige periode feitelijk aanwezig zijn, dan ziet dit wettelijk vermoeden op de herkomst van het feitelijk aanwezige vermogen: is dit wel of niet gefinancierd met behulp van overgespaarde (d.w.z. niet in de huishouding verteerde) inkomsten van een der echtgenoten?

2.25. Hieruit volgt dat de uitzondering betrekking moet hebben op de aard en de omvang van de verrekenplicht, waarbij in het bijzonder valt te denken aan het geval dat de te verrekenen inkomsten (inkomsten uit arbeid, als de huwelijkse voorwaarden dat bepalen) aanzienlijk geringer in omvang zijn dan hetgeen door de echtgenoot is verkregen onder een uitsluitingsclausule krachtens erfrecht(18). Volgens Meijer volgt uit de verwijzing naar "de aard en de omvang van de verrekenplicht" dat hoe beperkter het te verrekenen vermogen is omschreven, des te minder voor de hand ligt dat het wettelijk vermoeden hier moet werken(19). Kraan concludeert dat de redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen dat een vermogen niet wordt vermoed uit de besparingen te zijn gevormd en dat dan kennelijk de echtgenoot die dit stelt zal moeten aantonen dat dit wel het geval is(20).

2.26. In dit geval was de uitzondering op de hoofdregel in feite al toegepast, doordat het hof in de tussenbeschikking had bepaald dat de aandelen van de man in [C] B.V. en [B] B.V. buiten beschouwing moeten blijven omdat deze na de peildatum door de man zijn verkregen krachtens erfrecht. Het geschil had betrekking op de vraag of de overige aanwezige vermogensbestanddelen zijn verkregen uit (de belegging of herbelegging van) overgespaarde inkomsten uit het verrekenplichtige tijdvak. Het middelonderdeel miskent m.i. het uitzonderingskarakter van de tenzij-clausule: vertrekpunt bij een niet nagekomen verrekenbeding is en blijft het vermoeden dat het op de peildatum aanwezige vermogen tot het verrekenbare vermogen behoort. Redelijkheid en billijkheid kunnen met zich brengen dat daarvan wordt afgeweken. Het derde lid van art. 1:141 BW laat geen ruimte voor toepassing van het bewijsvermoeden op slechts een deel van het aanwezige vermogen (in dit geval: voor een `partiële toepassing', naar gelang de mate waarin de man voor het betreffende vermogensbestandeel aan zijn inlichtingenverplichting heeft voldaan). De bepaling spreekt in algemene zin van "het alsdan aanwezige vermogen". De beoordeling of hiervan op grond van de redelijkheid en billijkheid moet worden afgeweken dient in het licht van de aard en (waarschijnlijke) omvang van de verrekenplicht plaats te vinden(21). Subonderdeel B.2.1 faalt.

2.27. Subonderdeel B.2.2 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.2, dat het enkele overzicht van het vermogensstaatje over het jaar 1998 voor het hof onvoldoende is om het tussen partijen te verrekenen vermogen te kunnen vaststellen. Als het hof met "vaststelling van het te verrekenen vermogen" de omvang van het vermogen bedoelt, is dit oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. Daarnaast wordt aangevoerd (cassatierekest blz. 22 - 24) dat dit vermogensstaatje niet zo maar een overzicht was, maar onderdeel vormde van de door de accountant opgestelde aangifte IB/vermogensbelasting over het jaar 1998. Volgens het middelonderdeel was er geen reden om aan de betrouwbaarheid van de aangifte te twijfelen; in ieder geval heeft het hof onbetrouwbaarheid van de belastingaangifte niet aan zijn oordeel ten grondslag gelegd. Het overzicht geeft volgens de klacht een compleet beeld van de omvang van het vermogen van de man per eind 1998. Uit het overzicht volgt dat de man per 31 december 1998 slechts een aanmerkelijk belang had in [E] B.V., dat werd gewaardeerd op ƒ 16.716,-. Afgezien van de gemeenschappelijke woning, blijkt uit het overzicht dat er vorderingen waren voor in totaal een bedrag van ƒ 260.459,-. Alles bijeengenomen een vermogen van rond de ƒ 300.000,- en zeker geen vermogen van circa € 3.000.000,-. Daarbij komt, volgens het middelonderdeel, dat de man in hoger beroep heeft gesteld en onderbouwd dat hij in de jaren 1997 en volgende steeds een negatief inkomen of een inkomen van nagenoeg nihil heeft gehad, zodat er niets te verrekenen viel.

