Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:18, 09/03108bis
Parket bij de Hoge Raad, 10-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:18, 09/03108bis
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 10 juni 2013
- Datum publicatie
- 5 juli 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:18
- Zaaknummer
- 09/03108bis
Inhoudsindicatie
Belanghebbende heeft ‘gewone’ sportvelden in 2004 laten vervangen door kunstgrasvelden en asfaltvelden (hierna tezamen kortweg ‘kunstgrasvelden’). In geschil is of zij bij de ingebruikneming van deze kunstgrasvelden in 2004 een aan heffing onderworpen levering heeft verricht in de zin van artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 1968.
Op 3 mei 2010 heeft A-G Van Hilten voor de eerste maal geconcludeerd in deze zaak. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 13 mei 2011 een prejudiciële vraag gesteld aan het Hof van Justitie (HvJ). Bij arrest van 8 november 2012 heeft het HvJ die vraag als volgt beantwoord:
“Artikel 5, lid 7, sub a van de Zesde richtlijn (…) gelezen in samenhang met artikel 11, A, lid 1, sub b, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het door een belastingplichtige voor een van belasting over de toegevoegde waarde vrijgestelde economische activiteit bestemmen van velden in zijn eigendom die hij door een derde heeft laten bewerken, onderworpen kan worden aan een heffing van belasting over de toegevoegde waarde met als maatstaf van heffing de som van de waarde van de grond waarop deze velden liggen en de kosten van de bewerking ervan, voor zover die belastingplichtige over die waarde en kosten nog geen belasting over de toegevoegde waarde heeft betaald en mits de betrokken terreinen niet onder de in artikel 13, B, sub h, van deze richtlijn bedoelde vrijstelling vallen.”
A-G Van Hilten neemt thans nogmaals conclusie, omdat het antwoord van het HvJ haars inziens nieuwe vragen oproept.
Zij merkt op dat het arrest van het HvJ leert dat de richtlijnconformiteit van de Nederlandse 3-1-h-levering een gegeven is. Vervolgens gaat de A-G op de maatstaf van heffing en het in dat kader door het HvJ gebruikte woord ‘betaald’. Allerlei problemen die hiermee samenhangen zijn voor onderhavige zaak echter niet van belang, omdat in cassatie het uitgangspunt moet zijn, dat belanghebbende vóór de onderhavige naheffingsaanslag geen omzetbelasting heeft betaald over de waarde van de grond.
Daarna komt het voorwerp van de fictieve levering aan bod. Van Hilten merkt op dat A-G Mazák en het HvJ eraan twijfelen of het omvormen van een (natuur)gras-sportveld in een kunstgras-sportveld wel een vervaardiging is. Het HvJ tornt hier echter niet aan. Het HvJ vraagt zich wel nadrukkelijk af of de (interne) levering van de kunstgrasvelden een belaste levering is. Een
belaste levering van een onroerende zaak is aan de orde, indien hetzij een bouwterrein wordt geleverd, hetzij een ‘nieuw’ gebouw. Uit de door het HvJ, in punt 36 van zijn arrest, uitdrukkelijk opengelaten mogelijkheid dat sprake is van ‘bebouwd terrein’, leidt A-G Van Hilten af dat de Hoge Raad niet alleen moet toetsen of de kunstgrasvelden als bouwterrein kwalificeren, maar (ook) of de levering (op grond van de nationale invulling van artikel 4, lid 3, onder a, van de Zesde richtlijn) is belast als levering van bebouwd terrein. Van Hilten meent dat het niet voor de hand ligt de kunstgrasvelden als bouwterrein aan te merken. Heffing is dan alleen aan de orde indien een kunstgrasveld een vast met de grond verbonden bouwwerk is. De begrippen ‘gebouw’ en ‘bouwwerk’ zijn Unierechtelijke termen, waarvan de uitlegging aan het HvJ is voorbehouden. A-G Van Hilten noemt in haar conclusie argumenten vóór en tegen het aanmerken van kunstgrasvelden als een ‘gebouw’ in Unierechtelijke zin.
