Rechtbank Rotterdam, 28-02-2006, AX1341, 04/3141

de vereniging Bond van Garagehouders (hierna: Bovag), gevestigd te Bunnik, eiseres I,

de vereniging Nederlandse Christelijke Bond van Rijwiel- en Motorhandelaren (hierna: NCBRM), gevestigd te Bunnik, eiseres II,

gemachtigde mr. I. van Wijngaarden, advocaat te Amsterdam,

Sinds 1 januari 2003 is de vereniging NCBRM in liquidatie. BOVAG TWB NCBRM is vanaf dat moment de enige brancheorganisatie in de Nederlandse tweewielerdetailhandel, met 1.555 leden die fietsen verkopen, onderhouden en repareren. Van de 501 leden van NCBRM, zijn er 385 overgestapt naar BOVAG TWB NCBRM.

2.2 Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende feiten

Verweerder heeft bij het bestreden besluit de volgende gedragingen als besluiten van een ondernemersvereniging aangemerkt waardoor artikel 6, eerste lid, van de Mw zou zijn overtreden:

- adviezen van Bovag TWB en NCBRM ten aanzien van het Vervoer Coördinatie Centrum Brabant (VCC Brabant) en Nationale Fietsprojecten B.V. (NFP). Bij brieven van 19 en 25 april 2000 (ter zake van VCC Brabant) en bij brieven van 29 en 30 augustus 2000 (ter zake van NFP) is het advies gegeven niet in te gaan op aanbiedingen van VCC Brabant en NFP om deel te nemen aan bedrijfsfietsenacties, vanwege te lage winstmarges en betalingsrisico’s;

- advies van Bovag TWB inzake tarieven voor service en onderhoud. Bovag TWB heeft haar leden door middel van service- en onderhoudsboekjes (te verstrekken aan de consument bij de verkoop van een fiets), vanaf in ieder geval 1 januari 1998 tot begin 2002, tarieven voor service- en onderhoudsbeurten geadviseerd;

- advies van NCBRM ten aanzien van in het tarief van de werkplaats op te nemen percentages voor rentekosten en winstopslag.

2.2.2.1 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant

De secretarissen van de Bovag TWB en NCBRM hebben hun leden per brief geadviseerd niet in te gaan op een schriftelijke uitnodiging van VCC Brabant om deel te nemen aan een bedrijfsfietsenactie van VCC Brabant en in dat kader geen bedrijfsfietsen te leveren tegen een korting van 10% van de catalogusprijs. In de brieven worden de leden erop gewezen dat de korting betekent dat zij in één keer éénderde van hun winst moeten inleveren en dat er een zeker betalingsrisico ontstaat omdat de rijwielhandelaar alleen contact heeft met de werknemer die de fiets uitzoekt, terwijl de factuur door de werkgever wordt betaald. Voorafgaand aan het versturen van deze brieven hadden diverse verontruste rijwielhandelaren contact opgenomen met Bovag TWB en NCBRM naar aanleiding van een brief van VCC Brabant met betrekking tot deze bedrijfsfietsen. De ontstane onrust was aanleiding voor de secretarissen om de brieven te sturen.

2.2.2.2 Adviezen met betrekking tot NFP

De secretarissen van Bovag TWB en NCBRM hebben vanwege de onrust onder de rijwielhandelaren de leden per brief geadviseerd niet in te gaan op de schriftelijke uitnodiging van NFP om uit eigen voorraad bedrijfsfietsen te leveren tegen een vergoeding van 85% van de catalogusprijs. De secretarissen hebben daarbij aangegeven dat het niet verantwoord is om akkoord te gaan met een vergoeding van 85% aangezien algemeen bekend is dat een rijwielhandelaar een minimale marge van 25% nodig heeft om te kunnen renderen en een “redelijke boterham te kunnen verdienen”. In de brieven wordt aangegeven dat er voor de rijwielhandelaar onvoldoende marge overblijft om zaken als het nakijken/rijklaar maken van een fiets en het aanbieden van een gratis eerste servicebeurt aan te bieden.

