Rechtbank Rotterdam, 25-04-2003, AF8131, 02/2156 en 02/2339 TELEC

RECHTBANK TE ROTTERDAM

Meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

Uitspraak

in de gedingen tussen

en

1. Ontstaan en loop van de procedure

Bij besluit van 9 april 2002 heeft verweerder op verzoek van KPN Mobile op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) de regels vastgesteld die tussen KPN Mobile en O2 hebben te gelden ter zake van de tarieven die O2 in rekening brengt voor het termineren op haar netwerk van van KPN Mobile afkomstig telefoonverkeer ofwel de tarieven voor Mobile Terminating Access (hierna: MTA-tarieven).

Tegen dit besluit heeft O2 bij brief van 11 april 2002 bezwaar gemaakt.

O2 heeft daarnaast aan de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 1 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen en het besluit van 9 april 2002 geschorst tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op het bezwaar.

Tegen het besluit van 9 april 2002 heeft ook KPN Mobile bij brief van 22 mei 2002 bezwaar gemaakt.

Bij besluit van 19 juli 2002 heeft verweerder de bezwaren van O2 en KPN Mobile ten dele gegrond, ten dele ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft O2 brief van 14 augustus 2002 beroep ingesteld.

KPN Mobile heeft bij brief van 29 augustus 2002 eveneens beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Verweerder heeft bij brief van 25 oktober 2002 een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft ten aanzien van (gedeelten van) een aantal stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

Bij beslissing van 12 december 2002 heeft de door de rechtbank benoemde rechter-commissaris beperking van de kennisneming van betreffende (delen van) de door verweerder ingezonden stukken gerechtvaardigd geacht, in die zin dat alleen de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen.

O2 en KPN Mobile hebben toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Daartoe in de gelegenheid gesteld heeft KPN Mobile als partij aan het geding van O2 deelgenomen en O2 als partij aan het geding van KPN Mobile.

KPN Mobile heeft bij brief van 3 oktober 2002 een schriftelijke uiteenzetting gegeven met betrekking tot het geding tussen O2 en OPTA.

O2 heeft bij brief van 18 november 2002 een schriftelijke uiteenzetting gegeven met betrekking tot het geding tussen KPN Mobile en OPTA.

Op verzoek van O2 heeft de voorzieningenrechter bij uitspraak van 29 november 2002 het thans bestreden besluit geschorst totdat de rechtbank in het beroep uitspraak heeft gedaan.

De beroepen zijn gevoegd behandeld ter zitting van 12 februari 2003. O2 heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. KPN Mobile heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. S.J. van der Voorden, kantoorgenoot van de gemachtigde. Verweerder heeft zicht laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. E.J. Daalder, kantoorgenoot van de gemachtigde.

2. Overwegingen

2.1 Wettelijk kader

Artikel 6.1, eerste, derde, vierde en zesde lid, van de Tw luidt als volgt:

Artikel 6.3, eerste en tweede lid, van de Tw luidt als volgt:

2.2. Feiten

O2 en KPN Mobile bieden elkaar zogenoemde MTA diensten aan. Zij hebben hun mobiele netwerk niet direct met elkaar gekoppeld, maar via het vaste netwerk van KPN Telecom B.V. (hierna: KPN Telecom). Op basis van een interconnectieovereenkomst van O2 met KPN Telecom wordt het mobiele telefoonverkeer over en weer via het vaste netwerk van KPN Telecom doorgegeven. Voor verkeer van KPN Mobile naar O2 betaalt KPN Telecom een terminating (MTA) tarief aan O2. KPN Mobile betaalt daarvoor een zogenoemde premium transit vergoeding aan KPN Telecom B.V., die bestaat uit het MTA tarief van O2 plus een vergoeding voor de transitdienst. Voor het verkeer van O2 naar KPN Mobile gelden overeenkomstige afspraken.