2.28. Zo uitgebreid als het standpunt van de man in cassatie is toegelicht, zo summier was de toelichting in hoger beroep. Het "Overzicht waarde vermogensbestanddelen per 31 december 1998" is door de man in het geding gebracht na de tussenbeschikking waarin het hof inlichtingen had gevraagd(22). In het licht van de opdracht in de tussenbeschikking, is niet onbegrijpelijk dat het hof geen genoegen heeft genomen met het overleggen van dat overzicht, dat door de man in hoger beroep niet nader is toegelicht. Anders dan in cassatie, heeft hij bij het hof niet aangevoerd dat het overzicht is opgesteld door de accountant ten behoeve van de belastingaangifte over 1998. Zie ik het goed, dan heeft hij evenmin in hoger beroep gesteld dat hij over de jaren 1997 en 1998 een negatief inkomen had(23).

2.29. In cassatie heeft de man aangevoerd dat de omvang van het te verrekenen vermogen (per 1 september 1998) door het hof had kunnen worden afgeleid uit andere door de man overgelegde bescheiden. Zo blijkt de vennootschapsstructuur uit het door de man in het geding gebrachte schetsje, waarvan de juistheid niet is betwist; dit schetsje vindt steun in de overgelegde stukken van de verschillende vennootschappen. Aan de hand van de overgelegde gegevens had het hof kunnen vaststellen dat - naast de lijfrentepolissen - uitsluitend de aandelen in [E] B.V. het te verrekenen vermogen vormden. Het oordeel van het hof, dat uit de door de man in het geding gebrachte stukken de omvang van zijn vermogen niet valt vast te stellen, is volgens de klacht in het licht van diezelfde gedingstukken onbegrijpelijk.

2.30. De man heeft in de procedure bij het hof niet aangegeven hoe uit de door hem overgelegde stukken de samenstelling van het te verrekenen vermogen kan worden afgeleid. Het hof was niet gehouden zelfstandig uit de overgelegde stukken die gevolgtrekking te maken(24). Bovendien heeft de man niet inhoudelijk gereageerd op het door de vrouw (bij brief van haar raadsman van 30 juli 2008) gehouden betoog, dat het op basis van de door de man overgelegde stukken niet mogelijk is een volledig en onderbouwd overzicht van de vermogenspositie van partijen op de peildatum te verkrijgen en dat er nog andere vermogensbestanddelen moeten zijn geweest. De slotsom is dat subonderdeel B.2.2 faalt.

Onderdeel C: de waarde van de aandelen

2.31. Onderdeel C is kennelijk subsidiair aan onderdeel B voorgedragen: indien de waarde van de aandelen van de man in [E] B.V. behoort tot het tussen partijen te verrekenen vermogen, is de waarde niet juist vastgesteld. De klachten onder C zijn in het bijzonder gericht tegen rov. 3.2 van de eindbeschikking, waar het hof overweegt dat het te verrekenen vermogen overeenkomstig het standpunt van de vrouw moet worden gewaardeerd op € 3.000.000,-, "nu de man hier niets, althans onvoldoende tegenover heeft gesteld".

2.32. Volgens onderdeel C.1 is onbegrijpelijk dat de waarde van (de op 17 maart 1997 opgerichte vennootschap) [E] B.V. aan de hand van de door de man in het geding gebrachte stukken, waaronder de aangifte Vpb 1998 en de door de accountant opgestelde jaarrekening 1998, in het geheel niet zou kunnen worden vastgesteld, zelfs niet schattenderwijs of na benoeming van een deskundige. De in rov. 3.2 genoemde omstandigheid dat de dochtervennootschap en de vier kleindochtervennootschappen in 2002 failliet zijn gegaan en dat de jaarstukken van deze vennootschappen niet meer voorhanden zijn, kan de schatting ten bedrage van € 3.000.000,- niet dragen: uit de overgelegde stukken blijkt zelfs van een negatieve waarde van de aandelen.