2.2.2.3 Service- en onderhoudsboekje

Bovag TWB geeft sedert de jaren ’70 dit boekje uit voor haar leden. Nieuwe leden krijgen een exemplaar van dit boekje toegestuurd bij aanvang van hun lidmaatschap. Bij aanschaf van een nieuwe fiets kan dit boekje aan de consument worden verstrekt. Volgens het boekje krijgt de consument dan een gratis 1e afstelbeurt binnen 2 maanden na aankoop van de fiets, een vast bedrag aan korting op een nastelbeurt van de fiets binnen 6 maanden na aankoop en een vast bedrag aan korting op een inspectie/onderhoudsbeurt van de fiets binnen 1 jaar na aankoop. In het boekje staan ook de normale prijzen voor de nastelbeurt en de inspectie/onderhoudsbeurt vermeld.

2.2.2.4 Leidraad werkplaatsuurtarief NCBRM

Aan de hand van de Leidraad is op eenvoudige wijze een berekening te maken van de kosten die toegerekend moeten worden aan de werkplaats. Er is een onderverdeling gemaakt in personeels-, huisvestings-, vervoers-, reclame- en financieringskosten, algemene kosten en afschrijvingen. Bij de financieringskosten wordt een percentage van 7% vermeld van de totale investeringen in de werkplaats zijnde rentekosten voor de werkplaats. Voorts wordt aan het einde van de berekening bij de kosten per minuut (het resultaat van de totale werkplaatskosten gedeeld door het aantal productieve minuten) een percentage aan winstopslag van 10% genoemd.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

a. de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan;

b. waar en wanneer de onder a bedoelde feiten en omstandigheden zich hebben voorgedaan;

c. de onderneming of ondernemersvereniging die de overtreding heeft begaan;

d. de natuurlijke persoon of rechtspersoon die de overtreding kan worden toegerekend;

e. het overtreden wettelijk voorschrift.

Een afschrift van het rapport wordt toegezonden aan de in het tweede lid, onder c, bedoelde onderneming of ondernemersvereniging.

2.4.1.1 Besluit van een ondernemersvereniging

De onderhavige gedragingen van Bovag TWB en NCBRM zijn besluiten van een ondernemersvereniging. Onder het begrip “besluit van een ondernemersvereniging” dient mede te worden verstaan een aanbeveling die, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, de getrouwe wil vormt van de betrokken ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden overeenkomstig die aanbeveling te coördineren.

2.4.1.2 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant en NFP

Uit diverse publicaties blijkt dat Bovag TWB en NCBRM zich individueel en via het Retail Platform Tweewielers (overlegorgaan waarvan Bovag TWB en NCBRM deel uit maken) sterk maken voor een minimale marge voor de bij hen aangesloten rijwielhandelaren van 25% van de catalogusprijs, met name in reactie op de activiteiten van aanbieders van bedrijfsfietsenprojecten, die volgens Bovag TWB en NCBRM de marge van de rijwielhandelaar onder druk zetten. De conclusie dat Bovag TWB en NCBRM de intentie hadden het gedrag van hun leden te coördineren is gestoeld op de dwingende bewoordingen van de adviezen, het feit dat Bovag TWB en NCBRM - in een reactie op de onrust onder de leden - hun leden hebben voorgerekend dat deelname aan de bedrijfsfietsenplannen van VCC Brabant en NFP onder de voorwaarden gesteld door VCC Brabant en NFP niet haalbaar was en de overige voorbereiding en follow-up van de adviezen. De adviezen maakten deel uit van een breder palet aan acties op dit gebied, hetgeen temeer een aanwijzing is dat Bovag TWB en NCBRM beoogden op het gebied van de minimale marge het gedrag van haar leden te coördineren.

