Rechtbank Amsterdam, 10-07-2024, ECLI:NL:RBAMS:2024:3987, C/13/692040 / HA ZA 20-1079

FNV en CNV zijn vakbonden. Zij hebben onder meer de CAO voor uitzendkrachten afgesloten.

Temper exploiteert sinds 1 januari 2016 het online platform Temper (hierna: het platform). Het platform is een digitale plaats waar vraag naar, en aanbod van, werk samenkomt. Op het platform kunnen werkers en opdrachtgevers overeenkomsten sluiten over uit te voeren werkzaamheden.

[gevoegde partijen] zijn drie individuele werkers die werkzaamheden hebben verricht via het platform.

De werking van het platform is als volgt.

Werkers kunnen een account aanmaken op het platform. Daartoe dienen zij een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten.

Een werker dient een legitimatiebewijs te uploaden. Dit bewijs wordt door Temper geverifieerd.

Met uitzondering van de eerste klus – de zogenoemde trial – dienen werkers om zich voor een klus te kunnen aanmelden te beschikken over een btw-nummer. Als een werker hier nog niet over beschikt, dient hij dit aan te vragen bij de Belastingdienst. Op het platform wordt uitgelegd hoe dit werkt. Via een link op het platform kan een aanvraag voor een btw-nummer worden ingediend.

Als een werker een btw-nummer aan zijn account toevoegt, verifieert Temper automatisch de juistheid van deze gegevens. Pas daarna kan het account van de werker worden gebruikt. In sommige gevallen vereist Temper dat de werker zich inschrijft in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK). In dat geval wordt, totdat de werker over de inschrijving beschikt, het profiel van de werker geblokkeerd.

Een werker kan zijn profiel bewerken en daarop werkervaring en vaardigheden toevoegen.

Een werker kan via het platform een aansprakelijkheidsverzekering afsluiten. Sinds 15 april 2022 zijn alle werkers automatisch en kosteloos verzekerd tegen arbeidsongeschiktheid, aansprakelijkheid en ongevallen als onderdeel van het programma FreeSecurity van Temper. De uitkering onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering is 70% tot 90% van het gemiddelde inkomen over de drie voorafgaande maanden. Het percentage is ervan afhankelijk of de werker lid is van de Stichting Vrij Platformwerk.

Ook opdrachtgevers kunnen een account aanmaken op het platform. Net als werkers dienen zij daarvoor een gebruikersovereenkomst met Temper te sluiten. Een opdrachtgever kan vervolgens via zijn account klussen aanbieden. Daarbij selecteert de opdrachtgever een datum, de start- en eindtijden en of deze flexibel zijn, de functie, de vereiste vaardigheden en eventuele kledingvoorschriften. Ook kan de opdrachtgever aangeven wat er in de aanvullende briefing komt te staan (bijv. een omschrijving van de klus en andere praktische informatie). Daarna vult de opdrachtgever een uurtarief in. Op het platform vermeldt Temper minimumtarieven per job category (zie hierna). Opdrachtgevers kunnen niet onder dit minimumtarief klussen aanbieden. Het platform laat automatisch zien wat vergelijkbare opdrachtgevers voor vergelijkbare klussen vragen, maar daar hoeven opdrachtgevers zich niet aan te houden. De opdrachtgever selecteert ook een annuleringstermijn, dat wil zeggen een bepaalde termijn voor aanvang van de opdracht waarbinnen annuleren door de werker niet meer mogelijk is. De opdrachtgever heeft daarbij de keuze tussen ‘extra streng’ (168 uur), ‘streng’ (72 uur), ‘standaard’ (48 uur) of ‘flexibel’ (24 uur).

De op het platform aangeboden job categories zijn: Barista, Bartending, Bediening, Bezorging, Bezorging – Horeca, Catering, Corona Hulp, Garderobe, Gebruikersonderzoek, Heftruck, Hosting – Hospitality, Hosting – Retail, Housekeeping, Hu1pkok, Klantenservice, Magazijnmedewerker, Orderpicker, Productpromotie, Roomservice, Schoonmaak, Sitecrew – Hospitality, Sitecrew – Retail, Straatverkoper, Training, Verhuizer, Verkoper, Vrijwilligerswerk, Zelfstandig werkend kok.

Opdrachtgevers hebben de mogelijkheid om een zogenoemde flexpool aan te maken en werkers daarvoor uit te nodigen. De opdrachtgever kan vervolgens bij het aanbieden van een klus ervoor kiezen dat werkers uit zijn flexpool automatisch worden aangenomen wanneer zij op de klus reageren. Aanvankelijk konden werkers van een onbeperkt aantal flexpools deel uitmaken. Inmiddels is dit aantal beperkt tot acht.