2.34. Voor de uitvoering van huwelijkse voorwaarden is essentieel dat de echtgenoten elkaar alle benodigde gegevens verschaffen om het te verrekenen bedrag over en weer te kunnen vaststellen. De echtgenoten kunnen tegenover elkaar verplicht worden over te gaan tot een beschrijving van het vermogen, reden waarom in het derde lid van art. 1:141 de regeling van art. 1:143 van overeenkomstige toepassing wordt verklaard(26). In dit geval heeft het hof in rov. 3.2 van de eindbeschikking geoordeeld dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op de peildatum kan worden vastgesteld. Vervolgens is het hof tot de - op zichzelf in cassatie onbestreden(27) - slotsom gekomen dat de stelling van de vrouw, dat het kapitaal in de desbetreffende vennootschappen als een belegging van onverteerde inkomsten moet worden beschouwd, door de man niet voldoende gemotiveerd is weersproken. Bij de beantwoording van de (vervolg-)vraag, op welk bedrag het te verrekenen vermogen moet worden gewaardeerd, kunnen dan geen al te hoge eisen aan de stelplicht van de vrouw worden gesteld.

2.35. Het in onderdeel C.1 bestreden oordeel is met redenen omkleed. De motivering is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de vrouw bij brief van 30 juli 2008 (blz. 5) had aangevoerd dat zij, gelet op de geldstromen zoals deze blijken uit de kopieën van de bankafschriften van de en/of-rekening van partijen, concludeert dat het vermogen dat de man in aandelen zou hebben geïnvesteerd minimaal € 3.000.000,- waard moet zijn op de peildatum. De mogelijkheid van een deskundigenonderzoek is door het hof onder ogen gezien, maar niet zinvol geacht omdat de onderliggende jaarstukken niet of niet volledig beschikbaar waren. Die motivering kan het oordeel dragen.

2.36. Aan de inhoud van het taxatierapport van [betrokkene 1] kon de vrouw niet langer gebonden worden geacht, nu dit rapport berustte op een schatting naar een datum die aanzienlijk later was gelegen dan 1 september 1998. Bovendien waren dat rapport en de daarop gebaseerde stellingen van de vrouw geënt op de `aftrekmethode', die uitgaat van de bij het einde van het huwelijk (c.q. op de peildatum) aanwezige vermogensbestanddelen. Het bedrag van € 3.000.000,- ging, zoals gezegd, uit van de `optelmethode'.

2.37. Met betrekking tot de overige klachten van onderdeel C.2 verdient aantekening dat het hierbij gaat om een verrekening op grond van het verrekenbeding, niet om de verdeling van een gemeenschap. Aangenomen dat uit de wettelijke bepalingen omtrent verrekening een plicht van de rechter voortvloeit tot het zo accuraat mogelijk vaststellen van het te verrekenen vermogen, zoals het middel veronderstelt, betekent dit niet dat het hof geen andere optie had dan de `aftrekmethode' te blijven volgen en de waarde van de aandelen en/of de overige vermogensbestanddelen te laten taxeren door een deskundige, desnoods alleen op basis van de wel voorhanden gegevens. Dat het hof, noodgedwongen, in zijn eindbeschikking is teruggevallen op de ruwe schatting van de vrouw die haar grondslag vindt in de `optelmethode', wordt in de bestreden beschikking verklaard met (a) het argument dat de man onvoldoende stukken heeft overgelegd op grond waarvan het te verrekenen vermogen op 1 september 1998 kan worden vastgesteld en (b) het argument dat de man niets, althans onvoldoende, heeft gesteld tegenover de stelling van de vrouw dat het te verrekenen vermogen per 1 september 1998 moet worden gewaardeerd op € 3.000.000,-. Dat een dergelijke gang van zaken in een appelprocedure en daarmee het eindresultaat weinig bevredigend is, wil ik toegeven, maar daarmee is 's hofs beslissing nog niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat ook klacht C.2 faalt.

