Parket bij de Hoge Raad, 16-03-2012, BQ7243, 10/04770

Nr. 10/04770

Nrs. Rechtbank: 08/7806;08/7807;08/7808;08/7809

Derde Kamer A

Sprongcassatie

Vennootschapsbelasting 1 juli 2001 - 30 juni 2005

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 24 mei 2011 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

3.6 De Rechtbank zag bij lening 2 als gevolg van de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet Vpb echter niet de in HR BNB 1986/44 bedoelde samenhang tussen belaste en aftrekbare rentebetalingen, waardoor de onderlinge schuldverhouding haars inziens niet herleefde bij de stand alone winstberekening van G. Zij baseerde dat op de overweging dat indien G en de belanghebbende niet waren gevoegd, lening 2 onder art. 10a Wet Wet Vpb zou zijn gevallen, zodat de daarop betaalde rente bij de moedervennootschap niet aftrekbaar zou zijn geweest. Dat heeft tot gevolg dat de rente-ontvangsten bij de dochtervennootschap niet in aanmerking worden genomen, zodat deze geen winst maakt uit dien hoofde. De belanghebbende bestrijdt echter dat lening 2 onder art. 10a Wet Vpb zou zijn gevallen. De Rechtbank heeft daarover geoordeeld:

"4.10. Eiseres [de belanghebbende, PJW] betoogt dat artikel 10a gelet op de tot 1 januari 2003 geldende tekst toepassing mist. Het ontbreken tot en met 31 december 2002 van een verwijzing in artikel 10a naar artikel 10 eerste lid onderdeel d Wet Vpb als zijnde een van de besmette rechtshandelingen, leidt echter niet tot de conclusie dat de aftrekbeperking (in die jaren) toepassing mist. De Memorie van toelichting bij de wetswijziging per 1 januari 2003 ( MvT Kamerstukken II 2001/2002, 27 487, nr. 3 blz. 39-40) bij de wijziging per 1-1-2003 van artikel 10a luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Artikel 10a, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 richt zich tegen het op kunstmatige wijze creëren van een renteaftrek door onder meer het schuldig blijven van de teruggaaf van gestort kapitaal of van de storting van kapitaal. Het tweede lid, onderdeel a, van dat artikel richt zich tegen een vergelijkbare vorm van onbedoeld gebruik, te weten het creëren van een rente-aftrek door een lening met een verbonden lichaam of persoon aan te gaan ten behoeve van de teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of persoon. Een zelfde effect kan zich voordoen als het niet gaat om gestort kapitaal, maar om een schuldvordering die bij de schuldenaar in de zin van artikel 10, eerste lid, feitelijk functioneert als eigen vermogen. Daarom wordt artikel 10a, eerste lid, en tweede lid, onderdeel a, op dit punt aangevuld. Onderdeel B, eerste en tweede lid, zien daarop.

Gelet op het karakter van een schuldvordering waarbij de lening in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen, is er voorts aanleiding in een aantal artikelen te expliciteren dat een dergelijke schuldvordering in de trits thuishoort van 'aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid en lidmaatschapsrechten'. In onderdeel B, derde lid, wordt dat voorgesteld voor artikel 10a, tweede lid, onderdeel b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Dit onderdeel heeft betrekking op een aftrekbeperking van rente van een lening die door de belastingplichtige is aangetrokken van een verbonden lichaam, om daarmee aandelen in een ander verbonden lichaam te verwerven. Nu voor schuldvorderingen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, net als voor aandelen, de deelnemingsvrijstelling kan gelden, is er aanleiding de aftrekbeperking van artikel 10a ook toe te passen bij een geldlening waarvan de opbrengst wordt gebruikt voor de verwerving van een zodanige schuldvordering. In de trits hoort ook thuis winstbewijzen, nu ook winstbewijzen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Het voorstel is dan ook winstbewijzen op te nemen in artikel 10a, tweede lid, onderdeel b. Voor de volledigheid wordt opgemerkt, dat onderdeel c van genoemd tweede lid reeds zodanig ruim is geformuleerd, dat daar onder valt het verstrekken van een hybride lening, welke onder de deelnemingsvrijstelling valt, aan een buitenlands verbonden lichaam en het vervolgens teruglenen volgens een 'normale' lening van de uitgeleende gelden. In die situatie is de rente op de 'normale' lening uiteraard niet aftrekbaar, net zo min als in de situatie van een echte kapitaalstorting, welke vervolgens wordt teruggeleend."

Blijkens deze passage is gekozen voor een ruime opzet en is geen onderscheid gemaakt in aanwending van vermogen ten behoeve van binnenlandse dan wel buitenlandse lichamen.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de onderhavige aftrekbeperking niet is beperkt tot verstrekking van hybride leningen aan buitenlandse lichamen en van toepassing is in het kader van de zelfstandige winstbepaling van G."

3.7 De belanghebbende betoogde voor de Rechtbank subsidiair dat in haar geval compenserend geheven werd zoals bedoeld in onderdeel b van art. 10a(3) Wet Vpb. De renteaftrek wordt immers niet beperkt indien aannemelijk is dat

"over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

De Rechtbank heeft ook dit betoog verworpen. Zij overwoog daaromtrent:

"4.15. (...) De rechtbank is van oordeel dat eiseres hierin [het tegenbewijs; PJW] niet is geslaagd. Indien de door haar voorgestane wijze van zelfstandige winstbepaling van G wordt aanvaard en aldus de onderhavige stallingswinst van G wordt benut door de fiscale eenheid is over de rente per saldo geen heffing naar redelijke maatstaven verschuldigd.

3.8 De belanghebbende betoogde ten slotte dat standaardvoorwaarde 3f voor het aangaan van een fiscale eenheid (over de vraag of en zo ja, in hoeverre voorvoegingsstallingswinsten kunnen worden verrekend met fiscale eenheidswinsten) onverbindend is omdat die voorwaarde de in art. 15(3) Wet Vpb aan de Minister gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat. De Rechtbank verwierp ook dat betoog:

4.20 (...) Het achterwege laten van standaardvoorwaarde 3f zou betekenen dat de fiscale eenheid de facto terugwerkende kracht wordt verleend naar de voorvoegingsperiode, hetgeen niet volgt uit het wezen van de fiscale eenheid.

(...)

4.22. Ten betoge van onverbindendheid van standaardvoorwaarde 3f voert eiseres voorts aan dat de Staatssecretaris buiten de grenzen als bedoeld in artikel 15 derde lid Wet Vpb is gegaan. Eiseres voert ter ondersteuning van haar betoog aan dat standaardvoorwaarde 3f niet strekt "ter verzekering van de heffing (...) van de belasting". Artikel 15 Wet Vpb (tekst tot 1 januari 2003) bepaalt - voor zover hier van belang - het volgende:

"1. Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen en voorts indien de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld.

(...).

3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde lichamen uitsluitend voor de toepassing van deze wet een eenheid vormen en het geval dat deze eenheid wordt beëindigd, worden de onder die voorwaarden mede begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen en de vervreemding van de in het eerste lid bedoelde aandelen."

"Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van deze wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

(...)

e. de berekening van de verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten;"

4.1 De belanghebbende stelt vier middelen voor die ik als volgt samenvat:

(i) standaardvoorwaarde 3f verbindt niet; de Rechtbank miskent dat die voorwaarde inbreuk maakt op het vóór 1 januari 2003 geldende fiscale-eenheidregime doordat zij de in art. 15(3) Wet Vpb gedelegeerde bevoegdheid te buiten gaat;

(ii) standaardvoorwaarde 3a juncto 3f brengt mee dat toepassing van art. 10a Wet Vpb achterwege blijft;

(iii) lening 2 valt niet onder art. 10a Wet Vpb omdat volgens de tekst van art. 10a(2) Wet Vpb van vóór 1 januari 2003, leningen die ex art. 10(1)(d) Wet Vpb als eigen vermogen functioneerden (zoals lening 1), niet onder de besmette handelingen van art. 10a Wet Vpb vielen;

(iv) voorvoegingsstallingswinsten zijn geen 'andersoortige aanspraken' in de zin van art. 10a(3)(b) Wet Vpb.