2.4.1.3 Service- en onderhoudsboekje

Met dit boekje beveelt Bovag TWB vaste kortingen op vaste prijzen aan. Het boekje heeft tot een minimale prijsstelling geleid. De intentie het gedrag van haar leden te coördineren blijkt mede uit het feit dat Bovag TWB de boekjes al sedert 1976 uitgeeft en er dus geen sprake is van een incidentele activiteit en uit het feit dat nieuwe leden een exemplaar van het dan geldende boekje ontvangen. Van tijd tot tijd wordt er een nieuwe druk uitgegeven. De secretaris van Bovag TWB krijgt daarbij een proefdruk voorgelegd. Ook zijn aan het (her)drukken voor Bovag TWB kosten verbonden, hetgeen een welbewuste beslissing impliceert.

2.4.1.4 Leidraad werkplaatstarief NCBRM

De Leidraad is in dwingende bewoordingen gesteld. In “NCBRM Branchenieuws”, één van de officiële communicatiemiddelen, is aangekondigd dat de Leidraad op aanvraag kan worden besteld en is bericht over een voorbeeldberekening van het tarief. De Leidraad is vervolgens met de “NCBRM Branchenieuws” van november 2001 aan de leden verstrekt.

2.4.1.5 Rechtmatigheid onderzoek

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de bedrijfsbezoeken, die zij heeft verricht met het oog op het onderzoek naar de hier aan de orde zijnde overtredingen, rechtmatig zijn geweest.

2.4.1.6 Gelijkheidsbeginsel en andere beginselen

Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij eiseressen ten opzichte van andere ondernemersverenigingen niet ongelijk heeft behandeld. In de zaken, waarnaar door eiseressen wordt verwezen, kon verweerder zich ervan overtuigen dat de door betrokken ondernemersverenigingen doorgevoerde aanpassingen adequaat waren vanuit het oogpunt van handhaving van de Mw, hetgeen bij eiseressen niet het geval was. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat zaken, waarin het gedrag van ondernemingen centraal staat, moeilijk te vergelijken zijn met de onderhavige zaak, waarin eiseressen (als ondernemersverenigingen) aan hun leden adviezen hebben gegeven.

Verweerder heeft geen bijzondere betekenis aan de voortrekkersrol van Bovag TWB op het terrein van de naleving van de mededingingsregels toegekend, daar deze voortrekkersrol er niet toe geleid heeft dat in de onderhavige zaak een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw voorkomen werd.

Verweerder stelt de hoogte van de boete te hebben gemotiveerd door aandacht te besteden aan de duur van de overtreding, de ernst van de overtreding, de zwaarte van de overtreding en economische context van de overtreding. Om schending met het evenredigheidsbeginsel te voorkomen, is verweerder afgeweken van zijn boeterichtsnoeren.

2.4.2.1 Besluit van een ondernemersvereniging

Verweerder geeft gedeeltelijk een verkeerde uitleg aan het begrip “besluit van een ondernemers-vereniging” door dit begrip te ruim uit te leggen; verweerder miskent daarbij de strekking van artikel 6, eerste lid, van de Mw en past vervolgens zijn eigen uitleg verkeerd toe. Eiseres kan instemmen met de volgende drie categorieën die verweerder in zijn besluit van 13 november 2003 onderscheidt:

1) juridisch bindende beslissingen van een ondernemersvereniging;

2) beslissingen genomen door zo’n vereniging die, hoewel niet juridisch bindend, wel door de betrokkenen gevolgd worden; en

3) niet-bindende beslissingen die de getrouwe uitdrukking vormen van de leden van een ondernemersvereniging om zich op een markt overeenkomstig deze aanbeveling te gedragen.

