Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334
Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 december 2018
- Datum publicatie
- 22 februari 2019
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1358
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2019:394
- Zaaknummer
- 18/02329
Inhoudsindicatie
Hercassatie; art. 10a(3)(a) Wet Vpb; exploitatie Bosal-gat; renteaftrekbeperking; tegenbewijs; parallellie tussen interne en externe lening; ‘in feite’ aangegaan bij een derde?: boekhoudkundige dekking voldoende of back to back-verband vereist? Of iets er tussenin? spanning tussen het verwijzingsarrest en het Zustervennootschapsarrest BNB 2017/156
Feiten en geschil: Dit is een tweede cassatieronde na HR BNB 2017/162 in vijf gevallen van exploitatie van het Bosalgat. De belanghebbenden hebben na hun overname door een buitenlands bankconcern intern omvangrijke leningen opgenomen. Het concern heeft daartoe in de markt gelden aangetrokken. De interne leningen houden verband met verdachte rechtshandelingen als bedoeld in art. 10a Wet Vpb. In deze tweede ronde is enkel nog in geschil de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (regeling tegen winstdrainage door renteaftrek), en alleen voor het jaar 2008. Het gaat om de vraag hoe te beoordelen of een verdachte interne schuld ‘in feite’ is aangegaan bij een externe financier en daardoor geacht moet worden overwegend zakelijke doelen te dienen.
In de eerste ronde heeft hof Amsterdam zich niet inhoudelijk uitgelaten over art. 10a(3)(a) Wet Vpb omdat renteaftrek al strandde op fraus legis. De Hoge Raad achtte de cassatieberoepen echter gegrond voor wat betreft de rente die stond tegenover winsten behaald ná aankoop van de belanghebbenden door het bankconcern en heeft de zaken verwezen om de subsidiaire beroepen van de Inspecteur op art. 10a Wet Vpb te beoordelen met inachtneming van HR BNB 2017/156 (het Zustervennootschapsarrest).
Het verwijzingshof Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbenden tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk hebben gemaakt dat voldoende parallellie bestond tussen interne en externe financiering omdat zij, gelet op de aanzienlijke verschillen in kenmerken tussen de interne leningen en de externe financiering niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de eigenschappen van beide schuldverhoudingen voldoende vergelijkbaar zijn.
In deze tweede cassatieronde bestrijden de belanghebbenden ’s Hofs oordeel dat de renteaftrek die niet wordt getroffen door fraus legis wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb. De Staatssecretaris stelt - kennelijk voorwaardelijk – incidenteel een cassatiemiddel voor dat erop neerkomt dat de belanghebbenden moeten bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen.
Volgens A-G Wattel stellen de cassatieberoepen de Hoge Raad voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door extern geleend geld (boekhoudkundige-dekkings-parallellie), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen de interne en externe lening door min of meer samenvallende hoofdsommen, rentevoeten, looptijden en voorwaarden (doorgeefluikparallellie), of iets genuanceerd er tussenin.
De A-G heeft moeite het verwijzingsarrest en het Zustervennootschaparrest met elkaar te verenigen. In het Zustervennootschaparrest was de onvoldoende weersproken verklaring van een trader van de bank voldoende als bewijs voor de vereiste parallellie. Die verklaring hield niet meer in dan dat de interne leningen uiteindelijk steeds werden gedekt door extern ingeleende gelden. Het Zustervennootschapsarrest impliceert daardoor dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is als tegenbewijs. Ook in de nu te beoordelen vijf identieke zaken staat processueel vast dat uiteindelijk extern is ingeleend, waarbij volgens de A-G niet ter zake doet dat de(zelfde) verklaring van de(zelfde) trader nu wél weersproken wordt, want de Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest vastgesteld dat de interne leningen stammen uit extern aangetrokken gelden. Toch heeft de Hoge Raad de zaken verwezen om door de feitenrechter te doen onderzoeken of de schuldparallellie voldoende is. Dat impliceert dat méér vereist is dan de ook in casu vast staande boekhoudkundige-dekkingsparallellie.
De makkelijke uitweg is gebruik van cassatietechniek: zolang de feitenrechter er maar blijk van geeft de door de Hoge Raad in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) in zijn beoordeling te hebben betrokken, is elk feitelijk oordeel akkoord behalve als het onbegrijpelijk is.
Gegeven de implicatie van het verwijzingsarrest dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, lijkt het de A-G echter mede vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun dat de Hoge Raad aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking zijn. Uit de parlementaire geschiedenis leidt de A-G af - en het Zustervennootschapsarrest impliceert - dat doorgeefluikparallellie niet vereist is. Dat betekent dat de vereiste parallellie ergens tussen boekhoudkundige-dekking en back to back in ligt. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige volgens de A-G aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financierings-doel extern geld heeft aangetrokken.
Het verwijzingshof heeft volgens A-G Wattel dus terecht nauwkeuriger schuldparallellie geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie en hij is niet te streng geweest, want hij heeft geen doorgeefluikparallellie geëist. Hij heeft de door de wetgever en door de Hoge Raad genoemde criteria nagelopen en te weinig overeenkomsten gevonden. Het in zijn uitspraak besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te (her)financieren, getuigt niet van een verkeerde maatstaf en is ook niet onbegrijpelijk. De principale cassatieberoepen leiden zijns inziens dan ook niet tot cassatie.
De kennelijk voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddelen komen dan niet aan snee.
Conclusie: principale cassatieberoepen ongegrond; voorwaardelijke incidentele cassatie-beroepen buiten behandeling.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 6 december 2018 inzake:
Tweede cassatie
Nrs. Hoge Raad: 18/02329-18/02330, 18/02332-18/02334 |
1. [X1] B.V. |
Nrs. Gerechtshof: BK-17/00466,BK-17/00467 en BK-17/00469 t/m BK-17/00478 Nrs. Hoge Raad eerste ronde: 15/05278, 15/05349, 15/05351-15/05352, 15/05355 |
(18/02329) 2. [X2] B.V. (18/02330) 3. [X3] ) B.V. (18/02332) 4. [X4] B.V. (18/02333) 5. [X5] B.V. (18/02334) |
Derde Kamer A |
tegen |
Vennootschapsbelasting 2008 |
Staatssecretaris van Financiën en vice versa |
1 Overzicht
Dit is een tweede cassatieronde na uw eerdere arrest HR BNB 2017/1621 in deze zaken over grootschalige exploitatie van het Bosalgat door een buitenlandse bank. De resterende geschillen zijn zeer aanzienlijk beperkt ten opzichte van de eerste ronde en het aantal belanghebbenden is geslonken van tien tot vijf. In deze tweede ronde is enkel nog in geschil de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (regeling tegen winstdrainage door renteaftrek), en alleen voor het jaar 2008. Het gaat nog om de vraag hoe te beoordelen of een verdachte interne schuld ‘in feite’ is aangegaan bij een externe financier en daardoor geacht moet worden overwegend zakelijke doelen te dienen.