Tot 15 juni 2000 hanteerden O2 en KPN Mobile nagenoeg gelijke tarieven voor het termineren van telefoonverkeer op het eigen netwerk (call termination dienst). Op 15 juni 2000 heeft KPN Mobile haar tarieven fors verlaagd en dit per 8 oktober 2000 gedeeltelijk ongedaan gemaakt. O2 heeft haar tarief per 1 juli 2000 verlaagd en per 1 oktober 2000 verhoogd. KPN Mobile heeft bij brieven van 29 september 2000, 19 december 2000 en 9 maart 2001 bezwaar gemaakt tegen de door O2 gehanteerde tarieven. O2 heeft haar tarieven naar aanleiding daarvan niet aangepast.

Bij brief van 12 juni 2001 heeft KPN Mobile verweerder gevraagd op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw de regels vast te stellen die tussen haar en O2 zullen gelden ter zake van de door O2 gehanteerde MTA tarieven.

Bij brief van 18 december 2001 heeft verweerder KPN Mobile en O2 meegedeeld zich bevoegd te achten regels te stellen met betrekking tot de tarieven, een beslissing ten aanzien van de redelijkheid van de MTA tarieven van O2 aan te houden totdat met definitief beleid terzake de redelijkheid van MTA tarieven is vastgesteld en voorts KPN Mobile en O2 opgedragen om een verzoek in te dienen tot ontheffing van hun verplichting tot directe interconnectie.

Verweerder heeft op 28 maart 2002 vastgesteld (en bekendgemaakt op 4 april 2002) zijn "Beleidsregels inzake regulering van mobiele terminating tarieven", aangepast op 22 juli 2002 (hierna: de beleidsregels). In deze beleidsregels heeft verweerder het beleid geformuleerd op basis waarvan hij het maximaal redelijke MTA tarief heeft bepaald aan de hand waarvan hij de redelijkheid van de door een mobiele aanbieder gehanteerde MTA tarieven zal beoordelen.

Bij het primaire besluit van 9 april 2002 heeft verweerder op grond van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw op de aanvraag van KPN Mobile beslist en vastgesteld welke maximale MTA tarieven O2 in rekening mocht brengen voor het termineren van telefoonverkeer dat origineerde op het mobiele netwerk van KPN Mobile.

Tegen dit besluit heeft zowel O2 als KPN Mobile bezwaar gemaakt.

Verweerder heeft O2 en KPN Mobile op hun respectieve verzoeken bij besluiten van 11 juni 2002 ontheffing verleend op grond van artikel 6.1, derde lid, van de Tw voor het afwikkelen van telefoonverkeer tussen elkaars netwerken via het netwerk van KPN Telecom B.V. Verweerder heeft daarbij overwogen dat het telefoonverkeer reeds enkele jaren wordt afgewikkeld via de huidige indirecte interconnectie en dat er geen aanwijzingen zijn dat hierdoor de interoperabiliteit tussen de betrokken netwerken in gevaar wordt gebracht. Voorts heeft verweerder overwogen dat het hem aannemelijk voor komt dat de door O2 gehanteerde wijze van indirect interconnecteren de communicatie tussen eindgebruikers van O2 en eindgebruikers van KPN Mobile in voldoende mate verzekert. Verweerder heeft daarbij opgemerkt dat de aanbieders ook in geval van indirecte interconnectie ter waarborging van de interoperabiliteit verplicht zijn onderling overeenkomsten af te sluiten. Gezien de omstandigheden, in het bijzonder de omstandigheid dat de meeste marktpartijen, uitgezonderd KPN Telecom, voor indirecte interconnectie met elkaar kiezen, was het aannemelijk dat de door 02 en KPN Mobile gehanteerde wijze van indirecte interconnectie op dat moment een haalbaar technisch en economisch alternatief als bedoeld in artikel 6.1, derde lid, van de Tw was. Dit kan wijzigen indien een directe interconnectieverbinding naar het oordeel van verweerder dusdanig kostenefficiënt tot stand kan worden gebracht, dat een afwijking van de in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw neergelegde interconnectieverplichting niet (meer) gerechtvaardigd is. Verweerder heeft alsdan de mogelijkheid de ontheffing in te trekken.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren, onder wijziging van het primaire besluit, ten dele gegrond en ten dele ongegrond verklaard. Bij het aldus gewijzigde besluit heeft verweerder O2 opgedragen om met inachtneming van de beleidsregels voor het termineren van telefoonverkeer dat origineert op het mobiele netwerk van KPN Mobile met ingang van 1 december 2002 een gemiddeld MTA tarief in rekening te brengen dat niet hoger is dan 18,28 €-centen per minuut en met ingang van 1 april 2003 een gemiddeld MTA tarief dat niet hoger is dan 16,48 €-centen per minuut. Verder dient O2 op uiterlijk 1 november 2002 verweerder onderbouwd te laten weten dat het gemiddelde van de tarieven in de door haar per 1 december 2002 te hanteren MTA tariefstructuur niet hoger is dan het eerstgenoemde gemiddelde maximaal redelijk tarief per minuut.