Gelet op de twijfel over de uitleg van het begrip ‘gebouw’ geeft de A-G de Hoge Raad in overweging de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ voor te leggen:
“Zijn kunstgrasvelden, zijnde sportvelden met een toplaag van kunststof die voor dezelfde doeleinden worden gebezigd als sportvelden met natuurlijk gras, voor de toepassing van het bepaalde in artikel 13, B, onder g, van de Zesde richtlijn juncto artikel 4, lid 3, onder a, slotzin, van die Richtlijn (thans artikel 135, lid 1, onder j, van de btw-richtlijn respectievelijk artikel 12, lid 1, onder a, van de btw-richtlijn) aan te merken als ‘gebouwen’, dat wil zeggen vast met de grond verbonden ‘bouwwerken’?”
De conclusie strekt tot aanhouding van de beslissing en schorsing van het geding totdat het HvJ uitspraak heeft gedaan in de voorgestelde vraag.
Conclusie
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van 10 juni 2013 inzake:
|
HR nr. 09/03108bis |
Gemeente Vlaardingen |
|
HvJ nr. C-299/11 HR nr. 09/03108 Hof nr. BK-08/00334 Rb nr. AWB 07/663 OB |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 januari 2004 - 31 december 2004 |
staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding en aanleiding
In de onderhavige zaak heb ik conclusie genomen op 3 mei 2010. De Hoge Raad heeft vervolgens bij arrest van 13 mei 2011, nr. 09/03108, LJN BM6699, BNB 2011/196 m.nt. Bijl, (hierna: HR BNB 2011/196)1 een prejudiciële vraag voorgelegd aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ). Bij arrest van 8 november 2012, Gemeente Vlaardingen, C-299/11, BNB 2013/9 m.nt. Bijl,2 (hierna: arrest Vlaardingen) heeft het HvJ de vraag beantwoord. Omdat dit arrest mijns inziens nieuwe vragen oproept, neem ik nogmaals conclusie. Die conclusie leidt mij tot de slotsom dat in deze zaak opnieuw een prejudiciële vraag aan het HvJ dient te worden voorgelegd, ditmaal over de kwalificatie van kunstgrasvelden als ‘gebouwen’ in de zin van de Zesde richtlijn.
2 Vastgestelde feiten
Alvorens het arrest Vlaardingen van het HvJ op te pakken, roep ik het feitencomplex dat ten grondslag ligt aan de prejudiciële vraagstelling, en uiteraard aan de beantwoording daarvan, in herinnering.
In onderdeel 3.1 van HR BNB 2011/196 heeft de Hoge Raad aangegeven dat in cassatie van het volgende kan worden uitgegaan:
“3.1.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en heeft een aantal sportcomplexen in eigendom, waarvan deel uitmaakt een aantal (sport)grasvelden. Belanghebbende verhuurt deze grasvelden al jaren met vrijstelling van btw aan sportverenigingen.
In 2003 heeft belanghebbende aan ondernemers (hierna: de aannemers) opdracht verleend om de hiervoor in 3.1.1 vermelde grasvelden te vervangen door korfbalvelden en voetbalvelden met kunstgras, alsmede handbalvelden met asfalt (hierna: de velden).
Ook na de oplevering van de velden in 2004 werden de velden door belanghebbende met vrijstelling van btw verhuurd, en wel aan dezelfde sportverenigingen die eerder de grasvelden huurden.
Het door de aannemers aan belanghebbende in rekening gebrachte bedrag ter zake van de door hen verrichte werkzaamheden bedroeg in totaal € 1.547.440, waarin begrepen3 een bedrag van € 293.993 aan btw. Belanghebbende heeft dit bedrag aan btw niet onmiddellijk bij haar aangifte omzetbelasting in aftrek gebracht.
De Inspecteur heeft de verhuur van de velden door belanghebbende - een ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet vrijgestelde prestatie - aangemerkt als het voor bedrijfsdoeleinden beschikken over in opdracht vervaardigde goederen onder terbeschikkingstelling van stoffen, in het bijzonder van de (onder)grond, in de zin van artikel 3, lid 1, letter h, van de Wet. Dit bracht, aldus de Inspecteur, mee dat belanghebbende wordt geacht een levering van de velden te hebben verricht ter zake waarvan btw verschuldigd is geworden, onder aftrek van de aan belanghebbende door de aannemers in rekening gebrachte btw. De Inspecteur heeft vervolgens aan belanghebbende de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.