5.1 Het eerste middel ziet op de toenmalige standaardvoorwaarde 3f voor het aangaan van een fiscale eenheid, die als volgt luidde (ik citeer ook voorwaarde 3a omdat voorwaarde 3f daarnaar verwijst):(8)

"3a. Voor de toepassing van artikel 20 van de Wet of daarvoor in de plaats getreden wettelijke bepalingen op vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en op terug te wentelen verlies van één der jaren na het verenigingstijdstip naar een vóór dat tijdstip gelegen jaar, wordt de winst van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappijen telkenjare berekend alsof die maatschappijen afzonderlijk belastingplichtig waren.

Bij deze winstberekening wordt slechts winst aan een maatschappij toegerekend voor zover deze als zodanig bij de combinatie tot uitdrukking komt.

Indien de winst van de combinatie positief is, wordt de negatieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de positieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening van vóór het verenigingstijdstip geleden verliezen en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen. Deze verminderingen vinden, voor zover nodig, naar verhouding van de positieve winsten plaats.

Indien de winst van de combinatie negatief is, wordt de positieve winst van een maatschappij voor zoveel mogelijk in mindering gebracht op de negatieve winsten van de andere maatschappijen die geen aanspraak hebben op verrekening met de belastbare winst of winsten van een/de aan het verenigingstijdstip voorafgaand(e) jaar/jaren en voor het resterende gedeelte op die van de overige andere maatschappijen, naar verhouding van hun negatieve winsten.

(...)

3f. Indien ingevolge voorschriften ter voorkoming van dubbele belasting positieve buitenlandse winsten van één der maatschappijen uit vóór het verenigingstijdstip gelegen jaren naar volgende jaren worden overgebracht of negatieve buitenlandse winsten van één der maatschappijen uit vóór het verenigingstijdstip gelegen jaren in volgende jaren worden verrekend, zal

- de positieve buitenlandse winst, binnen de daarvoor gestelde termijnen, slechts worden overgebracht, voor zover van de positieve binnenlandse winst van de combinatie een deel aan de desbetreffende maatschappij is toe te rekenen;

- (...)

Bij deze toerekening is voorts het bepaalde onder a van deze voorwaarde van overeenkomstige toepassing."

5.2 Art. 15 Wet Vpb 1969 luidde - voor zover relevant - tot 1 januari 2003 als volgt:

"1. Zolang alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit zijn van een moedermaatschappij, wordt, op verzoek van beide belastingplichtigen en ten vroegste met ingang van het jaar waarin het verzoek is ingediend, de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Het verzoek wordt slechts ingewilligd indien de tijdvakken waarover de belasting wordt geheven voor beide belastingplichtigen samenvallen en voorts indien de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld.

(...)

3. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde lichamen uitsluitend voor de toepassing van deze wet een eenheid vormen en het geval dat deze eenheid wordt beëindigd, wordende onder die voorwaarden mede begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op het bepalen van de in een jaar genoten winst, de toelaatbare reserves, de verrekening van verliezen en de vervreemding van de in het eerste lid bedoelde aandelen."

5.3 Uit HR BNB 2011/60(9) blijkt dat in een procedure tegen een aanslag vennootschapsbelasting de geldigheid van geruisloze-inbrengvoorwaarden kan worden aangevochten, ook al heeft de voor bezwaar vatbare beschikking waarbij die voorwaarden werden gesteld formele rechtskracht verkregen door het verloop van de bezwaartermijn daartegen. U overwoog:

"3.3.1. De omstandigheden dat een beschikking als de onderhavige als zodanig rechtens onaantastbaar is geworden en dat de betrokken besloten vennootschap de in de beschikking opgenomen, op haar betrekking hebbende voorwaarden heeft aanvaard, nemen niet weg dat zowel degene aan wie de beschikking is gericht als de betrokken besloten vennootschap vervolgens in het kader van de aanwending van een rechtsmiddel tegen een aan hem of haar opgelegde aanslag waarin aan een of meer van die voorwaarden uitvoering wordt gegeven, de rechtsgeldigheid van deze voorwaarden ter toetsing kan voorleggen.(...) Een belastingplichtige kan derhalve in een procedure tegen de aanslag aanvoeren dat de aanslag niet op een bij de beschikking gestelde voorwaarde had mogen worden gebaseerd omdat de uitvoering van die voorwaarde onredelijk bezwarend is dan wel niet bijdraagt aan het met de beschikking beoogde doel (...)".

5.5 De Rechtbank heeft geoordeeld (r.o. 4.20) dat fiscale-eenheidsvoorwaarde 3f voorkomt dat voeging de facto terugwerkende kracht zou krijgen naar de voorvoegingsperiode, nu die voorwaarde voorkomt dat oude rechten op aftrek wegens elders belaste voorvoegingsstallingswinsten, die naar hun aard niet overdraagbaar zijn, worden benut door andere gevoegde vennootschappen dan de vennootschap die die rechten vóór voeging heeft opgebouwd. Volgens de belanghebbende miskent dit oordeel dat voorkoming van dubbele belasting voortvloeit uit verdeling van heffingsbevoegdheden tussen Staten en op zichzelf niet de heffing van vennootschapsbelasting betreft. Die belasting wordt immers ex art. 7 Wet Vpb geheven naar het belastbare bedrag. Pas ná die heffing - over het belastbare bedrag - komt voorkoming van dubbele belasting aan de orde. Die voorkoming heeft geen invloed meer op de reeds voltooide "heffing van de belasting" in de zin van art. 15(3) Wet Vpb en kan dus ook niet meer afdoen aan het verzekerd zijn van die reeds voltooide heffing. De belanghebbende wijst erop dat pas ná 1 januari 2003 voorzien is in delegatie van de bevoegdheid fiscale-eenheidsvoorwaarden te stellen met betrekking tot aftrek ter voorkoming van dubbele belasting, nl. in art. 15(10) Wet Vpb:

"10. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van deze wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

(...)

e. de berekening van de verminderingen ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van buitenlandse resultaten."

5.10 Dat u in het door de belanghebbende bij de Rechtbank aangevoerde arrest HR BNB 2001/329(16) de oude standaardvoorwaarde 17 onverbindend verklaarde, is mijns inziens voor belanghebbendes geval niet relevant. Standaardvoorwaarde 17 was de voorloper van art. 15ac(4) Wet Vpb en was een reactie op uw arrest HR BNB 1986/239(17) (Sarakreek). In de zaak Sarakreek oordeelde u dat de buitenlandse aftrekwinst van een fiscale eenheid met gevoegde dochters die in de VS onroerend goed exploiteerden (vaste inrichtingen van de eenheid voor de toepassing van het belastingverdrag), bepaald moest worden zonder rekening te houden met de rentelast die die dochters aan de eenheidsmoeder betaalden op de financiering van het Amerikaanse onroerend goed. Binnen een fiscale eenheid waren die onderlinge leningen en rentebetalingen fiscaalrechtelijk immers niet zichtbaar. Daardoor resulteerde een hoge aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. De Staatssecretaris voerde vervolgens standaardvoorwaarde 17 in om die hoge aftrek terug te brengen tot een aftrek op basis van een filiaalwinst ná aftrek van rentelasten. Daarmee ging hij volgens u echter zijn gedelegeerde bevoegdheid te buiten. U overwoog in HR BNB 2001/329:

"5.4. Middel III, dat opkomt tegen het oordeel van het Hof dat voorwaarde 17 niet onverbindend is, is gegrond. De door de Staatssecretaris te stellen voorwaarden mogen geen inbreuk maken op het wezen van de fiscale eenheid, te weten dat tijdens het bestaan daarvan de vennootschapsbelasting wordt geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan. Deze essentie van de fiscale eenheid brengt mee dat, nu belanghebbende en A BV een fiscale eenheid vormen, de aan belanghebbende toekomende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Vermindering van die buitenlandse winst met bedragen die in de winst van belanghebbende niet voorkomen, hetgeen het gevolg zou zijn van de toepassing van de 17e voorwaarde, leidt tot heffing van vennootschapsbelasting over een bedrag aan winst dat geen onderdeel uitmaakt van de winst van de fiscale eenheid. Ook indien een belastingplichtige een door een gevoegde dochtermaatschappij in het buitenland gedane investering zelf zou doen en zij haar eigen vermogen aldus rechtstreeks daartoe zou aanwenden, zou niet een ander bedrag aan in Nederland belastbare winst resulteren. Voorwaarde 17 is mitsdien gegeven met overschrijding van de aan de Staatssecretaris verleende bevoegdheid en derhalve onverbindend."