In de eerste ronde bent u uitgegaan van de volgende feitelijke grondslag:
“2.1. De moedervennootschap van de [A] groep ((…) het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B] A.G. een centrale rol.
[B] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] . [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.
[D] Ltd ( [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.
Het concern is in Nederland actief via - onder meer – [E] B.V. (…), een kleindochtervennootschap van [B] .
In de jaren 2005 tot en met 2008 heeft Holdings, direct dan wel indirect, de aandelen in belanghebbenden verworven. (…).
(…).
Belanghebbenden hebben na hun (in)directe overname door Holdings tot aanzienlijke bedragen leningen opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden zijn door belanghebbenden – uiteindelijk – aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen. (…).
(…).
Belanghebbenden hebben in hun aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de desbetreffende jaren de aan [C] verschuldigde rente, voor zover nodig met een beroep op (…) C-168/01 (…) ((…) het Bosal-arrest) (…), als aftrekbare lasten in aanmerkingen genomen (…).”
In die eerste ronde heeft de Inspecteur voor het Hof Amsterdam subsidiair betoogd dat de door de belanghebbenden in 2008 aan [C] verschuldigde rente niet in aftrek kon komen op grond van het toen geldende art. 10a Wet Vpb.2 Het Hof Amsterdam heeft zich om proces-economische redenen over dat standpunt niet inhoudelijk uitgelaten omdat het niet tot een voor de Inspecteur gunstiger resultaat kon leiden, nu renteaftrek al strandde op fraus legis.3
In de eerste ronde concludeerde ik dat de principale middelen van de belanghebbenden ongegrond waren,4 waardoor renteaftrek al geheel zou worden uitgesloten door de toepassing van fraus legis en ook ik niet toekwam aan toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2008. U achtte de cassatieberoepen van de belanghebbenden echter gegrond voor wat betreft de rente die stond tegenover door hen behaalde winsten ná hun aankoop door het bankconcern, waardoor alsnog het beroep op art. 10a Wet Vpb in 2008 aan de orde kwam. U heeft daarom de gedingen verwezen naar de feitenrechter (HR BNB 2017/1625):
“Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest.”
In het arrest HR BNB 2017/156 waarnaar u verwees (zie 2.6 hieronder) oordeelde u dat als een belastingplichtige aannemelijk maakt dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, zij het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs heeft geleverd ter zake van zowel die schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling. Bij die tegenbewijslevering moet in ieder geval worden gekeken naar looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de intern en externe lening, in onderlinge samenhang.
De zaken van de belanghebbenden zijn vervolgens behandeld door het gerechtshof Den Haag (het verwijzingshof). De partijen hebben overeenstemming bereikt (zie r.o. 5.1.2) over het bedrag van de door hen aan [C] verschuldigde rente waarvan aftrek wordt verhinderd door de toepassing van fraus legis. Daardoor was enkel nog in geschil of de aftrek van het rentedeel dat niet door fraus legis wordt getroffen (de ‘excesrente’), wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb, met name of (on)voldoende ‘parallellie’ bestond tussen leningen van derden aan [C] en leningen van [C] aan de belanghebbenden om de laatsten geslaagd te achten in het door art. 10a Wet Vpb verlangde tegenbewijs.
Naar het oordeel van het verwijzingshof hebben de belanghebbenden tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestond tussen hun schulden aan [C] en de uiteindelijk externe financiering van [C] . Het verwijzingshof heeft onder meer overwogen dat de belanghebbenden, gelet op de aanzienlijke verschillen in kenmerken tussen de interne leningen en de externe financiering, niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de eigenschappen van de beide schuldverhoudingen voldoende vergelijkbaar zijn.
De belanghebbenden hebben tegen dat oordeel opnieuw cassatieberoep ingesteld. Zij stellen allen één middel voor. Zij achten art. 10a(3)(a) Wet Vpb of art. 8:77(1)(b) Awb geschonden door het huns inziens onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordeel dat de renteaftrek die niet door fraus legis wordt getroffen, wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb.
De belanghebbenden achten ‘s Hofs opvatting over de mate van vereiste parallellie tussen interne en externe lening te streng. De door hem gebruikt criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen) zijn volgens de belanghebbenden slechts een hulpmiddel om te beoordelen waar het werkelijk om gaat, nl. of de rechtens jegens een verbonden lichaam aangegane schuld in feite is aangegaan jegens een derde. De belanghebbenden beroepen zich op HR BNB 2017/156 (Zustervennootschapsarrest) over een zustervennootschap van de belanghebbenden, waarin dezelfde parallellievraag aan de orde was en de relevante feiten identiek waren. Het enige verschil was dat de inspecteur in die zaak niet had weersproken de verklaring van een trader van de bank waartoe de belanghebbenden behoren, die erop neerkwam dat de interne lening aan de belanghebbende in die zaak in de boekhouding steeds herleid konden worden tot (vooraf) extern ingeleende gelden. In de nu te beslissen zaken betwist de Inspecteur die verklaring wél, maar dat doet volgens de belanghebbenden niet ter zake omdat vast staat dat de gelden uiteindelijk van derden afkomstig zijn en dat is volgens hen voldoende tegenbewijs.
Volgens de Staatssecretaris blijkt uit het enkele feit dat u de zaken heeft verwezen voor feitelijk onderzoek naar de schuldparallellie dat u een strengere parallellie eist dan de parallellie die reeds vóór verwijzing vaststond en die de belanghebbenden voldoende achten. U heeft het verwijzingshof opgedragen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen te onderzoeken en dat heef dat Hof dan ook terecht gedaan. Nu de belanghebbenden niets hebben aangedragen over deze wezenlijke aspecten, acht de Staatssecretaris ’s Hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven de geconstateerde verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, etc.
De Staatssecretaris stelt – kennelijk voorwaardelijk - incidenteel een cassatiemiddel voor dat erop neerkomt dat de belanghebbenden moeten bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen en dat het verwijzingshof, voor zover hij van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, het recht heeft geschonden .
De cassatieberoepen stellen u voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door extern geleend geld (standpunt belanghebbenden; hierna te noemen: boekhoudkundige-dekkingsparallellie), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen de interne en externe lening, zich uitende in min of meer samenvallende hoofdsommen, looptijden en voorwaarden (standpunt fiscus; hierna te noemen: back to back of doorgeefluikparallellie), of iets genuanceerds er tussenin.