Verweerder rekt het begrip op door ineens de wil van de betrokken ondernemersvereniging centraal te stellen, in plaats van de wil van de leden om hun gedrag op elkaar af te stemmen, en creëert op deze wijze ten onrechte een vierde categorie. Niet betwist wordt dat ook een vereniging van ondernemingen de mededinging kan beperken. Echter het enkele feit dat ondernemingen verenigd zijn in een vereniging is daarvoor niet voldoende. Mededingingsrechtelijke problemen treden pas op als ondernemingen - al dan niet via deze vereniging - hun gedrag op elkaar gaan afstemmen en hun commerciële gedrag op de markt niet meer zelfstandig bepalen. Ook in geval van een besluit van een ondernemersvereniging dient dus wel de wil van de leden te bestaan om het gedrag af te stemmen. Dit kan ook aan de orde zijn in geval van een aanbeveling van een ondernemersvereniging. Van overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw kan bij een aanbeveling alleen maar sprake zijn indien ondernemingen van plan zijn de strijd om de klanten niet meer in vrije concurrentie aan te gaan.

Wanneer wel uitgegaan zou worden van verweerders uitleg van het begrip besluit van een onder-nemers-vereniging, geldt dat er geen sprake is van “een aanbeveling die de getrouwe weergave vormt van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden te coördineren”.

2.4.2.2 Adviezen met betrekking tot VVC Brabant en NFP

Aan het eenmalig versturen van de brieven door de secretarissen ligt volstrekt geen beleid van Bovag TWB en NCBRM ten grondslag, laat staan van structurele aard. De secretarissen hebben simpelweg gereageerd op de onrust onder de leden. Bovag TWB en NCBRM hebben niet geverifieerd, laat staan actief gecontroleerd of de leden het advies in de brieven hebben opgevolgd. Daar was het hen ook niet om te doen. Het advies was bedoeld als service van een branchevereniging aan haar leden. Er stond geen sanctie op het niet opvolgen van het advies. Iedere rijwielhandelaar werd geacht zijn eigen keuze te maken. Bovag TWB en NCBRM hebben hun leden geheel vrij gelaten in hun keuze om wel op de uitnodiging van VCC Brabant of NFP in te gaan. Er wordt door verweerder volstrekt voorbijgegaan aan het feit dat de marge waarnaar wordt verwezen een algemeen bekende marge is in deze branche. Het is dus pertinent onjuist dat Bovag TWB en NCBRM deze marge zelf in het leven hebben geroepen en proberen af te dwingen. Het advies dat opgenomen was in de door de secretarissen verstuurde brieven, kan daarom niet opgevat worden als de getrouwe weergave van de wil van Bovag TWB en/of NCBRM.

2.4.2.3 Service- en onderhoudsboekje

Het boekje bestaat al jaren en had volstrekt niet de bijzondere aandacht van Bovag TWB. Het boekje “was er gewoon” en nieuwe leden kregen dit in het kader van de introductie van de vereniging ter informatie toegestuurd. Daarna was het aan de leden zelf om te beslissen of zij het boekje van Bovag TWB wilde afnemen. Dat slechts weinig leden de boekjes hebben gekocht en dat dit aantal alleen maar is afgenomen, is een feit van belang. Toen Bovag TWB de boekjes uit de handel nam, werden ze door niemand gemist. Hieruit blijkt ook dat het boekje geen enkel effect op het gedrag van de leden heeft gehad. Bovag TWB heeft op geen enkele wijze het gebruik van de boekjes dwingend voorgeschreven. Dit geeft ook aan dat er aan het ter beschikking stellen van het boekje geen structureel gedrag van Bovag TWB ten grondslag lag. Het feit dat Bovag TWB het boekje als voordeel van haar verenigingslidmaatschap beschouwt, dient in het kader gezien te worden in het licht van een vereniging die potentiële leden aanmoedigt zich bij haar aan te sluiten en in dat kader de voordelen van deelname voorspiegelt. Als het boekje al een effect op de prijsstelling zou hebben gehad, quod non, dan zou dit alleen maar een maximale prijs tot gevolg hebben gehad. De tarieven waren immers bedoeld als service richting de consument en vermeldde dus juist lagere (gratis) tarieven. Het ter beschikking stellen van de boekjes is derhalve geen aanbeveling waaruit de getrouwe weergave blijkt van de wil van de Bovag TWB om het gedrag van haar leden te coördineren.