Voor het Hof heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de onderhavige naheffingsaanslag te hoog is vastgesteld. In cassatie kan daarom worden uitgegaan van een naheffingsaanslag in de btw ten bedrage van € 116 099, welke is berekend als volgt:
|
kosten aanleg van de velden |
€ 1.547.440 |
|
waarde grond |
€ 610.940 + |
|
maatstaf van heffing |
€ 2.158.380 |
|
19% btw over € 2.158.380 |
€ 410.092 |
|
aftrek ter zake van aanleg |
€ 293.993 - |
|
verschuldigde btw |
€ 116.099 |
3 Loop van het geding tot en met de ‘terugkeer’ uit Luxemburg
Voor een overzicht van het ontstaan en de loop van het geding tot aan het arrest HR BNB 2011/196, waarbij de Hoge Raad aan het HvJ heeft verzocht een prejudiciële beslissing te geven over de in dat arrest geformuleerde vraag (zie punt 3.2 hierna), verwijs ik naar dat arrest.
Blijkens het arrest HR BNB 2011/196 achtte de Hoge Raad het niet boven twijfel verheven dat het bepaalde in artikel 3, lid 1, onderdeel h, van de Wet op de omzetbelasting 19684 (hierna: de Wet) toegepast op de onderhavige situatie, strookt met de bevoegdheid die in artikel 5, lid 7, aanhef en onder a, van de Zesde richtlijn5 aan de lidstaten wordt geboden. Deze twijfel vormde voor de Hoge Raad aanleiding de beslissing aan te houden en het HvJ te verzoeken om uitspraak te doen over de volgende vraag:
“Moet artikel 5, lid 7, aanhef en letter a, van de Zesde richtlijn gelezen in samenhang met artikel 5, lid 5, en artikel 11, A, aanhef, lid 1, letter b, van de Zesde richtlijn, zo worden uitgelegd dat een lidstaat bij de ingebruikneming door een belastingplichtige voor vrijgestelde doeleinden van een onroerend goed btw kan heffen in een geval, waarin:
- dat onroerend goed bestaat uit een op eigen grond en in zijn opdracht tegen vergoeding door een derde opgeleverd (bouw)werk, en
- die grond voorheen door de belastingplichtige voor (dezelfde) van btw vrijgestelde bedrijfsdoeleinden werd gebruikt, en door de belastingplichtige voor die eigen grond niet eerder aftrek van btw is genoten,
met als gevolg dat (de waarde van de) eigen grond in de heffing van btw wordt betrokken?”
Advocaat-generaal Mazák liet zijn licht over de zaak schijnen bij conclusie van 11 september 2012. Binnen twee maanden daarna, bij het arrest Vlaardingen van 8 november 2012, verklaarde het HvJ voor recht:
“Artikel 5, lid 7, sub a, van de Zesde richtlijn (…) gelezen in samenhang met artikel 11, A, lid 1, sub b, daarvan, moet in die zin worden uitgelegd dat het door een belastingplichtige voor een van belasting over de toegevoegde waarde vrijgestelde economische activiteit bestemmen van
velden in zijn eigendom die hij door een derde heeft laten bewerken, onderworpen kan worden aan een heffing van belasting over de toegevoegde waarde met als maatstaf van heffing de som van de waarde van de grond waarop deze velden liggen en de kosten van de bewerking ervan, voor zover die belastingplichtige over die waarde en kosten nog geen belasting over de toegevoegde waarde heeft betaald en mits de betrokken terreinen niet onder de in artikel 13, B, sub h, van deze richtlijn bedoelde vrijstelling vallen.”
De Hoge Raad heeft partijen in de gelegenheid gesteld om schriftelijk te reageren op het arrest Vlaardingen. Zowel belanghebbende als de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.