Onderdeel D: vergoeding in verband met de financiering van de gemeenschappelijke woning

2.38. Onderdeel D heeft betrekking op een ander onderwerp. Het hof heeft in rov. 4.5 van zijn tussenbeschikking vastgesteld dat de woning gemeenschappelijk toebehoort aan partijen en met geleend geld is gefinancierd. Het hof heeft de woning en de daarop rustende hypothecaire schulden toegescheiden aan de vrouw. Daartegenover is zij aan de man een bedrag schuldig wegens overbedeling. De man heeft zich beroepen zich op een vergoedingsrecht jegens de vrouw, omdat hij uit eigen vermogen de aflossingen van de lening zou hebben betaald. Dat standpunt is door het hof afgewezen omdat de man onvoldoende heeft onderbouwd dat de door hem in de woning geïnvesteerde gelden bestonden uit niet voor verrekening in aanmerking komende inkomsten of vermogen. Daarnaast had de man verzocht om betaling van € 40.350,-, welk bedrag de vrouw aan hem verschuldigd is op grond van de leveringsakte. Het hof wees dit verzoek af, "nu een dergelijk verzoek niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan en overigens buiten deze procedure tot verrekening/toedeling valt" (rov. 4.5).

2.39. Het middelonderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Ingevolge art. 3:184 BW kan iedere deelgenoot verlangen dat op het aandeel van de ander hetgeen deze aan de gemeenschap schuldig is op het aandeel van de ander wordt toegerekend. De vrouw heeft, indachtig deze bepaling, toedeling van de woning aan zich verlangd met toerekening van haar schuld op haar aandeel. Zij heeft daartoe haar vordering verminderd met een bedrag ter grootte van de schuld. Bij deze stand van zaken behoefde de man, zo stelt hij, niet een zelfstandig verzoek in te dienen om zijn recht geldend te maken. De rechtbank heeft vervolgens het door de vrouw gevorderde bedrag conform haar verzoek toegewezen. Van die beslissing is de vrouw uiteraard niet in (incidenteel) hoger beroep gekomen. Door in de tussenbeschikking te overwegen dat het bedrag van € 40.350,- niet aan de man zal worden toegewezen en in de eindbeschikking hierbij te blijven, heeft het hof volgens de klacht niet alleen art. 3:184 BW miskend, maar is het ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

2.40. De klacht is gegrond. Het gaat hier niet om een zelfstandig verzoek van de man dat, in strijd met art. 362 Rv, voor het eerst in hoger beroep is ingediend(28). De vrouw had om verdeling van de gemeenschappelijke goederen verzocht. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep heeft de vrouw zich op het standpunt gesteld dat zij op grond van de akte tot levering van de echtelijke woning(29) f 88.921.15, omgerekend € 40.350,-, aan de man verschuldigd is en dat dit bedrag te haren laste in de verdeling kan worden betrokken(30). In hoger beroep heeft de man dit standpunt onderschreven(31). Om deze schuld van de vrouw in de afwikkeling te betrekken behoefde de man dus niet een daarop gericht tegenverzoek in te dienen. Door "het verzoek van de man tot betaling van € 40.350,-" af te wijzen heeft het hof de grenzen van de rechtsstrijd miskend. Consequentie hiervan is, dat rov. 4.5 van de tussenbeschikking en rov. 3.5 alsmede de veroordeling in het dictum van de eindbeschikking niet in stand kunnen blijven. Indien alleen onderdeel D slaagt, kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door de veroordeling van de man tot betaling van € 1.471.903,48 aan de vrouw te verminderen met het bedrag van € 40.350,-.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen en tot afdoening van de zaak als weergegeven in alinea 2.40 hiervoor.