5.11 Dit arrest werpt mijns inziens geen licht op belanghebbendes geval omdat de oude 17e standaardvoorwaarde de resultaats- en voorkomingsbepaling van een fiscale eenheid betrof ter zake van feiten die zich tijdens het bestaan van die eenheid voordeden. In strijd met het wezen van het fiscale eenheidsregime, verhoogde de 17e voorwaarde het resultaat van de eenheid met de rente, betaald op een door de voeging onzichtbaar geworden lening aan een dochter indien die rente in het buitenland ten laste van een vaste inrichting kwam. In belanghebbendes geval wordt echter geen inbreuk gemaakt op de grondgedachte van de fiscale eenheid. Voorwaarde 3f doet mijns inziens juist recht aan het gegeven dat géén fiscale eenheid bestond toen de buitenlandse winsten door de thans gevoegde dochter werden gemaakt.

6.2 De Rechtbank heeft de partijen gevolgd in de laatst weergegeven interpretatie, zulks mede op grond van uw arrest HR BNB 1986/44.(18) In die zaak had ook het Hof de laatst weergegeven interpretatie gevolgd. Of ook u die uitleg onderschreef, bleef echter ongewis, omdat u de uitleg van standaardvoorwaarden destijds nog als feitelijke kwestie zag,(19) zodat 's Hofs interpretatie slechts marginaal kon worden getoetst. U overwoog:

"Het middel berust (...) op de opvatting dat de (...) standaardvoorwaarden voor de toepassing van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 rechtsregels vormen, zodat over schending van die voorwaarden in cassatie kan worden geklaagd.

Die opvatting is niet juist. (...).

(...).

Voorts bestrijdt het middel de uitlegging die het Hof heeft gegeven aan de (...) derde voorwaarde onder letter a, eerste volzin.

Het Hof heeft echter, door deze volzin uit te leggen zoals in zijn uitspraak vermeld bij de behandeling van de meer subsidiaire stelling van belanghebbende, een oordeel van feitelijke aard gegeven hetwelk in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst."

6.4 De vraag rijst aldus of verbondenheid kon bestaan tussen gevoegde vennootschappen binnen het oude fiscale eenheidregime. Uit het arrest HR BNB 1986/282(20) blijkt dat geen 'deelneming' in de zin van art. 13 Wet Vpb meer bestaat tussen een gevoegde moeder en dochter. De Vries(21) achtte mede daarom goed verdedigbaar dat ook voor de toepassing van art. 13b (oud) Wet Vpb (de voorloper van het huidige art. 13ba Wet Vpb) geen sprake was van 'verbonden lichamen' vanwege het fiscaalrechtelijke ontbreken van een belang van de moeder in de in haar opgegane dochters. In de zaak HR BNB 2001/345(22) besliste u inderdaad dat in geval van een fiscale eenheid voor de toepassing van art. 13b (oud) Wet Vpb geen sprake meer was van verbonden lichamen. Die zaak betrof een belanghebbende (moeder van een fiscale eenheid) met een vordering op een (niet gevoegde) kleindochter (H Ltd). De vordering moest worden afgewaardeerd ten laste van de winst van de fiscale eenheid. Vervolgens werd de onderneming van de kleindochter vervreemd aan een gevoegde dochter. Volgens de fiscus was de gevoegde dochter zowel verbonden met de belanghebbende als met H Ltd, zodat art. 13b(4) (oud) Wet Vpb van toepassing was. U oordeelde echter anders:

"3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat een gedeelte van de onderneming van H Ltd is vervreemd aan een met belanghebbende en H Ltd verbonden lichaam, zodat ingevolge artikel 13b, lid 4, van de Wet de afwaardering van de vordering op H Ltd ten bedrage van ƒ 1 055 090 tot belanghebbendes belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden gerekend. Het Hof is daarbij uitgegaan van de opvatting dat onder een 'verbonden lichaam' als bedoeld in artikel 13b, lid 4, van de Wet mede is te verstaan een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Volgens het Hof is voor de beantwoording van de vraag of (een gedeelte van) de onderneming van H Ltd is vervreemd aan een 'verbonden lichaam' doorslaggevend of dat (gedeelte van) de onderneming is vervreemd binnen concernverband.

Onderdeel 2 van middel II, dat deze rechtsopvatting van het Hof bestrijdt, treft doel. De bewoordingen van artikel 13b, lid 4, van de Wet laten niet toe vervreemding aan de belastingplichtige zelf of aan een vennootschap die daarmee een fiscale eenheid vormt, aan te merken als vervreemding aan een lichaam dat is verbonden met de belastingplichtige, en de strekking van dit artikel geeft geen aanleiding tot een van die bewoordingen afwijkende uitlegging. Mede gelet op artikel 13b, lid 3, van de Wet, moet immers worden aangenomen dat aan die strekking - voorkomen dat een verlies wegens afwaardering van een vordering op een deelneming definitief wordt terwijl latere waardevermeerdering ervan buiten de Nederlandse heffing wordt gehouden - niet tekort wordt gedaan zolang hetzij de latere waardestijging van de vordering zelf, hetzij het resultaat van (het gedeelte van) de in concernverband naar Nederland overgebrachte onderneming in beginsel tot in Nederland belastbare winst zal leiden."

6.5 Van Weeghel annoteerde in BNB 2001/345:

"4. De Hoge Raad maakt korte metten met 's hofs beslissing dat onder 'verbonden lichaam' als bedoeld in art. 13b, vierde lid, mede te verstaan is een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Onder de huidige wettelijke regeling van de fiscale eenheid was dit, ook gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, de enig denkbare uitkomst. Hoewel de Hoge Raad op dit punt geen inzicht geeft in zijn gedachtegang ('...de bewoordingen van art. 13b, vierde lid, van de Wet laten niet toe...'), meen ik dat er toch wel van moet worden uitgegaan dat onder het huidige fiscale-eenheidsregime voor de toepassing van de gehele Wet Vpb. 1969 heeft te gelden dat een fiscaal gevoegde vennootschap niet valt aan te merken als een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Met deze beslissing kwam tevens een vervolgvraag in beeld, te weten die betreffende de dubbele verbondenheidseis. Voor overeenkomstige toepassing van art. 13b, eerste lid, eist art. 13b, vierde lid, tweede volzin, dat de onderneming wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige èn het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam. In de literatuur (R.J. de Vries, Weekblad 1998/6293, blz. 753; C.J.A.M. van Gennep, MBB 1993/1, blz. 3) was reeds op deze dubbele verbondenheidseis gewezen. Nu de belastingplichtige niet kan zijn een met zichzelf verbonden lichaam, is in casu aan het tweede deel van de verbondenheidseis niet voldaan. Zo beslist ook de Hoge Raad, in het tweede onderdeel van r.o. 3.2."

6.7 Sinds de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003(23) bepaalt art. 10a(4)(d) Wet Vpb dat een lichaam dat met de belastingplichtige gevoegd is ex de artt. 15 en 15a Wet Vpb, met die belastingplichtige verbonden is voor onder meer de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Deze wijziging werd door de regering als volgt toegelicht:(24)

"De leden van de fractie van GPV en RPF vragen wat het praktische belang is van het aanmerken van in een fiscale eenheid opgenomen maatschappijen als verbonden lichamen in de zin van artikel 10a van wet. Dit kan als volgt worden toegelicht. Voor de toepassing van een aantal regelingen na verbreking van een fiscale eenheid is het van belang dat de lichamen die van een fiscale eenheid deel uitmaken, ook tijdens de fiscale eenheid als verbonden lichamen worden aangemerkt. Als voorbeelden kunnen worden genoemd de regeling met betrekking tot afgewaardeerde schuldvorderingen en de omzetting van buitenlandse vaste inrichtingen in deelnemingen. Die regelingen zijn opgenomen in de artikelen 13b en 13c. Omdat de verbondenheid tijdens de fiscale eenheid niet meer rechtstreeks voortvloeit uit de systematiek van de fiscale eenheid die is verwoord in de nota van wijziging, is in de nota van wijziging een afzonderlijke bepaling op dit punt opgenomen."