2.3 Standpunten van O2 en KPN Mobile

O2 heeft in beroep aangevoerd dat verweerder niet bevoegd is regels te stellen met betrekking tot de MTA tarieven van O2. Aan haar is ontheffing verleend van de verplichting een interconnectieovereenkomst met KPN Mobile te sluiten. Daarom is er geen verplichting om met KPN Mobile in onderhandeling te treden en kan OPTA krachtens artikel 6.3, eerste lid, van de Tw ook geen regels stellen. Verder kent de Tw maar één vorm van interconnectie en dat is de fysieke en logische koppeling door twee aanbieders van hun netwerken. O2 en KPN Mobile hebben hun netwerken niet fysiek en logisch gekoppeld, dus is er geen sprake van interconnectie. Er kan dan ook geen sprake zijn van een bevoegdheid voor OPTA op basis van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw. Subsidiair is O2 van mening dat verweerder zijn bevoegdheid heeft overschreden door een onjuiste interpretatie te geven aan de in de Tw besloten liggende redelijkheidsnorm. Meer subsidiair heeft O2 gesteld dat de MTA tarieven van O2 wel voldoen aan de redelijkheidsnorm zoals verweerder die heeft ingevuld. Nog meer subsidiair heeft O2 gesteld dat verweerder van een onjuiste benchmark is uitgegaan, waardoor de MTA tarieven op een te laag niveau zijn vastgesteld. Tot slot heeft O2 gesteld dat verweerder onredelijke korte termijnen heeft gesteld voor het aanpassen van haar MTA tarieven.

KPN Mobile heeft verweerders standpunt bestreden dat hij bevoegd is tot het algeheel ex ante regelen van de MTA tarieven. Verder heeft KPN Mobile gesteld dat verweerder met zijn besluit buiten de aanvraag om is gegaan. De geschilbeslechtende bevoegdheid dient beperkt te blijven tot de bij de aanvraag gedane verzoek om de discrepantie tussen de MTA tarieven van O2 en KPN Mobile op te heffen door als regel te stellen dat O2 haar MTA tarieven zal moeten verlagen tot een niveau reciproque aan of dichtbij het gemiddelde MTA tarief van KPN Mobile, terwijl verweerder thans de MTA tarieven van O2 heeft vastgesteld op een lager niveau dan waarom KPN Mobile had gevraagd. Ook door zich uit te laten over de (on)redelijkheid van de MTA tarieven van KPN Mobile is verweerder buiten de aanvraag getreden. Verder is KPN Mobile van mening dat verweerder ten onrechte reciprociteit als invulling van de redelijkheidsnorm heeft afgewezen en dat hij zich ten onrechte heeft gebaseerd op de beleidsregels, nu daarin aan de redelijkheidsnorm een onjuiste invulling is gegeven. Ten aanzien van de door verweerder aan O2 opgelegde termijnen waarbinnen zij haar MTA tarieven dient aan te passen heeft KPN Mobile gesteld dat deze niet aan de door de voorzieningenrechter bedoelde geleidelijkheid voldoen.