Werkers kunnen zich voor een klus aanmelden als zij de daarvoor vereiste vaardigheden hebben aangevinkt. Zij hebben daarbij de mogelijkheid om
in reactie op het aangeboden uurtarief een onderhandelvoorstel te doen door een hoger uurtarief te vragen.

Wanneer werkers zich voor een klus hebben aangemeld, krijgt de opdrachtgever een overzicht te zien van de aanmelding(en). Daar wordt de profielfoto, de naam, de beoordeling, het opkomstpercentage en het percentage dat de werker op tijd is gekomen weergegeven. Ook kan de opdrachtgever zien of de werker vaker voor hem heeft gewerkt en of de werker in zijn flexpool zit.

De opdrachtgever kiest welke van de aangemelde werkers hij de klus laat uitvoeren. Indien een werker wordt gekozen, vervallen de overlappende klussen waarvoor de werker zich heeft aangemeld automatisch. Wanneer tussen twee klussen meer dan 59 minuten zit, blijven beide aanmeldingen daarentegen open staan.

Temper stelt op haar website een model-opdrachtovereenkomst ter beschikking die door de Belastingdienst is goedgekeurd (hierna: de opdrachtovereenkomst). In deze opdrachtovereenkomst is onder meer een zogenoemde vervangingsclausule opgenomen, die bepaalt dat het werkers vrijstaat zich door een andere werker te laten vervangen. Opdrachtgever en werker kunnen gebruik maken van deze overeenkomst, maar kunnen er ook voor kiezen op andere wijze een overeenkomst te sluiten.

Betalingen van de opdrachtgevers voor de klussen verlopen automatisch via factoringmaatschappij Finqle. In de gebruikersovereenkomsten staat hierover dat de vorderingen van de werkers op de opdrachtgevers tot betaling van de door hen verrichte werkzaamheden aan Finqle worden verkocht. De betaling gaat als volgt.

Na de klus moet de werker op het platform binnen 7 dagen de gewerkte uren doorgeven aan de opdrachtgever via de zogenoemde check-out. Laat de werker dit na binnen deze termijn, dan krijgt de werker automatisch een no show-registratie. Bij de check-out heeft de werker in beginsel de mogelijkheid om te kiezen voor twee opties, namelijk:

1. wachten op betaling door de opdrachtgever. Bij deze optie krijgt de werker, zodra de opdrachtgever aan Finqle heeft betaald, binnen één werkdag betaald door Finqle;

2. directe betaling met afkoop van het debiteurenrisico: bij deze optie neemt Finqle het debiteurenrisico voor haar rekening in ruil voor 2,9% van het uit te betalen bedrag. Finqle betaalt daarbij aan de werker binnen drie werkdagen na goedkeuring van de check-out door de opdrachtgever, ongeacht of de opdrachtgever het geld al heeft betaald aan Finqle.

Optie ii is niet altijd beschikbaar. De achtergrond daarvan is dat de opdrachtgever bij Finqle een ‘krediet’ heeft. Indien de opdrachtgever een hoger bedrag heeft aan openstaande facturen dan dit ‘krediet’, biedt Finqle optie ii niet meer aan totdat de kredietstatus van de opdrachtgever is hersteld.

De opdrachtgever kan de check-out van de werker accepteren of een tegenvoorstel doen.

Als de opdrachtgever akkoord gaat met de check-out, genereert het platform automatisch een factuur van de werker aan de opdrachtgever op basis van de door de werker en opdrachtgever opgegeven prijs en uren. Ook genereert het platform automatisch een factuur van Temper zelf aan de opdrachtgever die ziet op de gebruikersvergoeding van aanvankelijk € 3,- en tegenwoordig € 3,90 per uur dat de klus geduurd heeft voor het gebruik van de software en acquisitie. Tot april 2019 bracht Temper daarnaast € 1,- per gewerkt uur in rekening bij de werkers als gebruikskosten voor het gebruik van het platform. Het platform stuurt de facturen iedere dinsdag en vrijdag automatisch aan de opdrachtgevers. De betalingen verlopen via Finqle, die daarvoor ook verzamelnota’s maakt zodat opdrachtgevers het aan werkers en Temper verschuldigde in een keer kunnen betalen aan Finqle. In enkele gevallen maken partijen gebruik van de mogelijkheid buiten Finqle om te betalen.

Een gegenereerde factuur komt automatisch in het financiële overzicht van de werker te staan. In dit overzicht kan de werker zien wat zijn totale inkomsten zijn, en wordt ook vermeld welk bedrag aan btw de werker aan de Belastingdienst moet betalen.