7.2 Art. 10a(2) (oud) Wet Vpb luidde tot en met 31 december 2002 als volgt:

"Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is."

7.3 De hybride lening werd dus in art. 10a Wet Vpb niet met zoveel woorden genoemd of omschreven als besmette handeling of terbeschikkingstelling van vermogen. Op 1 januari 2003 werd zij echter expliciet in lid 2(b) opgenomen als besmette handeling (en ook in lid 1 en lid 2(a), maar het gaat hier om lid 2(b)). Art. 10a(2)(b) verwees sindsdien, tot 1 januari 2007, naar de in art. 10(1)(d) omschreven hybride lening. Art. 10a(2) luidde sindsdien als volgt (cursivering PJW):

"Bij het bepalen van de winst komen voorts niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van geldleningen rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de geldlening verband houdt met één van de volgende rechtshandelingen:

a. een winstuitdeling, een teruggaaf van gestort kapitaal of een aflossing van een geldlening die bij de schuldenaar feitelijk functioneert als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, aan een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon;

b. een verwerving van - daaronder begrepen storting op - aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in of schuldvorderingen die bij de schuldenaar feitelijk functioneren als eigen vermogen in de zin van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, op een verbonden lichaam, behoudens voor zover een wijziging wordt aangebracht in het uiteindelijke belang dan wel de uiteindelijke zeggenschap in dat lichaam; of

c. een kapitaalstorting of een andere vorm van aanwending van vermogen door de belastingplichtige, dan wel door een met hem verbonden, in Nederland gevestigd lichaam of in Nederland wonend natuurlijk persoon, direct of indirect in het lichaam, onderscheidenlijk ten behoeve van het lichaam of de natuurlijk persoon aan wie de geldlening verschuldigd is."

7.5 Voor de beantwoording van de vraag in het paragraafhoofd onderscheid ik drie perioden:

(i) periode 1 (tot 1 januari 2002): de Wet Vpb voorzag nog niet in een wettelijke regeling van hybride leningen zoals lening 1;

(ii) periode 2 (1 januari 2002 tot 1 januari 2003): een als eigen vermogen functionerende lening werd bij zowel de debiteur als de crediteur als eigen vermogen aangemerkt (voor zover de crediteur overigens al een deelnemingsrelatie had met de debiteur);

(iii) periode 3 (vanaf 2003): de als eigen vermogen functionerende lening is (expliciet) opgenomen in art. 10a(2)(b) Wet Vpb als besmette handeling;

7.6 Vastgesteld moet worden hoe de desbetreffende wetswijzigingen belanghebbendes zaak beïnvloeden, mede gezien haar gebroken boekjaren. De inwerkingtreding van de wetswijziging op 1 januari 2002 (hybride lening wordt aangemerkt als eigen vermogen bij zowel debiteur als crediteur) werd als volgt geregeld:(29)

"De wijzigingen ingevolge artikel III, artikel IV, onderdeel D, eerste lid, E, F, G, tweede lid, GA en H, met betrekking tot het daarin opgenomen onderdeel d van artikel 13d, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, zijn voor het eerst van toepassing op leningen die zijn aangegaan na 31 december 2001."(30)

Dit artikel werd als volgt toegelicht:(31)

"In het vijfde lid is bepaald dat de wijzigingen in de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 die verband houden met hybride leningen, alleen van toepassing zijn op leningen die worden aangegaan na 31 december 2001. Dit betekent dat reeds bestaande leningen volledig zullen worden geëerbiedigd."

De wijziging van art. 10a(2)(b) (oud) Wet Vpb per 1 januari 2003 kent geen bijzonder overgangsrecht. Het inwerkingtredingsartikel XVII bepaalt:(32)

"1. Onder toepassing van artikel 16 van de Tijdelijke Referendumwet treedt deze wet in werking met ingang van 1 januari 2003.

2. In afwijking van het eerste lid (....)."

7.8 Het moeilijk leesbare(34) art. 10a(2)(c) (tekst van en met 2003 tot 2007) is door de regering als volgt toegelicht (curs. PJW):(35)

"Onderdeel c ziet in den brede op de situatie dat een Nederlands lichaam een ander lichaam in het leven roept, daaraan eigen vermogen ter beschikking stelt, en dat als vreemd vermogen terug leent. Dit onderdeel is enerzijds ruimer van opzet dan de onderdelen a en b daar het iedere aanwending van vermogen ten behoeve van lichamen, ondernemingen of natuurlijke personen bestrijkt. Anderzijds is het beperkter van opzet, daar het alleen betrekking heeft op het aanwenden van vermogen direct of indirect ten behoeve van het lichaam aan wie de geldlening materieel verschuldigd is. Door de term indirect valt ook de situatie waarin het vermogen via enige tussenschakels gaat naar het lichaam waaraan de geldlening is verschuldigd, onder de bepaling. Ook wordt door deze term bestreken de situatie waarin een reeds bestaande financieringsmaatschappij wordt aangekocht. Er is immers geen reden om verschillende fiscale consequenties te verbinden aan de situatie waarin de belastingplichtige een financieringsmaatschappij in het leven roept en de situatie waarin hij de aandelen in een reeds bestaande financieringsmaatschappij verwerft."

7.10 Per 1 januari 2002 heeft de wetgever de hybride lening omschreven in art. 10(1)(d) en (2) Wet Vpb, onder uitsluiting van aftrek van vergoedingen voor een dergelijke lening:(37)

1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek:

(...)

d. vergoedingen op een geldlening alsmede waardemutaties van de lening, indien de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze feitelijk functioneert als eigen vermogen van de belastingplichtige. Hiervan is sprake indien zich met betrekking tot de geldlening - rechtens dan wel in feite - een omstandigheid voordoet als bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, b of c;

(...)

2. De in het eerste lid, onderdeel d, bedoelde omstandigheden zijn:

a. de hoogte van de vergoeding op de geldlening is volledig afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening;

b. de hoogte van de vergoeding op de lening is gedeeltelijk afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid. Het niet van de winst afhankelijk gedeelte van de vergoeding bedraagt op het moment dat de vergoeding wordt overeengekomen minder dan de helft van de marktrente die geldt voor leningen met eenzelfde looptijd maar waarvan de vergoeding niet winstafhankelijk is. De aflossingsdatum is meer dan 10 jaar gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening;

c. de hoogte van de vergoeding is niet afhankelijk gesteld van de winst of van de uitdeling van winst van de belastingplichtige of van een met de belastingplichtige verbonden lichaam als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, maar de verschuldigdheid van de vergoeding is daarvan wel afhankelijk gesteld. De lening is achtergesteld en heeft geen vaste aflossingsdatum of een aflossingsdatum die meer dan 50 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan van de geldlening.

7.11 Tegenover die uitsluiting van renteaftrek, en tegenover de kwalificatie van de hybride lening tot "functionerend" eigen vermogen bij de debiteur, werd zij bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling gebracht: art. 13(3) Wet Vpb luidde vanaf 2002 (tot 2007(38)) als volgt:

"3. Onder een deelneming wordt begrepen:

(...)

b. een schuldvordering die bij de schuldenaar op grond van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, feitelijk functioneert als eigen vermogen, indien de belastingplichtige op grond van het tweede lid een deelneming heeft in de schuldenaar.

De eerste volzin, aanhef en onderdeel b, is met betrekking tot een schuldvordering op een niet in Nederland gevestigd lichaam, slechts van toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in het andere land bij de schuldenaar de vergoeding op die schuldvordering bij de belastingheffing over de winst buiten aanmerking blijft.."

7.12 Over de vraag of 'functioneren als eigen vermogen' in art. 10(1)(d) Wet Vpb herkwalificatie van de hybride lening tot fiscaal eigen vermogen impliceert, verklaarde de medewetgever tegenover de Eerste Kamer als volgt ter gelegenheid van de introductie van de hybride lening in art. 10(1)(d) Wet Vpb per 1 januari 2002:(39)

"De leden van de commissie merken op dat er in principe twee mogelijkheden zijn om de problematiek met betrekking tot hybride leningen te regelen: a) bepaalde geldleningen fiscaal behandelen als kapitaal, of b) de kwalificatie geldlening in stand laten, maar de rente niet langer aftrekbaar stellen. Het is de leden nog niet geheel duidelijk welke benadering aan het wetsvoorstel ten grondslag ligt.