Ter zitting heeft KPN Mobile nog naar voren gebracht dat OPTA in haar zaak geen verweerschrift heeft ingediend. Volgens OPTA moet het verweerschrift van 25 oktober 2002 dat in de beroepszaak van O2 is ingediend tevens als verweerschrift in de zaak van KPN Mobile worden beschouwd. In dit verweerschrift is echter niet gereageerd op de beroepsgronden van KPN Mobile. KPN Mobile heeft ervoor gepleit om onder toepassing van artikel 8:31 van de Awb aan de beweerdelijke omissie van OPTA de sanctie van gegrondverklaring van het beroep te verbinden. Het achterwege laten van het indienen van een verweerschrift is volgens KPN Mobile bovendien in strijd met de goede procesorde.

2.4 Beoordeling

Toepassing van artikel 8:31 van de Awb, zoals KPN Mobile heeft bepleit, is niet mogelijk, aangezien dit artikel geen betrekking heeft op het indienen van een verweerschrift (zie Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, 27 augustus 1997, no. H01.960374). In het verweerschrift van OPTA wordt niet ingegaan op de beroepsgronden van KNP Mobile. Niet gebleken is echter dat KPN Mobile in haar processuele belangen is geschaad doordat OPTA daarop eerst ter zitting een reactie heeft gegeven. De desbetreffende grieven van KPN Mobile kunnen derhalve niet slagen.

De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit, anders dan de aanvraag en het primaire besluit, niet op artikel 6.3, tweede lid, van de Tw, maar op het eerste lid van dit artikel is gebaseerd.

Niet in geschil is dat O2 en KPN Mobile nimmer een (interconnectie)overeenkomst hebben gesloten. Van bestaande verbintenissen uit dien hoofde die als "in verband met interconnectie bestaande verbintenissen" in de zin van artikel 6.3, tweede lid, van de Tw kunnen worden aangemerkt is dan ook geen sprake. Aan artikel 6.3, tweede lid, van de Tw kon derhalve inderdaad niet de bevoegdheid worden ontleend om tot beslechting van het tussen O2 en KPN Mobile bestaande geschil over te gaan.

Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder in dit geval het hem voorgelegde geschil kon beslechten met gebruikmaking van de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw.

Tussen de eindgebruikers van O2 en KPN Mobile was zowel ten tijde van het primaire als ten tijde van het bestreden besluit sprake van interoperabiliteit die werd bereikt door gebruikmaking van het netwerk van een derde partij, KPN Telecom. De communicatie over en weer tussen de aangesloten eindgebruikers werd verzekerd door middel van de hiervoor beschreven indirecte koppeling via het netwerk van KPN Telecom. Op grond van het navolgende is bij deze wijze van koppeling (ook wel indirecte interconnectie genoemd) naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van interconnectie in de zin van (artikel 6.1 van) de Tw. Het geschil tussen O2 en KPN Mobile heeft betrekking op de tarieven die O2 aan KPN Telecom voor aan deze geleverde diensten in rekening bracht en die vervolgens - met een opslag - door de laatste aan KPN Mobile werden berekend.

De bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw ziet op de totstandbrenging van een overeenkomst als bedoeld in artikel 6.1, zesde lid, van de Tw. Ingevolge dit zesde lid dienen, ter uitvoering van de in artikel 6.1, eerste lid, van de Tw voorgeschreven (algemene) plicht tot interconnectie, aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare telecommunicatiediensten in Nederland in onderhandeling te treden teneinde een overeenkomst te sluiten op basis waarvan interconnectie van de betrokken telecommunicatienetwerken tot stand komt.

Ontheffing van de algemene interconnectieverplichting als bedoeld in het eerste lid kan volgens het derde lid van artikel 6.1 van de Tw door verweerder worden verleend, onder andere, wanneer er voor de desbetreffende interconnectie andere, technisch en commercieel haalbare mogelijkheden bestaan. Volgens de wetsgeschiedenis kan hierbij worden gedacht aan het geval waarin koppeling van netwerken mogelijk is via het netwerk van een derde partij (MvT, TK 1996/97, 25533, nr. 3, p. 37; Parl. Gesch., p. 283). Wanneer een dergelijke ontheffing is verleend, geldt voor de desbetreffende aanbieder geen interconnectieplicht als bedoeld in het eerste lid.