Als de opdrachtgever de check-out heeft geaccepteerd (zie onder 3.21), kan de opdrachtgever de werker een rating geven en zijn vaardigheden, prestatie en werkhouding & voorkomen beoordelen. Het ratingsysteem bestaat uit één tot en met vijf sterren, waarbij vijf het hoogst haalbare is. Ook kan de opdrachtgever vermelden of de werker op tijd was. De werker kan op zijn beurt de opdrachtgever een rating geven.

In het geval de werker niet is komen opdagen, aantoonbaar niet over de vereiste vaardigheden beschikte of zich niet aan vooraf kenbaar gemaakte kledingvoorschriften heeft gehouden, heeft de opdrachtgever bij de check-out de mogelijkheid om de werker voortaan voor eigen nieuwe klussen te blokkeren en om aan de werker een no show-boete van € 100,- op te leggen. Een opgelegde no show-boete wordt betaald aan de opdrachtgever. Ook als de opdrachtgever geen boete oplegt, wordt het no show-percentage op het profiel van de werker automatisch aangepast. Dit percentage is zichtbaar voor andere opdrachtgevers.

Voordat de annuleringstermijn begint, kan de werker de klus zonder opgave van redenen annuleren. De annulering heeft geen effect op het no show-percentage. Indien de werker binnen de annuleringstermijn annuleert, dient hij zelf een geschikte vervanger te regelen, ook als hij annuleert vanwege ziekte. Indien de opdrachtgever binnen de annuleringstermijn de klus annuleert, dan mag de werker binnen 7 dagen na de annulering 50% van de geplande inkomsten claimen.

De werkers hebben de mogelijkheid om op het platform een klus ter vervanging aan te melden. De werker heeft daarbij inzicht in alle relevante gegevens van de andere werkers die zich voor de klus aanmelden. Als de werker een keuze maakt voor een andere werker, sluit de oorspronkelijke werker een vervangingsovereenkomst met de nieuwe werker op basis van een model-vervangingsovereenkomst. De oorspronkelijke werker blijft verantwoordelijk voor de klus ten opzichte van de opdrachtgever.

Werkers kunnen zich ook buiten het platform om door iemand laten vervangen.

Via het platform kan een werker maximaal 660 uur per jaar bij dezelfde opdrachtgever werken. Zodra het maximum is bereikt, kan de werker dat jaar niet meer via het platform reageren op klussen van de betreffende opdrachtgever.

Sinds de start van het platform tot aan 21 december 2022, de datum van het tussenvonnis in deze procedure waarbij de fase van opt-out en opt-in werd ingelast, hebben in totaal 61.292 personen via het platform gewerkt.

Binnen de groep van werkers bestaan onderling verschillen wat betreft leeftijd, het aantal uitgevoerde klussen, het aantal opdrachtgevers, het aantal job categories waar men zich voor aanmeldt, het aantal gewerkte uren, de daarmee verdiende inkomsten, de duur van de actieve periode, de intensiteit van de activiteiten en het aantal jaar werkervaring.

Ook binnen de groep van opdrachtgevers die gebruik maken van het platform bestaan onderling verschillen, en wel wat betreft type onderneming, het type werk dat daar wordt uitgevoerd en de context waarbinnen dat werk wordt uitgevoerd, het aantal werknemers binnen de onderneming, het aantal aangeboden klussen en de duur van de actieve periode.

FNV heeft in 2020 onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. FNV en CNV hebben zich in een brief van 22 juni 2020 aan Temper op het standpunt gesteld dat de werkers in feite kwalificeren en zijn aan te merken als werknemers. Zij hebben Temper gesommeerd medewerking te verlenen aan, dan wel zorg te dragen voor, correcte nabetaling en verloning van de werkers alsmede betaling van de door FNV en CNV geleden schade van in totaal € 200.000,-.

Naar aanleiding van deze brief heeft overleg plaatsgevonden tussen FNV en CNV enerzijds en Temper anderzijds, dat evenwel niet tot een minnelijke oplossing heeft geleid.

Ook de Arbeidsinspectie (Inspectie SZW) heeft onderzoek gedaan naar de werkwijze van Temper. Op 25 januari 2021 heeft de Arbeidsinspectie hierover een rapport uitgebracht. Het onderzoek heeft betrekking op de periode augustus 2018 tot en met januari 2019 en ziet alleen op de horeca-afdelingen van theaters als opdrachtgevers. In het rapport concludeert de Arbeidsinspectie op basis van haar bevindingen dat sprake is van schijnzelfstandigheid bij de werkers, en dat in haar visie sprake is van kenmerken van een gezagsverhouding tussen Temper en de werkers.