Het voorstel met betrekking tot hybride leningen heeft tot doel te voorkomen dat er door de introductie van de forfaitaire rendementsheffing (Box III) in de inkomstenbelasting een extra spanning gaat ontstaan tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting door nieuwe vormen van vermogensverschaffing die voor de vennootschap die het vermogen aantrekt, formeel het karakter hebben van vreemd vermogen, maar materieel het karakter van eigen vermogen. De bestaande jurisprudentie met betrekking tot de vraag in welke gevallen de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, voor de vennootschapsbelasting kunnen leiden tot herkwalificatie van de lening in eigen vermogen, is onder de nieuwe wetgeving niet toereikend meer vanwege de ruimte die die jurisprudentie biedt. Tevens is in de praktijk geconstateerd dat deze jurisprudentie wordt aangegrepen om binnen internationale concernverhoudingen in te spelen op kwalificatieverschillen. Daarom is in het voorstel de lijn die in de jurisprudentie op dit punt is getrokken, aangescherpt en verlegd. In het nieuwe artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is aangegeven wanneer de voorwaarden waaronder een lening is aangegaan, zodanig zijn dat voor de toepassing van de vennootschapsbelasting bij de schuldenaar moet worden geconcludeerd dat de opgenomen lening feitelijk functioneert als eigen vermogen. Dat wil concreet zeggen dat bij de schuldenaar vergoedingen op de lening net zo moeten worden behandeld als dividend - dus niet aftrekbaar - en waardemutaties van de schuld niet lopen via de verlies- en winstrekening."

7.13 Brandsma, Gooijer en Tuyp merkten over deze uiteenzetting op:(40)

"Vanuit de wetsgeschiedenis kunnen onder andere de volgende argumenten worden genoemd voor de opvatting dat sprake is van herkwalificatie van de lening in eigen vermogen. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de staatssecretaris nadrukkelijk aangegeven dat met het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 de recente jurisprudentie waarin de deelnemerschapslening aan de orde kwam (HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208c*, en HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176c*) is aangescherpt en uitgebreid. BNB 1998/208c* en BNB 1999/176c* hadden beide betrekking op de vraag wanneer civielrechtelijk vreemd vermogen fiscaal moet worden beschouwd als eigen vermogen, zodat in de visie van de staatssecretaris art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 wellicht ook als zodanig moet worden beschouwd. Deze benadering wordt ondersteund door de toelichting van de staatssecretaris op de samenloop tussen art. 10, eerste lid, onderdeel d, en art. 12 Wet Vpb. 1969. Volgens de staatssecretaris is, als is voldaan aan de voorwaarden van art. 10, tweede lid, Wet Vpb. 1969, eveneens voldaan aan de in art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969 genoemde eisen. Er is in die situaties dus sprake van feitelijk functioneren als eigen vermogen, zowel in de zin van art. 10 Wet Vpb. 1969 als in de zin van art. 12 Wet Vpb. 1969. Uit de wetsgeschiedenis van art. 12, derde lid, Wet Vpb. 1969 blijkt duidelijk dat deze bepaling van toepassing is als sprake is van de omzetting van fiscaal vreemd vermogen in vormen van fiscaal eigen vermogen. Ten slotte kan worden gewezen op de volgende passage uit de wetsgeschiedenis waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de staatssecretaris een herkwalificatie beoogt: "Met de voorgestelde maatregel is overigens geen limitatieve opsomming in de vennootschapsbelasting opgenomen. Voor een herkwalificatie op andere gronden (cursivering auteurs), namelijk het leerstuk van schijn en wezen of het zogenoemde "bodemloze put"-criterium blijft de relevante jurisprudentie haar gelding behouden. Ik denk hierbij in het bijzonder aan het arrest van de Hoge Raad van 27 januari 1988 ( BNB 1988/217)".

Vanuit de wetssystematiek pleit echter ook een aantal argumenten tegen het standpunt dat sprake is van herkwalificatie. In art. 10, eerste lid, onderdeel a, Wet Vpb. 1969 wordt de aftrekbaarheid geregeld van "andere uitdelingen van winst" dan genoemd in art. 9 Wet Vpb. 1969. Als een herkwalificatie van de hybride lening zou zijn beoogd, had kunnen worden volstaan met een verwijzing naar deze bepaling. Het feit dat de wetgever een hybride lening niet als het bijeenbrengen van kapitaal in de zin van art. 32, eerste lid, Wet BRV beschouwt, pleit ons inziens eveneens tegen herkwalificatie. Naast deze wetssystematische argumenten is de wettekst van belang. Art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 heeft betrekking op de vergoeding (op een lening) die niet aftrekbaar is. Als sprake is van herkwalificatie zou moeten worden gesproken van "uitdelingen van winst" danwel van woorden met gelijke strekking. Ten slotte wijzen wij op de samenloop met art. 8b Wet Vpb. 1969. Door de staatssecretaris wordt art. 8b Wet Vpb. 1969 van toepassing geacht op een (hybride) lening in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969. De hoogte van de vergoeding op een dergelijke lening zal aan het arm's-lengthbeginsel moeten worden getoetst (en eventueel gecorrigeerd). Als fiscaal sprake zou zijn van eigen vermogen, zou een eventuele onzakelijke vergoeding geen correctie behoeven. Noch in het Nederlandse civiele, noch in het Nederlandse fiscale recht bestaat de verplichting tot het betalen van een (zakelijke) vergoeding op ter beschikking gesteld (fiscaal) eigen vermogen.

De wetsgeschiedenis biedt naar onze mening onvoldoende aanknopingspunten om zonder meer te zeggen dat sprake is van eigen of vreemd vermogen, hoewel wij het aannemelijk achten dat de staatssecretaris een herkwalificatie heeft beoogd. De enige conclusie die volgens ons op grond van de wetsgeschiedenis valt te trekken, is dat de doorwerking van de getroffen maatregelen onvoldoende is doordacht en dat onvoldoende met de mogelijke consequenties van een bepaalde keuze rekening is gehouden. Ook in de fiscale literatuur is overigens in dezen geen eensluidend standpunt te onderkennen."

7.14 Ook Blokland achtte de kwalificatie van de hybride lening onduidelijk:(41) Niekel, De Gunst en Van der Linde zien geen duidelijke herkwalificatie.en concluderen daaruit dat een lening die functioneert als eigen vermogen fiscaalrechtelijk nog geen kapitaal is:(42)

"Lening die functioneert als eigen vermogen is nog steeds een lening

Waar in de jurisprudentie een echte herkwalificatie van de lening in eigen vermogen plaatsvindt, blijft dit in de nieuwe hybride-leningwetgeving achterwege. Weliswaar functioneert de lening als eigen vermogen, maar een ondubbelzinnige herkwalificatie vindt niet plaats. Zo zijn vanaf 1 januari 2002 de volgende vermogensvormen denkbaar: eigen vermogen (vergoeding niet-aftrekbaar), vreemd vermogen (vergoeding in beginsel aftrekbaar) en de tussenvorm vreemd vermogen dat functioneert als eigen vermogen (vergoeding niet-aftrekbaar). Hoewel gezegd kan worden dat 'functioneren als eigen vermogen' in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969, min of meer dezelfde gevolgen heeft als een kapitaalverstrekking - althans voor de Wet VPB 1969; het is daarmee fiscaalrechtelijk nog geen kapitaal. Iets wat geacht moet worden te functioneren als eigen vermogen, is kennelijk geen 'echt' eigen vermogen. Naar wij menen blijkt dit ook al uit de hierna nog te bespreken aanpassingen van art. 13 Wet VPB 1969 en art. 3 Wet DB 1965. Deze hadden achterwege kunnen blijven indien een daadwerkelijke herkwalificatie in eigen vermogen/kapitaal beoogd was van leningen in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969. In algemene zin betreuren wij het dat niet is besloten om de hybride lening die voldoet aan de voorwaarden van art. 10, tweede lid, onderdelen a, b of c, Wet VPB 1969 als eigen vermogen aan te merken; dit was de eenduidigheid zeker ten goede gekomen. In plaats van een fundamentele keuze - eigen of vreemd vermogen - lijkt het er nu op dat het oude art. 9, eerste lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 is 'gereïncarneerd' in een veel ruimere bepaling. Immers, art. 9, eerste lid, onderdeel b, Wet VPB 1969 leek slechts van toepassing te zijn in de relatie aandeelhouder/deelnemer en de vennootschap, terwijl dit onderscheid in het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet VPB 1969 niet wordt gemaakt."