De strekking van de zinsnede "Onverminderd het derde (…) lid" van het zesde lid van artikel 6.1 van de Tw is naar het oordeel van de rechtbank dat in geval van een ontheffing de plicht om in onderhandeling te treden ter uitvoering van het eerste lid (eveneens) niet meer van toepassing is. "Onverminderd" moet derhalve worden gelezen als "behoudens". Aangezien ontheffing is verleend van de interconnectieverplichting als voorgeschreven in het eerste lid, zou de contracteerplicht als bedoeld in het zesde lid immers wetsystematisch onlogisch zijn. Voor deze uitleg pleit verder dat met een ontheffing van de interconnetieverplichting in het laatstgenoemde geval van het derde lid, van artikel 6.1 van de TW (de desbetreffende interconnectie kan redelijkerwijs niet worden verlangd in het licht van de middelen die beschikbaar zijn) niet te rijmen zou zijn de instandlating van de plicht als bedoeld in het zesde lid van dit artikel om in onderhandeling te treden ten einde om tot een interconnectieovereenkomst te komen.

De rechtbank komt op grond van het hierboven overwogene tot de conclusie dat interconnectie in de zin van (artikel 6.1 van) de Tw slechts de zogenoemde "directe" interconnectie (rechtstreeks koppeling van de netwerken van twee aanbieders) omvat, en niet tevens de figuur van "indirecte" interconnectie (koppeling van netwerken via het netwerk van een derde).

Dit betekent dat de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, van de Tw niet is gegeven voor de beslechting van een geschil tussen aanbieders van wie de netwerken indirect zijn gekoppeld. De bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid, kon derhalve niet worden aangewend ter beslechting van het door KPN Mobile voorgelegde geschil, omdat deze bevoegdheid slechts is gegeven voor het beslechten van geschillen ten aanzien van af te sluiten interconnectieovereenkomsten; het geschil tussen O2 en KPN Mobile had echter geen betrekking op interconnectie in de zin van de Tw. Verweerder had dan ook moeten vaststellen dat hem niet de bevoegdheid toekwam om op de aanvraag van KPN Mobile te beslissen en deze moeten afwijzen.

Bovendien zijn als gevolg van de door verweerder verleende ontheffing voor O2 ook niet langer de interconnectieverplichtingen, als bedoeld in het eerste en het zesde lid, van toepassing. Het gevolg van deze ontheffing is dat O2 niet verplicht is om in onderhandeling te treden over de totstandkoming van een (directe) interconnectieovereenkomst, het bestaan van welke verplichting noodzakelijk is om gebruik te kunnen maken van de bevoegdheid van artikel 6.3, eerste lid. Zolang deze ontheffing geldt, kan in elk geval van aanwending van de geschilbeslechtende bevoegdheid niet aan de orde zijn.

De beroepen moeten gegrond worden verklaard. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met de wet. Zelf in de zaak voorziend, zal de rechtbank verweerders primaire besluit herroepen en het verzoek van KPN Mobile alsnog afwijzen.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart de beroepen gegrond en vernietigt het besluit van verweerder van 19 juli 2002,

herroept het besluit van verweerder van 9 april 2002 en wijst het verzoek van KPN Mobile van 12 juni 2001 af,

bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 19 juli 2002,

bepaalt dat verweerder O2 het door haar betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt,

bepaalt dat verweerder KPN Mobile het door haar betaalde griffierecht van € 218,- vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van O2 tot een bedrag van € 644,00 en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan O2 moet vergoeden,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van KPN Mobile tot een bedrag van € 644,00 en wijst de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit aan als de rechtspersoon die deze kosten aan KPN Mobile moet vergoeden.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiseres wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.