Ik heb moeite uw verwijzingsarrest en het Zustervennootschaparrest met elkaar te verenigen. In het Zustervennootschaparrest was de onvoldoende weersproken verklaring van een trader van de belanghebbenden voldoende als bewijs voor de vereiste parallellie. Die verklaring hield niet meer in dan dat de interne leningen uiteindelijk steeds werden gedekt door extern ingeleende gelden. Het Zustervennootschapsarrest impliceert daardoor dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is als tegenbewijs. Ook in de nu te beoordelen vijf identieke zaken staat processueel vast dat uiteindelijk extern is ingeleend, waarbij niet ter zake doet dat de(zelfde) verklaring van de(zelfde) trader nu wél weersproken wordt, want u heeft in uw verwijzingsarrest zelf vastgesteld dat de interne leningen stammen uit externe leningen (zie r.o. 2.11 in het citaat hierboven: ‘…. daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken …’). Toch heeft u deze zaken verwezen om door de feitenrechter te doen onderzoeken of de schuldparallellie voldoende is. Dat impliceert dus dat méér vereist is dan de ook in casu vast staande boekhoudkundige-dekkingsparallellie die in het Zuster-vennootschapsarrest voldoende was.
De makkelijke uitweg is gebruik van cassatietechniek: zolang de feitenrechter er maar blijk van geeft de door u in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) in zijn beoordeling te hebben betrokken, is elk feitelijk oordeel akkoord behalve als het onbegrijpelijk is.
Gegeven de onontkoombare implicatie van uw verwijzingsarrest dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, lijkt het mij echter mede vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun dat u aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking zijn. Uit de parlementaire geschiedenis leid ik af - en het Zustervennootschapsarrest impliceert - dat doorgeefluikparallellie niet vereist is. Dat betekent dat de vereiste parallellie ergens tussen boekhoudkundige-dekking en back to back in ligt. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige mijns inziens aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financierings-doel extern geld heeft aangetrokken. Nog anders gezegd: de mate van parallellie moet zodanig zijn dat de in 4.3 genoemde wetswijziging van 2018 (afschaffing safe haven bij feitelijke derdenfinanciering) overbodig is. Als de financieringsbehoefte van de belastingplichtige reëel is, gaat het immers per definitie om een zakelijk project dat gefinancierd moet worden.
Het verwijzingshof heeft mijns inziens dus terecht nauwkeuriger schuldparallellie geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie. Hij is mijns inziens niet te streng geweest, want hij heeft geen doorgeefluikparallellie geëist. Hij heeft de door de wetgever en door u genoemde criteria nagelopen en te weinig overeenkomsten gevonden. Uit zijn oordeel volgt mijns inziens dat hij is uitgegaan van de in 1.14 genoemde maatstaf. Het in zijn uitspraak besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te (her)financieren, is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat de principale cassatieberoepen niet tot cassatie leiden.
De kennelijk voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddelen komen dan niet aan snee.
Ik geef u in overweging de principale cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de incidentele cassatieberoepen buiten behandeling te laten.
2 De feiten en de gedingen tot aan de tweede ronde cassatieberoepen
Het verwijzingshof heeft de vijf zaken gezamenlijk op één zitting behandeld maar in afzonderlijke uitspraken gedaan. De volgende feitenvaststelling is in alle uitspraken (op de in r.o. 3.5 genoemde datum na) dezelfde:
“3.1. De moedervennootschap van de [A] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B] A.G. een centrale rol.
[B] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] . [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.
[D] Ltd ( [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.
Het concern is in Nederland actief via - onder meer – [E] B.V. (Holdings), een kleindochtervennootschap van [B] A.G.
Op [datum] heeft Holdings de aandelen in belanghebbende verworven. Belanghebbende was ten tijde van de verkrijging van haar aandelen door Holdings aan te merken als 'winstvennootschap'.
Belanghebbende heeft na haar overname door Holdings een lening opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbende als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] , kort nadat belanghebbende voornoemde lening heeft opgenomen bij [C] .”
Het verwijzingshof heeft in alle uitspraken de volgende schriftelijke verklaring van [G] (een trader van [A]) opgenomen:
“I am a UK based trader with [A] . In that capacity I was responsible for the loans given by [C] (" [C] ") to [X1] B.V., (…) and (…) [Hof: andere vennootschappen behorend tot de [A] groep] (jointly: the "Dutch Companies") in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.
The funds [C] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [A] group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.
The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to (…), and to [X1] B.V. and [X2] B.V (both prepared in August 2008).
(…).
The spreadsheets for the loans to [X1] B.V. and [X2] B.V. show that these loans were wholly funded with two series of notes, one, for a total amount of € 2,000,000,000, issued in April 2008 (of that € 2,000,000,000 part was used for these loans and part for other purposes), the other, for a total amount of € 2,000,000,000 issued in June 2008 and both maturing in April 2011. Prints of the Bloomberg screens of these two bonds are also attached to this statement."
Aan de uitspraken van het verwijzingshof ontleen ik het volgende overzicht van verbanden tussen de schulden van de belanghebbenden aan [C] (de interne leningen) en schulden van [C] aan derden (de externe leningen):
Gegevens interne lening |
Gegevens externe financiering |
Bewijs belanghebbende |
Weerspreking Inspecteur |
|
[X1] B.V. |
(R.o. 3.6.3 Hof uitspraak) |
(R.o. 3.6.4 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.3 en 6.7 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.6 Hof uitspraak) |
[X2] B.V. |
(R.o. 3.6.3 Hof uitspraak) |
(R.o. 3.6.4 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.3 en 6.7 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.6 Hof uitspraak) |
[X3] ) B.V. |
(R.o. 3.6.3 Hof uitspraak) |
Gegevens ontbreken |
(R.o. 6.5 en 6.9 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.7 Hof uitspraak) |
[X4] B.V. |
(R.o. 3.6.3 Hof uitspraak) |
Gegevens ontbreken |
(R.o. 6.5 en 6.9 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.8 Hof uitspraak) Idem. |
[X5] B.V. |
(R.o. 3.6.3 Hof uitspraak) |
Gegevens ontbreken |
(R.o. 6.5 en 6.9 Hof uitspraak) |
(R.o. 6.8 Hof uitspraak) Idem. |
De hogere beroepen in de eerste ronde: het Gerechtshof Amsterdam 6
In de eerste ronde is het Hof Amsterdam niet toegekomen aan het subsidiaire beroep van de Inspecteur op art. 10a Wet Vpb omdat fraus legis de renteaftrek al verhinderde:
“4.4.14. Voor het eerst in hoger beroep heeft de inspecteur zich voor wat betreft de belastingheffing in het jaar 2008 beroepen op toepassing van artikel 10a van de Wet VPB (…). Het Hof begrijpt dat dit standpunt niet alleen betrekking heeft op [HR BNB 2017/156] maar ook op de belastingaanslagen over 2008 van de overige belanghebbenden. Met betrekking tot deze laatstgenoemde vennootschappen laat het Hof uit overwegingen van proceseconomie de juistheid van dit standpunt in het midden, nu het niet tot een voor de inspecteur gunstiger resultaat kan leiden (ook niet wat betreft de boeten (…)).”