7.15 Ook De Vries(43) wees op de onduidelijke kwalificatie van de hybride lening. Uit de opmerking van de Staatssecretaris dat de behandeling in de Wet Vpb niet doorwerkt naar de kapitaalsbelasting zou men zijns inziens a contrario kunnen afleiden dat de hybride lening voor de vennootschapsbelasting wél kapitaal is. Anderzijds kan het opnemen van de meesleepregeling in art. 13(3)(oud) Wet Vpb als een indicatie worden beschouwd dat de hybride lening een lening blijft, omdat art. 13(3) Wet Vpb anders overbodig is. Hij concludeert:

"Al met al moet worden geconcludeerd dat de wetgever op dit punt geen klare wijn heeft geschonken. Aangezien de Staatssecretaris herhaaldelijk is gevraagd dit punt op te helderen, meen ik dat zijn weigerachtigheid om deze vraag duidelijk te beantwoorden moet meebrengen dat de belastingplichtigen zich met recht op het standpunt mogen stellen dat hun het beste past."

7.16 Brandsma en Gooijer behandelen de vraag of de hybride lening (vóór haar opname in art. 10a(2)(b) Wet Vpb (zie 7.3 hierboven)) onder de "andere aanwending van vermogen" in art. 10a(2)(c) Wet Vpb viel:(44)

"Opvallend is dat een wijziging van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969 achterwege blijft. Ter motivering wordt het volgende opgemerkt: "Voor de volledigheid wordt opgemerkt, dat onderdeel c van genoemd tweede lid reeds zodanig ruim is geformuleerd, dat daar onder valt het verstrekken van een hybride lening, welke onder de deelnemingsvrijstelling valt, aan een buitenlands verbonden lichaam en het vervolgens teruglenen volgens een "normale" lening van de uitgeleende gelden. In die situatie is de rente op de "normale" lening uiteraard niet aftrekbaar, net zo min als in de situatie van een echte kapitaalstorting, welke vervolgens wordt teruggeleend."

De staatssecretaris verwijst naar de ruime formulering van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969. Deze bepaling is onmiskenbaar (zeer) ruim geformuleerd, met name de zinsnede "andere vorm van aanwending van vermogen". Het is desondanks de vraag of, gezien de wetsgeschiedenis van deze bepaling, inderdaad kan worden verdedigd dat onder deze term ook de verstrekking van een lening in de zin van art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. 1969 kan worden begrepen. Uit de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel inzake winstdrainage blijkt namelijk duidelijk dat wordt gedoeld op de aanwending van (fiscaal) eigen vermogen. Aangezien er op z'n minst aan getwijfeld kan worden of een hybride lening kan worden beschouwd als eigen vermogen, is voor ons de toepassing van art. 10a, tweede lid, onderdeel c, Wet Vpb. 1969 op een dergelijke lening niet vanzelfsprekend."

7.17 Marres meent dat de behandeling van de hybride lening alsof zij eigen vermogen is, kan rechtvaardigen dat zij ook onder de besmette vermogensaanwendingen van art. 10a(2)(c) Wet Vpb wordt begrepen:(45)

"Een hybride lening op de voet van art. 10, onderdeel d, wordt als eigen vermogen behandeld, maar is dat niet (....). De behandeling als eigen vermogen kan een rechtvaardiging zijn om de hybride lening als een aanwending van vermogen te zien. Wanneer de rente over die lening niet tot de belastbare winst wordt gerekend, is er inderdaad grond om een hybride lening als een aanwending van vermogen aan te merken."

7.18 Vóór 2002 (periode 1) werden hybride leningen bij de crediteur niet onder de deelnemingsvrijstelling gebracht. De door de crediteur ontvangen rente viel toen bij haar dus in de belaste winst, zodat van grondslaguitholling geen sprake was: er was geen sprake van omzetting van in de belaste sfeer gebruikt eigen vermogen in vermogen dat geen in Nederland belastbare baten opleverde, gevolgd door teruglening van dat vermogen aan een Nederlands groepslichaam (in casu: de belanghebbende). Lening 1, een hybride lening volgens art. 10(1)(d) Wet Vpb, is pas op 2 januari 2002 aangegaan, zodat zij bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling viel. Op stand alone basis functioneerde lening 1 vanaf 2002 als eigen vermogen bij G én als deelneming bij haar moeder. Functioneren als eigen vermogen en onder de term 'deelneming' begrepen worden leveren echter ook gezamenlijk geen fiscaalrechtelijke herkwalificatie tot kapitaal op. Het tegendeel lijkt aannemelijker: als het de bedoeling van de wetgever was de hybride lening fiscaalrechtelijk te kwalificeren tot kapitaal, waarom heeft hij dat dan niet gedaan? Als fiscaalrechtelijke kwalificatie tot kapitaal de bedoeling was, heeft de wetgever een daarvoor wel zeer weinig geëigende weg gekozen door zowel aan de debiteurkant ingewikkeld te doen ('functioneren als eigen vermogen') als aan de crediteurkant ingewikkeld te doen ('onder een deelneming wordt begrepen een schuldvordering die ..."). Beide bepalingen wijzen er mijns inziens juist op dat het niet om kapitaal gaat, maar om iets dat er bepaalde kenmerken van heeft en daardoor functioneert als eigen vermogen, respectievelijk als deelneming wordt aangemerkt. Het is dus kennelijk fiscaal-juridisch geen eigen vermogen, en het is dus kennelijk fiscaal-juridisch geen deelneming. Ook het wollige antwoord van de regering (zie 7.12) op een duidelijke Kamervraag duidt mijns inziens niet op fiscaalrechtelijke kwalificatie tot kapitaal. Dan zou een veel korter en duidelijker antwoord volstaan hebben. Ik wijs ook op het onderscheid dat de medewetgever maakte tussen de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 (fiscaalrechtelijk kapitaal) en de hybride lening (fiscaalrechtelijk geen kapitaal) bij de invoering van de onderkapitalisatieregeling in art. 10d Wet Vpb:(46)

"Een geldlening welke voor de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, wordt aangemerkt als een geldlening welke feitelijk functioneert als eigen vermogen (doorgaans aangeduid als een 'hybride lening') wordt voor de toepassing van de thincap-maatregel niet tot het eigen vermogen gerekend. Indien echter een dergelijke geldlening ook zonder de toepassing van artikel 10, eerste lid, onderdeel d, als eigen vermogen zou worden aangemerkt, wordt deze voor de toepassing van de thincap-maatregel wel tot het eigen vermogen gerekend."

8.2 Vanaf de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 tot 1 januari 2007 luidde art. 10a(3)(b) Wet Vpb als volgt:

"3. Het tweede lid vindt geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat:

a. (...)

b. over de rente bij degene aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd, per saldo een belasting naar de winst of het inkomen wordt geheven welke naar Nederlandse maatstaven redelijk is en dat er geen sprake is van verrekening van verliezen of van andersoortige aanspraken uit jaren voorafgaande aan het jaar waarin de geldlening is opgenomen waardoor over de rente per saldo geen heffing naar bedoelde redelijke maatstaven is verschuldigd, behoudens ingeval aannemelijk is dat de geldlening is aangegaan met het oog op het verrekenen van verliezen of andersoortige aanspraken welke in het jaar zelf zijn ontstaan dan wel op korte termijn zullen ontstaan."

8.3 De MvT zegt over de term 'andersoortige aanspraken':(47)

"Bij de andersoortige aanspraken valt bij voorbeeld te denken aan rechten op verrekening van binnenlandse dan wel buitenlandse heffingen naar de winst al dan niet aan de bron geheven. In buitenlandse verhoudingen kan onder meer ook worden gedacht aan de verrekening van de Engelse Advance Corporation Tax (ACT). Een ander voorbeeld zou kunnen zijn de inmiddels afgeschafte regeling voor de WIR. Zou deze regeling opnieuw worden ingevoerd, dan zouden ook onverrekende WIR-aanspraken worden aangemerkt als andersoortige aanspraken. Teneinde discriminatie te vermijden zal deze eis ook in binnenlandse situaties gelden. Hierdoor worden de mogelijkheden voor renteaftrek ten opzichte van het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 1993, nr. 28 139, BNB 1993/196 gewijzigd."