2.4.2.4 Leidraad werkplaatstarief NCBRM

NCBRM heeft met de Leidraad slechts een service willen bieden aan haar leden. De Leidraad is geheel vrijblijvend en is alleen bedoeld om de leden inzicht te geven in de kosten van de werkplaats-uurtarieven. De Leidraad is van zoveel variabele factoren afhankelijk dat zij onmogelijk kan leiden tot enige vorm van coördinatie tussen de leden. Er zijn slechts twee factoren aangegeven en één daarvan, het rentepercentage van 7% is bovendien een percentage dat destijds door de banken ook al aan de leden was gecommuniceerd. Ook in het geval van de Leidraad heeft verweerder niet aangetoond dat er sprake was van een getrouwe weergave van de wil van de NCBRM om het gedrag van haar leden te coördineren

2.4.2.5 Rechtmatigheid onderzoek

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat verweerder zich schuldig heeft gemaakt aan een zogenaamde “fishing expedition”, omdat het doel van het onderzoek betrekking had op gedragingen van fietsfabrikanten en niet op gedragingen van eiseressen.

Eiseressen stellen zich op het standpunt dat zij ongelijk behandeld zijn ten opzichte van andere ondernemersverenigingen die niet of minder beboet zijn voor soortgelijke gedragingen. Verweerder lijkt een beleid in te zetten, waarbij aan ondernemingsverenigingen en aan ondernemingen die mogelijk de mededingingsregels hebben overtreden, eerst de gelegenheid wordt geboden hun gedragingen in overeenstemming met de Mededingingswet te brengen. Ten onrechte heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat eiseressen in de onderhavige zaak na de eerste waarschuwing geen einde hebben gemaakt aan de overtreding. Bij de brieven over de bedrijfsfietsen was dit niet mogelijk, omdat hier sprake was van het versturen van een eenmalige brief. Het nogmaals schrijven van een brief was volgens eiseressen niet de aangewezen weg, omdat niet wederom de situatie met betrekking tot bedrijfsfietsen onder de aandacht diende te worden gebracht. Daarnaast is, toen de bezwaren van verweerder duidelijk werden, direct opdracht gegeven de onderhouds- en serviceboekjes van Bovag TWB uit de schappen te halen.

Voorts heeft verweerder in strijd met het motiveringsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld door geen aandacht te schenken aan de bijzondere voortrekkersrol van Bovag TWB op het terrein van de naleving van de mededingingsregels en door in het besluit van besluit van 13 november 2003 volstrekt niet te motiveren hoe de aan eiseressen opgelegde boete is berekend. Ook in het bestreden besluit heeft verweerder de hoogte van de boete niet gemotiveerd.

Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) heeft in zijn arrest van 27 januari 1987 (zaak 45/85), rechtsoverweging 32, ten aanzien van een aanbeveling van de verzoekende partij, de ondernemersvereniging ‘Verband der Sachversicherer’, overwogen: “dat de aanbeveling, ongeacht hoe zij juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een getrouwe weergave was van verzoekers wil om het gedrag van zijn leden op de Duitse verzekeringsmarkt overeenkomstig de aanbeveling te coördineren. Zij vormt derhalve een besluit van een ondernemersvereniging (…)”.

Het Gerecht van eerste aanleg van de Europese Gemeenschappen heeft in het arrest van 26 januari 2005 in de zaak Fifa (zaak t-193/02) onder verwijzing naar, en in lijn met, voornoemd arrest van het HvJ, overwogen: “Voorts geeft de Fifa met dit reglement, dat verbindend is voor de nationale verenigingen die lid zijn van de Fifa, welke een door de Fifa goed te keuren soortgelijke reglementering moeten opstellen, alsmede voor de clubs, de spelers en de spelersmakelaars, uiting aan haar wil om het gedrag van haar leden te coördineren ten aanzien van de activiteit van spelersmakelaars. Het vormt bijgevolg een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG”.