De eerste cassatieronde (HR BNB 2017/1627)
In de eerste ronde achtte ik de principale middelen van de belanghebbenden ongegrond,8 waardoor ook ik niet toekwam aan toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2008. U achtte de cassatieberoepen van de belanghebbenden echter deels gegrond waardoor toch de toepassing van art. 10a Wet Vpb aan de orde kwam voor zover renteaftrek niet reeds werd verhinderd door fraus legis. Die door de partijen ‘excesrente’ genoemde rente is de rente die staat tegenover winsten van de belanghebbenden die niet als door hun moeders ‘aangekocht’ kunnen worden beschouwd, dus ‘nieuwe winst’. U overwoog als volgt (curs. PJW):
“3.2.3.6. Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat er bij [D] , een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, behoefte bestaat aan financiering, voor welke financiering [D] afhankelijk is van andere vennootschappen van het concern. [C] heeft bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. [C] heeft de aldus aangetrokken gelden – in tegenstelling tot andere financieringen – niet rechtstreeks aan [D] verstrekt, maar heeft die gelden in de vorm van geldleningen aan belanghebbenden verstrekt. De geleende gelden zijn door belanghebbenden aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen, zodanig dat op de voordelen uit hoofde van die vennootschappen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. De aldus aangewende gelden zijn, kort nadat belanghebbenden voornoemde leningen bij [C] hebben opgenomen, uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] . Voor de geleiding via belanghebbenden is gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, te weten het door belanghebbenden ten laste van hun winst kunnen brengen van de door hen aan [C] verschuldigde rente, en wel zodanig dat feitelijk geen vennootschapsbelasting zou kunnen worden geheven over de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. Belanghebbenden zijn met dit doel door het concern aangekocht.
3.2.3.7. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbenden aan [C] zijn verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. De door belanghebbenden opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren.
3.2.3.8. (…).
3.2.3.9. Dit een en ander heeft tot gevolg dat de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de hiervoor in 3.2.3.7 bedoelde bij ieder van hen aanwezige ‘gekochte’ winst. (…).
3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld, zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.
3.2.3.11. Voorts brengt hetgeen hiervoor in 3.2.3.9 en 3.2.3.10 is overwogen mee dat indien door een belanghebbende fiscale verliezen worden geleden als gevolg van aftrek van de aan [C] verschuldigde rente in een jaar dat is gelegen ná het jaar waarin zij tot het concern ging behoren, die verliezen in zoverre in afwijking van de voor de verrekening van verliezen geldende bepalingen van de Wet Vpb, niet verrekend kunnen worden met de belastbare winst van dat jaar van overdracht, voor zover die kan worden aangemerkt als ‘gekochte’ winst als hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld.
3.2.3.12. Voor zover in het jaar waarin de desbetreffende belastingplichtige tot het concern ging behoren, de aan [C] verschuldigde rente het bedrag van de ‘gekochte’ winst overtreft, heeft voorts het volgende te gelden. Het negatieve saldo van enerzijds het bedrag waarmee de verschuldigde rente die ‘gekochte’ winst overtreft en anderzijds het bedrag van het na het tijdstip van overgang naar het concern behaalde overige – positieve – resultaat, kan worden verrekend met belastbare winsten van de desbetreffende belanghebbende op de wijze waarop een verlies van dat jaar zou kunnen worden verrekend, doch uitsluitend met belastbare winsten van volgende jaren. Het saldo wordt door de inspecteur vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking met overeenkomstige toepassing van artikel 20b Wet Vpb als ware het een verlies.
3.2.3.13. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet indien de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald vóór het moment waarop zij tot het concern gingen behoren, is dat oordeel, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.9 is overwogen, juist. In zoverre faalt het derde onderdeel van het eerste middel.
3.2.3.14. (…).
3.2.3.15. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.10 is overwogen, slaagt het derde onderdeel van het eerste middel, evenals het vierde middel, voor zover daarin wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien de rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald ná het moment waarop zij tot het concern gingen behoren. (…).
b. Artikel 10a Wet Vpb
3.2.3.16. Voor het hiervoor in 3.2.3.10 bedoelde deel van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente (het meerdere) is nog het volgende van belang. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair betoogd dat de aan [C] verschuldigde rente bij de winstberekening niet in aftrek kan worden gebracht op de grond dat (wat betreft de jaren 2005 tot en met 2007) daarmee in strijd zou worden gekomen met doel en strekking van het in die jaren geldende artikel 10a Wet Vpb, onderscheidenlijk (wat betreft 2008) wegens strijd met artikel 10a Wet Vpb.
Voor de jaren 2005 t/m 2007 heeft u het beroep van de Inspecteur op fraus legis ter zake van art. 10a Wet Vpb verworpen, maar voor zijn beroep voor 2008 op art. 10a Wet Vpb moesten feiten onderzocht worden. U heeft de gedingen verwezen naar het Hof Den Haag met de volgende opdracht:
“Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest.”
In het door u in de verwijzingsopdracht genoemde arrest met kenmerk 16/03669 (HR BNB 2017/1569) overwoog u:
“2.4.4. Indien een schuld (…) binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. (…).
2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.
2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.
2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6 [PJW: zie onderdeel 4.5 en 4.6 van deze conclusie]. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).
Hetgeen hiervoor in 2.4.5.1 tot en met 2.4.5.3 is overwogen, wordt niet anders doordat artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet, bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2008, Stb. 2007, 563, met ingang van 1 januari 2008 is gewijzigd. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan betrof die wijziging een beperkte aanpassing waarmee de wetgever een onjuiste inschatting zijnerzijds wilde rechtzetten met betrekking tot de gevolgen van de tot dan toe bestaande mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op grond van artikel 10a, lid 3, letter b, van de Wet. De wetgever wilde hiermee de door hem reëel geachte kans op aanzienlijke budgettaire schade beperken (zie Kamerstukken II 2007/08, 31 206, nr. 7, blz. 8 en 12). Deze wijziging beperkt niet de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren op de voet van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. De mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs die zijn voorzien in de letters a en b van artikel 10a van de Wet zijn, zoals blijkt uit het gebruik van het daartussen geplaatste woord “of”, bedoeld als alternatieve, los van elkaar staande mogelijkheden.””