8.5 De belanghebbende wijst op de parlementaire behandeling van de Wet Werken aan Winst. De MvT bij die wet vermeldt:(49)

"Voorbeelden van situaties waarbij vanuit Nederlandse optiek geen sprake is van een reële winstbepaling zijn: een tax holiday, een cost plus benadering waarbij een (zeer) beperkte grondslag wordt gehanteerd, de mogelijkheid tot het vormen van specifieke fiscale voorzieningen/reserves waardoor de grondslag aanzienlijk wordt beperkt, aanzienlijke grondslagverminderingen vanwege fictieve kosten of vrijstellingen, aanzienlijke mogelijkheden tot het uitstellen van winstneming, een vanuit Nederlandse optiek te ruime deelnemingsvrijstelling, enzovoorts."

8.8 Marres gaat expliciet in op de vraag of een doorgeschoven belastingvrijstelling een 'verrekening' van een 'andersoortige aanspraak' oplevert.(50)

"Een objectvrijstelling kan, mijns inziens, niet als een verrekening van een aanspraak worden aangemerkt, maar leidt wel tot een lagere heffing over de winst, zodat die ook invloed heeft op de redelijkheid van de heffing. Aangezien dus een objectvrijstelling invloed heeft op de belasting die wordt 'geheven' in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b, en een verrekening invloed heeft op de belasting die is 'verschuldigd', lijkt het voor de hand te liggen dat ook een belastingvrijstelling afbreuk doet aan de redelijke heffing. Men denke aan de situatie waarin de crediteur de vordering toerekent aan het vermogen van een vaste inrichting in een derde staat. Indien in de derde staat de rente is onderworpen aan een effectief tarief van minder dan 10%, en in de vestigingsstaat van de crediteur een belastingvrijstelling geldt, dan lijkt het logisch dat er geen redelijke heffing is. Maar die conclusie kan slechts worden getrokken indien een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting volgens de belastingvrijstellingsmethode kwalificeert als een 'verrekening van een aanspraak' in de zin van art. 10a, derde lid, onderdeel b. Mijns inziens biedt de wettekst daar ruimte voor, omdat een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verrekend met de verschuldigde belasting."

9.2 In de conclusie in de zaak HR BNB 2002/118(53) vatte ik de fraus legis-jurisprudentie over renteaftrek bij verhangingen in concernverband als volgt samen:

"3.12. Deze rechtspraak laat zich aldus samenvatten - en inpassen in de twee fraus-legisvereisten (subjectief verijdelingsoogmerk en objectieve strijd met doel en strekking van de wet) - dat ingeval van een interne schuldgefinancierde verhanging renteaftrek kan worden geweigerd indien:

i. het samenstel van rechtshandelingen geen zakelijk doel dient, althans in dat samenstel antifiscale rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van dat doel niet noodzakelijk zijn en die zouden leiden tot een willekeurige en potentieel voortdurende verijdeling van de belastingheffing. Aanwijzingen dat zulks het geval is, vormen de omstandigheden dat de zeggenschap in en de gerechtigdheid tot de reserves van de verhangen vennootschap wezenlijk ongewijzigd blijven en de gecreëerde schuldverhouding bedrijfseconomisch zinloos is en eerder een kunstgreep is;

ii. de renteaftrek zou leiden tot strijd met doel en strekking van de wet doordat de grondslag van heffing min of meer discretionair door de belastingplichtige zelf bepaald wordt. Daarvan is geen sprake indien de rente (al dan niet middellijk) is belast met (a) Nederlandse inkomsten- of vennootschapsbelasting, ongeacht of die rente wegvalt tegen compensabele verliezen, mits die verliezen (middellijk) ten laste van de (aandeelhouder van de) crediteur zijn gekomen, of (b) met een buitenlandse belasting naar de winst of het inkomen die naar Nederlandse maatstaven redelijk is, ongeacht of daadwerkelijk belasting betaald wordt, mits de buitenlandse heffingsgrondslag c.q. betaalpositie niet wezenlijk beïnvloed is door belastingverijdelende kunstgrepen."

9.3 Uit HR BNB 2008/266(54) blijkt dat ook art. 10a Wet Vpb zelf weer ontdoken kan worden en dat die wetsontduiking bestreden kan worden met een beroep op fraus legis. Ik meen dat daaruit volgt dat fraus legis ook nog toepasbaar is in gevallen waarin art. 10a Wet Vpb niet werkt, zoals in casu voor het jaar 2002.(55) Ook volgens de wetgever is dat zo, maar dat heeft hij pas enige jaren later gezegd, bij de 'opschoning' van art. 10a Wet Vpb:(56)

"De leden van de fractie van de VVD vragen of er na het opschonen van artikel 10a ten aanzien van de beperking van renteaftrek nog ruimte is voor toepassing van het leerstuk van fraus legis, indien artikel 10a, 10d of andere wettelijke bepaling inzake renteaftrek toepassing mist. Het is niet uitgesloten dat fraus legis van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. Het moet dan gaan om een uitzonderlijke situatie, waarbij de grens van geoorloofde belastingbesparing duidelijk is overschreden. Omdat dergelijke gevallen al verregaand zijn gecodificeerd, met name in artikel 10a, zal toepassing van fraus legis ten aanzien van renteaftrek zich in de praktijk niet snel kunnen voordoen."

9.5 Ik maak uit HR BNB 1993/196(57) op dat in casu geen sprake is van strijd met doel en strekking van de wet. Het feitencomplex in dat arrest vertoonde grote gelijkenis met het eerste fraus-legisarrest in concernverband HR BNB 1989/217,(58) maar u zag geen fraus legis omdat bij de crediteur compenserend geheven werd over de rente, waaraan niet afdeed dat feitelijk geen belasting was verschuldigd doordat de crediteur over compensabele verliezen beschikte:

"3.4.2. Bij de beantwoording van de vraag of een vennootschap die geheel of gedeeltelijk in een concern is opgenomen, handelt in strijd met doel en strekking van de Wet door tegenover een andere tot het concern behorende vennootschap een schuld aan te gaan en de daaraan verbonden rentelast te aanvaarden, kan geenszins worden voorbijgegaan aan de omstandigheid dat de ten laste van de winst van die vennootschap gebrachte rente voor de schuldeiser, of voor elk van de schuldeisers voor zijn aandeel, behoort tot de aan de heffing van de vennootschapsbelasting onderworpen, niet onder enigerlei vrijstelling vallende winst. Indien, gelijk in het onderhavige geval, een zodanige omstandigheid zich voordoet, kan immers niet worden gezegd dat de aanvaarding van de verplichting tot rentebetaling heeft geleid tot een met doel en strekking van de Wet strijdige verijdeling van de belastingheffing. Zulks is niet anders indien de heffing van de vennootschapsbelasting bij de schuldeisers voor het jaar waarin de rente hun toevloeit, mede wordt beinvloed door de verrekening van middellijk ten laste van dezelfde gerechtigden gekomen verliezen die in eerdere of latere jaren, dan wel die overigens in het desbetreffende jaar zijn geleden, aangezien zodanige verrekening niet wegneemt dat de rente bij deze lichamen ten volle als winst in aanmerking wordt genomen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Haarlem 23 september 2010, nrs. AWB 08/7806, 08/7807, 08/7808 en 08/0809 VPB, LJN BN8167, NTFR 2010/2499, met noot Nieuweboer.

2 Bij brief van 11 november 2010, kenmerk DGB 2010-7104.

3 Bij brief van 7 april 2011, kenmerk DGB 2011-1643.

4 Op grond van artikel IV, tweede lid van de Wet van 11 december tot wijziging van de Wet Vpb 1969 c.a. (herziening fiscale eenheid) (Stb. 2002, 618), kon op verzoek van de belastingplichtige het tot 1 januari 2003 bestaande regime van toepassing blijven tot het einde van het boekjaar van die belastingplichtige volgend op het eerste boekjaar dat is aangevangen op of na 1 januari volgend op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet.