Uit deze arresten kan de rechtsregel afgeleid worden dat, indien een aanbeveling een getrouwe weergave is van de wil van een ondernemersvereniging om het gedrag van zijn leden overeenkomstig de aanbeveling te coördineren, er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag (voorheen artikel 85, eerste lid, van het EG-Verdrag).

Verweerder heeft dezelfde uitleg gegeven aan het begrip “besluit van ondernemersverenigingen” zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Mw. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 24707, nr. 3, p. 10 en 11) blijkt onmiskenbaar dat de wetgever beoogd heeft de Europese mededingingsregels als oriëntatie voor de Mw te laten gelden, zodat derhalve onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw, besluiten van ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, vallen. Verweerders uitleg dient dan ook als juist te worden aanvaard.

In die uitleg past niet de opvatting van eiseressen dat aan de wil van de ondernemersvereniging de wil van de leden ten grondslag dient te liggen. Met de door eiseressen voorgestane uitleg zouden de woorden “besluiten van ondernemersverenigingen” in het eerste lid van de Mw zonder betekenis zijn. Indien deze uitleg immers zou worden gevolgd, zou er pas sprake zijn van een besluit van een ondernemersvereniging, indien over de inhoud ervan (feitelijke) wilsovereenstemming tussen de aangesloten ondernemingen bestaat. Het begrip besluit van een ondernemersvereniging zou dan (vrijwel) volledig samenvallen met het begrip overeenkomst, waardoor het begrip besluit van een ondernemersvereniging (nagenoeg) geen praktische betekenis zou hebben.

Met betrekking tot de adviezen inzake de bedrijfsfietsenacties overweegt de rechtbank dat de brieven van de secretarissen van Bovag TWB en NCBRM niet op zichzelf hebben gestaan. In de branche-vakbladen is meerdere malen aandacht besteed aan de verkoop van bedrijfsfietsen, de gevolgen daarvan voor de winstmarge voor de fietshandelaren, en is dringend afgeraden aan de actie van VCC Brabant mee te doen. Voorts blijkt uit de gedingstukken dat tussen eiseressen is overlegd en samengewerkt ter zake van het geven van advies aan hun leden om niet mee te doen aan de acties van VCC Brabant en de NFP. Voorts blijkt dat het afdelingsbestuur van Bovag TWB heeft besloten een brief te versturen, waarin de leden worden aangeraden niet in te gaan op het aanbod van NFP.

Onder deze omstandigheden kan niet volgehouden worden dat het versturen van de desbetreffende brieven een eenmalig actie van de secretarissen was waaraan geen beleid van eiseressen ten grondslag zou hebben gelegen, maar moet geconcludeerd worden dat er sprake is geweest van een wil van de ondernemersverenigingen Bovag TWB en NCBRM om het gedrag van hun leden te coördineren.

Ten aanzien van het serviceboekje van de Bovag TWB en de Leidraad van de NCBRM blijkt een wil tot coördineren uit het toezenden van het serviceboekje en de Leidraad aan de leden. Het serviceboekje wordt bij aanvang van het lidmaatschap toegezonden aan de leden en de Leidraad is in november 2001 aan elk lid gezonden. Ook wordt in de branchevakbladen meermalen gewezen op het bestaan van het serviceboekje en de Leidraad.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder ten aanzien van het serviceboekje en de Leidraad onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de daaraan ten grondslag liggende besluiten (tot het verspreiden van het serviceboekje en de Leidraad onder de leden van eiseressen) al dan niet tot beperkingen van de mededinging strekten, nu met name inzicht ontbreekt in de werking van de betreffende besluiten binnen de betrokken markt.

Het bestreden besluit berust dan ook in zoverre op een ontoereikende motivering en komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. A. Verweij en mr. J.W. van de Gronden als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. I. Geerink-van Loon als griffier, uitgesproken in het openbaar op 28 februari 2006.