Het verwijzingshof (Den Haag) 10
Het verwijzingshof heeft in alle vijf geschillen na verwijzing geoordeeld dat de door de belanghebbenden verschuldigde excesrente door de werking van art. 10a Wet Vpb niet in aftrek komt. Hij heeft overwogen dat volgens het in 2.6 geciteerde arrest HR BNB 2017/156: (i) bij de vraag naar de parallellie tussen de schulden van de belanghebbenden aan [C] (interne leningen) en de derdenschulden van [C] (externe leningen) in ieder geval beoordeeld moeten worden: looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen, in onderlinge samenhang en (ii) de stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door de inspecteur - de bewijslast op de belanghebbenden rust. Het verwijzingshof achtte de belanghebbenden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet geslaagd in het leveren van het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs, met name niet van voldoende parallellie van interne en externe financiering:11
“6.5. De Inspecteur weerspreekt in de eerste plaats dat de door [C] aan belanghebbende geleende gelden door [C] zijn aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. Naar het oordeel van het Hof staat gelet op de uitgangspunten in cassatie vast dat extern is ingeleend, zodat dit standpunt van de Inspecteur faalt. Ook voor zover de Inspecteur in dit verband heeft gesteld dat weliswaar externe leningen zijn aangetrokken om te voorzien in de financieringsbehoefte van [D] maar dat er geen causaal verband bestaat tussen die externe leningen en de interne lening aan belanghebbende, volgt het Hof hem daarin niet. Na verwijzing moet ervan uit worden gegaan dat wat betreft de tussengelegen stap in de financieringsstructuur (het doorlenen aan belanghebbende) sprake is van een causaal verband. Vaststaat dat belanghebbende een lening heeft opgenomen bij [C] en dat [C] daartoe bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken (zie 3.6.1; zie bovendien r.o. 2.11 en 3.2.3.6 van het verwijzingsarrest). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog gesteld dat het voor een bank ongebruikelijk is om gelden in te lenen en vervolgens pas maanden later door te lenen. Dienaangaande geldt - gelet op het voorgaande: ten overvloede - dat belanghebbende deze stelling over wat gebruikelijk is bij banken heeft weersproken, zodat het is gebleven bij een niet nader onderbouwde (blote) stelling van de Inspecteur.
De Inspecteur weerspreekt voorts dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld van belanghebbende (de interne lening) en de derde schulden (de externe financiering), omdat het tijdstip van aangaan, de looptijd en de rente van de verbonden schuld van belanghebbende en de derde schulden in grote mate van elkaar afwijken. Meer in het bijzonder heeft de Inspecteur erop gewezen dat:12
- de externe financiering maanden eerder is opgenomen dan de interne lening is verstrekt;
- de externe financiering langer doorliep dan de interne lening; en
- slechts een deel van de externe financiering is doorgeleend aan belanghebbende.
Belanghebbende heeft dienaangaande aangevoerd (in haar nader stuk) dat de belangrijkste voorwaarden (datum van opname, aflossingsschema, hoofdsom, rentepercentage) van de externe leningen niet identiek zijn aan die van de interne lening. Zij heeft de door de Inspecteur geconstateerde verschillen niet weersproken, maar is van mening dat deze verschillen niet in de weg staan aan een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling indien buiten twijfel is dat het intern geleende geld causaal (historisch) afkomstig is van derden. Belanghebbende verwijst ter ondersteuning van haar standpunt naar het arrest BNB 2017/156, aangezien in die zaak soortgelijke verschillen tussen de externe lening(en) en de interne lening aan [H] aan de orde waren, en in cassatie overeind is gebleven het oordeel van het Gerechtshof Amsterdam dat het bepaalde in artikel 10a Wet Vpb niet in de weg staat aan de aftrekbaarheid van de door [H] verschuldigde rente.
Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld aan [C] en de uiteindelijke externe financiering daarvan. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof laten weten dat de achterliggende gegevens bij de verklaring van [G] niet in detail kunnen worden gereproduceerd, maar dat slechts een aantal gegevens globaal kon worden achterhaald. Slechts in zeer algemene zin heeft zij in haar nader stuk ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen van [C] aan belanghebbende en de onder 2.6 vermelde vennootschappen van de [A] verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt; (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren; (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren; (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen; en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbende heeft, mede gelet op de in rechte vaststaande, aanzienlijke verschillen tussen de onderhavige interne lening en de externe financiering daarvan (zie 3.6.3 en 3.6.4), niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de beide schulden voldoende vergelijkbaar zijn.
(….).
Naar volgt uit het arrest BNB 2017/156 moeten bij de beoordeling van de vraag of voldoende parallellie bestaat tussen de interne en de externe lening, in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen in onderlinge samenhang worden beoordeeld. De omstandigheid dat de interne lening uiteindelijk is gefinancierd met van derden afkomstige gelden, is dus niet reeds beslissend. Daarenboven is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn. Zoals hiervoor reeds is overwogen, rust op de belastingplichtige de stelplicht en, bij gemotiveerde betwisting, de bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden die kunnen meebrengen dat hiervan sprake is, hetgeen in het onderhavige geval niet aannemelijk is geworden. Voorts verdient in dit verband opmerking dat indien de door belanghebbende verdedigde opvatting juist zou zijn, de Hoge Raad de onderhavige zaak wat betreft, kort gezegd, de artikel 10a Wet Vpb-kwestie niet had hoeven verwijzen. Reeds uit de uitgangspunten in cassatie volgt dat het intern geleende geld afkomstig is van derden.”
Dat in de nagenoeg identieke zaak HR BNB 2017/156 (Zustervennootschap) de rente wel in aftrek is toegelaten, staat volgens het verwijzingshof aan zijn oordeel niet in de weg omdat in die zaak de inspecteur de verklaring van de trader niet had betwist en hij dat in de zaken van de belanghebbenden wel heeft gedaan.