5 Toepassing van lid 4 (oud) leidde tot fictieve volledige winstafhankelijkheid van de renteloze lening.

6 HR 16 oktober 1985, nr. 22 707, na conclusie Van Soest, LJN AW8178, BNB 1986/44, met noot Slot, V-N 1985, blz. 2325.

7 Zie conclusie van repliek van 14 maart 2011, onderdeel 2.1.

8 Stcrt 1991,189.

9 HR 17 december 2010, nr. 09/01580, na conclusie Wattel, LJN BO7489, BNB 2011/60, met noot De Vries, FED 2011/16, met aantekening Cornelisse, NTFR 2011/62, met noot Kuyper, V-N 2010/66.5.

10 HR 8 oktober 2010, nr 08/04644, na conclusie Wattel, LJN BL0124, BNB 2011/17, met noot De Vries, V-N 2010/52.18.

11 Zie art. IV (2) van de Wet van 11 december 2002 tot wijziging van de Wet VPB 1969 c.a. (Stb. 2002, 618).

12 Zitting 1968/69, no. 6000, Vierde Nota van Wijziging.

13 In de Memorie van Toelichting was hier weinig aandacht aan besteed, aangezien dit artikel overeen kwam met art. 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940. Zie Zitting 1969/60 no. 6000, MvT, blz. 21. De tekst van dit derde lid vormde voornamelijk een hernieuwde weergave van de reeds in paragraaf 20 van de Leidraad winstbelasting geformuleerde grondslag voor te stellen voorwaarden bij toepassing van de fiscale eenheid. Zie Van A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 1983, blz. 22.

14 Zitting 1968/69 no. 6000, NVV, blz. 2.

15 Zie onderdeel 4.3 van de 'Fiscale agenda' van de Staatssecretaris, V-N 2011/22.4.

16 HR 21 maart 2001, nr. 35 425, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB0630, BNB 2001/329, met noot De Vries, V-N 2001/18.5.

17 HR 4 juni 1986, nr. 23 614, na conclusie Van Soest, LJN AW8002, BNB 1986/239, met noot Den Boer, V-N 1986, blz. 2334.

18 HR 16 oktober 1985, nr. 22 707, na conclusie Van Soest, LJN AW8178, BNB 1986/44, met noot Slot, V-N 1985, blz. 2325.

19 Sinds HR 13 juni 2003, nr. 37 745, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/295, met noot De Vries, beschouwt u ook standaardvoorwaarden, net als (andere) behoorlijk gepubliceerde beleidsregels die normstellend zijn, als 'recht' in de zin van art. 79 RO, zodat hun uitleg in cassatie getoetst kan worden.

20 HR 4 juni 1986, nr. 23 381, na conclusie Van Soest, LJN AW8009, BNB 1986/282, met noot Slot, V-N 1986, blz. 1670.

21 R.J. de Vries, Samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, (FM 75), Deventer: Kluwer 1996, blz. 73.

22 HR 18 april 2001, nr. 36 048, na conclusie Van Kalmthout, LJN AB1122, BNB 2001/345, met noot Van Weeghel,

23 Wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 618 (Herziening regime fiscale eenheid), jo. wet van 12 december 2002, Stb. 2002, 617 (Belastingplan 2003 Deel II - overig fiscaal pakket).

24 Kamerstukken II 2000/01, 26 854, nr. 6 (NnavV), blz. 10.

25 Dit is in iets andere woorden herhaald op blz. 12 van de genoemde NnavV.

26 Zie R.J. de Vries, 'De Fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting en verliesverrekening over het verenigingstijdstip', WFR 1996/329.

27 Zie met ingang van 1 januari 2003: art. 15ah Wet Vpb.

28 Kamerstukken II 2001/02, 27 487, nr. 3 (MvT), blz. 39-40.

29 Stb. 2001, 641. Zie Art. VIII(5).

30 Dit gaat hier om de wijziging van art. 1, 2 en 3 Wet op de dividendbelasting en art. 9(1), art. 10, 10a, 13, 13b en 13d Wet Vpb i.v.m. hybride leningen.

31 Kamerstukken II 2001/02, 28 034, nr. 3 (MvT).

32 Stb. 2002, 613. De relevante wetswijziging was opgenomen in art. IV, onderdeel B, waarnaar art. XVII niet expliciet verwijst in de leden 2 t/m 13.

33 Ik zie in het overgangsrecht geen aanwijzingen dat de aftrekuitsluiting pas zou gelden vanaf het eerste boekjaar na inwerkingtreding.

34 De VVD-fractie verzocht de Staatssecretaris om art. 10a(2)(c) Wet Vpb opnieuw te redigeren. Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 696, nr. 7, blz. 8.

35 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 19.

36 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, na conclusie Verburg, LJN ZC3744, BNB 1988/217, met noot Slot, V-N 1988, blz. 1078, FED 1988/401, met aantekening Juch.

37 Geldend voor leningen aangegaan na 31 december 2001.

38 De tweede volzin van art. 13(3) Wet Vpb is in deze periode nog wel gewijzigd. Zie Stb. 2002, 613, maar dat is niet van belang voor belanghebbendes zaak.

39 Kamerstukken I 2001/02, 28 034, nr. 123b (NnavV), blz. 6-7.

40 R.P.C.W.M. Brandsma, J. Gooijer en M.B.J.M.Tuyp, 'Enige capita selecta inzake de fiscale behandeling van hybride leningen, WFR 2002/867 (voetnoten niet opgenomen).

41 T. Blokland, Aspecten van hybride financiering, FED 2001/658.

42 S.F.M. Niekel, H. de Gunst en A.C. van der Linde, Hybride leningen: kanttekeningen bij het nieuwe art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en andere daarmee verband houdende wijzigingen en onderwerpen, FED 2002/117.

43 R.J. de Vries, 'Het labyrint van de vennootschapsbelasting uitgebreid: de zogeheten hybride of deelnemende lening wettelijk geregeld', Forfaitair 2002/123, blz. 15-24.

44 R.P.C.W.M. Brandsma en J. Gooijer, 'Het Veegwetinstituut heeft een nieuwe bezem nodig: hybride leningen in de vennootschapsbelasting', WFR 2002/1661 (voetnoten niet opgenomen).

45 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2005 (FM 113), blz. 144.

46 Kamerstukken II 2003/04, 29 210, nr. 8 (NvW), blz. 18.

47 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3 (MvT), blz. 20.

48 Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 5 (NV), blz. 34.

49 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 (MvT), blz. 59. Deze passage gaat over de aanpassingen in de deelnemingsvrijstelling, met name de introductie van de (inmiddels gewijzigde) laagbelaste beleggingsdeelneming, maar zij is evenzeer van belang voor de compenserende heffingstoets in art. 10a Wet Vpb 1969 vanaf 1 januari 2007 door de specificering van die toets: een effectieve belastingdruk van tenminste 10% kwalificeert als een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing.

50 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Deventer: Kluwer 2008 (FM 113), blz. 192.

51 blz. 3 van het verweerschrift in cassatie van de Staatssecretaris.

52 Zie r.o. 4.14 van de Rechtbankuitspraak en het proces-verbaal bij de Rechtbank, blz. 2.

53 HR 8 februari 2002, nr. 36 358, na conclusie Wattel, LJN AB2856, BNB 2002/118, met noot Meussen, V-N 2002/9.23.

54 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, na conclusie Wattel, LJN BB5195, BNB 2008/266, met noot Marres, NTFR 2008/1385, met noot Kroon, V-N 2008/34.15.

55 Zie ook O.C.R. Marres, 'Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage', WFR 2008/1431, en de conclusie voor HR BNB 2008/266.

56 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 8 (NnavV), blz. 45.

57 HR 10 maart 1993, nr. 28 139, LJN ZC5286, BNB 1993/196, met noot Den Boer, V-N 1993, blz. 1167.

58 HR 26 april 1989, nr. 24 446, na conclusie Verburg, LJN ZC4024, BNB 1989/217, met noot Den Boer, FED 1989/527, met aantekening Daniels, V-N 1989, blz. 1571.

59 In HR 30 juni 1999, nr. 34 219, na conclusie Van Soest, LJN AA2791, BNB 1999/323, met noot Zwemmer, is HR BNB 1993/197 danig ingeperkt.

60 Zie belanghebbendes brief van 19 maart 2010, kenmerk 5464/DB/JvdV/01111, opgenomen in het procesdossier.