Ik ga niet in op ’s Hofs afwijzing van het beroep van de belanghebbenden op het vertrouwensbeginsel (op de in het Besluit van de Staatssecretaris van 23 december 2005 (nr. CPP2005/2662M) genoemde criteria voor schuldparallellie) omdat die afwijzing in cassatie niet wordt bestreden en beleidsregels ondanks publicatie geen ‘recht’ zijn in de zin van art. 25 Rv., terwijl art. 8:69 Awb niet van toepassing is op de cassatieprocedure voor de belastingkamer (zie art. 29 AWR). Ik neem die beleidsregels hieronder volledigheidshalve wel op.
Buitenhek heeft de uitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2018/1397:
“(…). Aldus volgt een hernieuwde beoordeling van de parallelliteit, waarbij Hof Den Haag tot een ander, feitelijk getint oordeel komt [dan Hof Amsterdam 9 juni 2016, 13/00794,
; PJW]. Dat Hof Den Haag tot een ander oordeel komt, is in zekere zin te begrijpen bij een hernieuwde beoordeling van het volledige feitencomplex. Hoewel uit de betreffende verklaring van de UK Trader en de vaststaande feiten in voldoende mate blijkt dat sprake is van een ‘causaal verband’ tussen de interne en de externe leningen, geeft het hof aan dat ‘parallelliteit’ weliswaar een causaal verband vereist, maar tevens meeromvattend is. Dit lijkt me zonder meer een juist uitgangspunt, mede omdat, zoals het hof zelf ook terecht aangeeft, de Hoge Raad deze kwestie anders niet had hoeven verwijzen voor nadere beoordeling van parallelliteit. Voor de beoordeling van parallelliteit valt het hof terug op de omstandigheden zoals deze door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2017 zijn opgenomen, en die omvatten looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de lening. Omdat is komen vast te staan dat op deze relevante punten sprake is van verschillen tussen de interne en de externe lening, komt het hof tot het begrijpelijke oordeel dat ondanks het geconstateerde causale verband niet aan de voorwaarde van parallelliteit is voldaan.”Van Lindonk annoteerde in NLFiscaal 2018/1012 (ik laat voetnoten weg):
“Verband en parallelliteit
(….). In het onderhavige geval had de Inspecteur in de oorspronkelijke procedure de inhoud van die verklaring [van [G] ; PJW] wel gemotiveerd betwist, waardoor de parallelle externe financiering juist niet zonder meer vaststond en belanghebbende dit dus nog aannemelijk diende te maken. Voor de invulling van deze toets verwijst Hof Den Haag allereerst naar hetgeen de Hoge Raad hieromtrent heeft geoordeeld in het eerdergenoemde arrest van 21 april 2017. De Hoge Raad overwoog:
[zie r.o. 2.4.5.3, geciteerd in 2.5 hierboven; PJW]
In het arrest van 8 juli 2016 [bedoeld is HR BNB 2016/197; PJW] spreekt de Hoge Raad in dit kader van de ‘feitelijke financier’. Wat mij betreft zou uit deze bewoordingen kunnen worden afgeleid dat aan de hand van de genoemde omstandigheden zou moeten worden beoordeeld of er een direct verband bestaat tussen de interne en de externe lening op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de feitelijke financier een ander is dan de directe crediteur. Ik lees hier niet zonder meer in dat in dat kader sprake dient te zijn van volledige parallelliteit tussen de interne en de externe financiering in die zin dat alle voorwaarden parallel zijn. Ook het Hof lijkt hiervan uit te gaan door te overwegen dat is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn.
Gewekt vertrouwen
In relatie tot het beroep van de belanghebbende op het vertrouwensbeginsel, gaat het Hof op basis van onderdeel 2.1.2 van het besluit van 23 december 2005, CPP2005/2662M, echter uit van parallelliteit. In dit besluit werd destijds ten aanzien van de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 de beleidsregel geformuleerd, dat als de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon uiteindelijk extern is gefinancierd, voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, zolang parallelliteit aanwezig was. Het Hof onderschrijft dit standpunt, waarmee parallelliteit een vereiste – en niet slechts een hulpmiddel – is, om vast te stellen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde. Een opmerkelijk oordeel, dit te meer nu uit onderdeel 4.2.2 van het opvolgende besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M uitdrukkelijk volgt dat voor het bestaan van een voldoende verband tussen een interne en een externe financiering parallelliteit als een aanwijzing en dus niet als voorwaarde heeft te gelden. Weliswaar dateert dit laatste besluit van na het jaar waarover wordt geprocedeerd, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat nieuwe beleidsregels onmiddellijke werking hebben, ook voor voorafgaande jaren, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.
Doorgeefluik
Indien volledige parallelliteit inderdaad een voorwaarde zou zijn, dringt zich een vergelijking op met het tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst omschreven begrip ‘doorgeefluik’. Een vennootschap fungeert, aldus de memorie van antwoord, als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Indien dit inderdaad de uitleg zou moeten zijn, zou dit wel direct in tegenspraak zijn met hetgeen de staatssecretaris in voornoemd besluit van 25 maart 2013 als beleid heeft neergelegd in onderdeel 4.3.4 ten aanzien van de feitelijke financier voor de beoordeling van de compenserende heffing. De staatssecretaris geeft daarin te kennen dat als de directe ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk is verschuldigd, de beoordeling van de compenserende heffing plaatsvindt bij de volgende schakel:
‘Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.’
Zoals hiervoor uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 volgt, is de toets wie de feitelijke financier is bij een parallelle externe financiering dezelfde als de toets wie de feitelijke financier is bij de toepassing van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969. Kortom, als het Hof hier inderdaad bedoelt dat volledige parallelliteit een voorwaarde is voor de bepaling van de feitelijke financier bij een uiteindelijke externe financiering, zou dat ook hebben te gelden voor de feitelijke financier bij de compenserende heffing. Dit zou dan wel weer in overeenstemming zijn met de uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst inzake de compenserende heffing, op grond waarvan niet werd vereist dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt indien tegenover de rentebaten rentelasten staan, tenzij de directe crediteur fungeerde als doorgeefluik. Alleen in dat laatste geval moest de compenserende heffing wel in een volgende schakel worden beoordeeld.
Vooralsnog houd ik het erop dat dit niet in overeenstemming is met de overwegingen van de Hoge Raad en dat voor de toets wie de feitelijke financier is een direct verband voldoende is. Overigens zou ik menen dat daarvan in casu, gelet op de verschillen tussen de interne en de externe leningen, geen sprake is en dat het enkele feit dat de leningen uiteindelijk extern zijn gefinancierd daarvoor ook zeker niet voldoende is. Anders had, zoals het Hof terecht opmerkt, de Hoge Raad inderdaad niet hoeven te verwijzen.”
3 De tweede ronde cassatieberoepen
De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig opnieuw cassatieberoepen ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich daartegen op 7 september 2018 schriftelijk verweerd en daarbij - kennelijk voorwaardelijk - incidentele cassatieberoepen ingesteld. De belanghebbenden hebben op 4 oktober 2018 gerepliceerd in de principale beroepen en zich verweerd tegen de incidentele beroepen. De Staatssecretaris heeft op 2 november 2018 in alle zaken bij één geschrift zowel gedupliceerd in de principale cassatieberoepen als gerepliceerd op het verweer van de belanghebbenden in de incidentele cassatieberoepen. De belanghebbenden hebben niet gedupliceerd in de incidentele beroepen.
De principale cassatieberoepen van de belanghebbenden
De belanghebbenden stellen één cassatiemiddel voor. Zij achten art. 10a(3)(a) Wet Vpb of art. 8:77(1)(b) Awb geschonden. Onjuist of onvoldoende gemotiveerd is ’s Hofs oordeel dat de renteaftrek die niet door fraus legis wordt getroffen wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb. Dit oordeel staat haaks op dat van het Hof Amsterdam in de identieke zaak HR BNB 2017/156 over een zustervennootschap van de belanghebbenden. In die zaak was dezelfde parallellievraag aan de orde en waren de relevante feiten identiek. De belanghebbenden wijzen erop dat de stellingen van de Inspecteur na verwijzing (dat de intern geleende gelden niet extern geleend zouden zijn, subsidiair dat geen causaal verband zou bestaan tussen de externe leningen en de interne leningen) door het Hof zijn verworpen en dat daarmee vaststaat dat dat causale verband bestaat. De belanghebbenden achten ‘s Hofs opvatting over de mate van vereiste parallellie tussen de intern en externe leningen te streng. Zij menen dat de door het Hof beslissend geachte (on)vergelijkbaarheid in looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan slechts een hulpmiddel is om te beoordelen waar het werkelijk om gaat, nl. of de rechtens jegens een verbonden lichaam aangegane schuld in feite is aangegaan jegens een derde. Dat het belang van ‘leningkenmerkenparallellie’ niet moet worden overschat, kan worden opgemaakt uit de voorzichtige formulering in r.o. 2.4.5.3 van HR BNB 2017/156 (zustervennootschap) en r.o. 2.7.3 van HR BNB 2016/19713 (Italiaanse beursvennootschap): bij de beoordeling of de parallellie voldoende is, moeten ‘in ieder geval’ worden bezien looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen. Hier staat niet dat op die punten parallellie moet bestaan om een de facto derdenlening te kunnen aannemen, maar slechts dat op die omstandigheden acht moet worden geslagen. De belanghebbenden achten het in overeenstemming met de ratio van art. 10a Wet Vpb om niet te veel belang te hechten aan strakke parallellie tussen interne en externe lening, nu de wetgever met art. 10a Wet Vpb beoogde aan te sluiten bij de materiële werkelijkheid.
De belanghebbenden achten bovendien de mate van vergelijkbaarheid van leningsvoorwaarden eenvoudig manipuleerbaar en van weinig betekenis voor de economische realiteit. Zou die vergelijkbaarheid beslissend zijn, dan zouden belastingplichtigen schuldparallellie naar wens aan en uit kunnen zetten door voorwaarden te wijzigen. Ook de belanghebbenden hadden makkelijk de looptijden en andere voorwaarden van de interne leningen gelijk kunnen laten lopen met die van de externe leningen, zonder effect op de economische werkelijkheid. Het verwijzingshof heeft dus een ondeugdelijk criterium gebruikt.
Ook de Staatssecretaris stelt bij verweer vast dat uw verwijzingsarrest en de door het verwijzingshof vastgestelde feiten impliceren dat ervan uit moet worden gegaan dat de interne leningen aan de belanghebbenden gedekt worden door in de markt bij derden geleende gelden. Hij meent dat dat enkele verband voor u echter onvoldoende was, want u verwees de zaak. Het van derden geleende geld kan volgens de Staatssecretaris ook voor andere doeleinden zijn gebruikt, want de externe opnames door [C] en de externe bestemmingen van de gelden door [D] bestonden ook al voordat de belanghebbenden door het concern werden gekocht; de geldstroom is slechts om fiscale redenen boekhoudkundig omgeleid langs de belanghebbenden. Aldus bestaat wel een causaal verband met externe financiering, maar slechts een afgeleid en niet het vereiste historisch-causale directe verband, aldus de Staatssecretaris. Dat de gelden al voor andere doeleinden waren gebruikt, volgt ook daaruit dat de tijdstippen van aangaan en aflossen van de interne en externe leningen uit elkaar liggen en de looptijden niet overeenkomen, zoals de belanghebbende ook erkent. De bedragen en looptijden van de leningen aan de belanghebbenden zijn min of meer afgestemd op de renteaftrek benodigd om hun winsten te compenseren. Hun tijdelijk gecreëerde schuld aan [C] liep bij hen volgens de Staatssecretaris niet over de kas (geen daadwerkelijke geldstroom) en hij acht zeer wel mogelijk dat alleen boekhoudkundig met bestaande vorderingen en schulden is geschoven binnen concernverband. Gegeven deze door de Inspecteur voor het Hof betrokken positie, moesten de belanghebbenden bewijzen dat de geboekte leningen aansloten bij de daadwerkelijke geldstromen. Zij hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat [C] de door haar extern geleende gelden niet meteen met een marge heeft doorgeleend naar de externe markt, maar hen eerst enkele maanden op haar bankrekening heeft laten staan en vervolgens heeft uitgeleend aan de belanghebbenden.
Volgens de Staatssecretaris heeft het verwijzingshof uw verwijzingsopdracht correct uitgelegd (nl. onderzoeken of het extern geleende geld daadwerkelijk voor de interne lening is gebruikt) en heeft het zijn onderzoek gebaseerd op een juiste rechtsopvatting. De belanghebbenden hebben het vereiste tegenbewijs niet geleverd met de algemene stelling dat, nu [C] met vreemd vermogen is gefinancierd, het dus niet anders kan dan dat de interne schulden met vreemd vermogen zijn gefinancierd. De belanghebbenden gaan te ver met hun opvatting dat parallellie slechts een hulpmiddel is om feitelijke verschuldigdheid aan een derde te beoordelen. U heeft immers bepaald dat in ieder geval beoordeeld moeten worden looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen en wel in onderlinge samenhang. Dat gaat volgens de Staatssecretaris duidelijk verder dan een hulpmiddel omdat het wezenlijke aspecten zijn voor de vaststelling van uiteindelijke derden-financiering. Het Hof heeft terecht deze aspecten beoordeeld. Nu de belanghebbenden niets hebben aangedragen over deze wezenlijke aspecten, acht de Staatssecretaris ’s Hofs oordeel dat zij niet aan hun bewijslast hebben voldaan niet onbegrijpelijk, gegeven de geconstateerde verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, etc.
Bij repliek stellen de belanghebbenden dat het erom gaat of looptijd, aanvangs- en aflossingstijdstip, etc. slechts bewijsmiddelen zijn bij de beoordeling van feitelijke verschuldigdheid aan een derde (standpunt belanghebbenden), dan wel of vergelijkbaarheid van die aspecten bewezen moet worden om feitelijke verschuldigdheid aan een derde te constateren (standpunt fiscus). Is overeenstemming van looptijden etc. een vereiste, dan moet renteaftrek worden geweigerd, want er bestonden inderdaad verschillen in kenmerken tussen de interne en externe leningen. Zijn daarentegen de looptijd etc. slechts hulpmiddelen en is het causaal-historische verband uiteindelijk bepalend, dan is de rente aftrekbaar omdat het verwijzingshof het bestaan van zo’n verband heeft vastgesteld. Dat u de zaak heeft verwezen hoewel al vaststond dat [C] uiteindelijk in de markt had ingeleend van derden, impliceert volgens hen niet dat een nauwer dan historisch-causaal verband vereist is, nu verwezen moest worden om vast te stellen welk rentebedrag door fraus legis werd getroffen en ook overigens de cassatierechter de zaak niet kon afdoen. Zij wijzen ten slotte nogmaals op uw arrest in de voor hun zustervennootschap gunstig afgelopen zaak HR BNB 2017/156 ( [H] ).
Bij dupliek wijst de Staatssecretaris erop dat de belanghebbenden bij het Hof hebben afgezien van beroep op de dubbele zakelijkheidstoets omdat niet (meer) in geschil is dat de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling niet overwegend zakelijk waren, zodat vaststaat dat fiscale motieven ten grondslag lagen aan de schulden. Hij benadrukt dat het geschil na verwijzing is beperkt tot de vraag of de belanghebbenden hebben bewezen dat hun schulden feitelijk zijn aangegaan bij een derde, waarbij in ieder geval beoordeeld moest worden of looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen van derden aan [C] aansluiten bij de leningen die de belanghebbenden zijn aangegaan. Die toets is stringenter dan de toets of [C] op haar beurt extern heeft ingeleend. Hij herhaalt dat (de Inspecteur steeds gesteld heeft dat) de extern ingeleende gelden door [C] al voor andere doeleinden waren geleend en slechts voor tax planning doeleinden achteraf boekhoudkundig langs de belanghebbenden zijn geleid. Een geconstrueerd boekhoudkundig verband acht hij niet voldoende.
Het (voorwaardelijke) incidentele beroep van de Staatssecretaris
De Staatssecretaris verzoekt u om het in 3.4 van deze conclusie vermelde zo nodig, voor zover het Hof is uitgegaan van een andere opvatting, als incidenteel cassatieberoep te beschouwen. Zijns inziens moeten de belanghebbenden bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen. Bij ontbreken van parallellie rijst immers de vraag wat er precies met de gelden is gebeurd in de perioden waarin zij niet zijn gebruikt voor de financiering van de litigieuze interne leningen. Als het Hof ervan uitgegaan is dat dit anders is, is het volgens hem uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Ik neem aan dat dit incidentele middel alleen wordt voorgesteld voor het geval het cassatieberoep van de belanghebbenden doel treft.
Bij verweer betogen de belanghebbenden dat het incidentele beroep faalt omdat geen van de door de Staatssecretaris gestelde feiten over omleiding van bestaande geldstromen bij de feitenrechter is komen vast te staan. Zij stellen met name dat (i) de door [C] ingeleende gelden niet meteen zijn uitgeleend aan [D] en dat er geen bestaande financieringen zijn omgeleid langs de belanghebbenden; (ii) [D] geen bank is en geen kredieten aan derden pleegt te verstrekken; en (iii) bij de geldverstrekking door [C] aan de belanghebbenden wel degelijk daadwerkelijk betalingen hebben plaatsgevonden.
De repliek van de Staatssecretaris is gelijk aan zijn dupliek in het principale beroep (zie 3.7).
De cassatieberoepen stellen u voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door (op elk moment) voldoende extern geleend geld (boekhoudkundige-dekkingsparallellie; standpunt belanghebbenden), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen interne en externe lening door min of meer samenvallende hoofdsommen, looptijden en voorwaarden (back to back; doorgeefluikparallellie; standpunt fiscus), of iets genuanceerds er tussenin? Ik denk dat de praktijk hoopt op een van de twee ongenuanceerde antwoorden, maar ik vrees dat het iets genuanceerds er tussenin gaat worden.
Vanuit een ander perspectief is de te beantwoorden vraag hoeveel vrijheid de feitenrechter heeft: kan hij elk begrijpelijk parallellie-oordeel vellen als hij er maar blijk van geeft aandacht te hebben geschonken aan de door u uit de parlementaire geschiedenis overgenomen kenmerken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de interne en externe leningen? Zo ja, dan kunnen tegengestelde uitkomsten in identieke gevallen optreden, zelfs (anders dan in casu) bij afwezigheid van verschillen tussen die gevallen in partijstellingnamen, betwisting of bewijslevering.
In beide perspectieven rijst de vraag naar de betekenis van het niet door u maar in de parlementaire geschiedenis wel genoemde aspect debiteurenrisico, dat in de parlementaire geschiedenis zelfs het hoofdcriterium lijkt; de andere aspecten leken voor de medewetgever – zoals de belanghebbende ook betoogt – hulpcriteria voor de beantwoording van de vraag wie het debiteurenrisico loopt (zie de in 4.5 geciteerde MvT):
“Deze omstandigheden kunnen in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leiden dat de aan het crediteurschap verbonden risico's in feite niet worden gedragen door de niet-verbonden schuldeiser, maar door een met de schuldenaar verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon.”
De Staatssecretaris gaat er in casu echter impliciet maar onmiskenbaar van uit dat het gaat om de geldgever (de – werkelijke – girale geldstroom moet kloppen) en niet om de risicodrager. Ook de belanghebbenden gaan ervan uit dat het om de geldgever en niet om de risicodrager gaat, zij het dat volgens hen een vager geldstromenverband dan door het Hof (en de Staatssecretaris) geëist al voldoende is.