Rechtbank Rotterdam, 03-09-2008, BG0764, 238937 - HA ZA 05-1499

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 238937 / HA ZA 05-1499

Vonnis van 3 september 2008

in de zaak van

tegen

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

3. Het geschil en de vorderingen

3.2. [gedaagde sub 1 en 2] en [gedaagde sub 3] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.4. [eiseres] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3.5. [gedaagde sub 3] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.

4.3 Het testament van de erflater, verleden op 28 mei 2002, bevat onder punt II een bepaling inhoudende een rechtskeuze, welke luidt: “Ik bepaal, dat ten aanzien van de vererving van mijn nalatenschap, het Nederlands recht van toepassing zal zijn. Voorts geef ik als mijn uitdrukkelijke wens te kennen dat de uitleg en uitvoering van mijn uiterste wilsbeschikkingen zoveel mogelijk dienen te geschieden naar Nederlands recht”.

4.4 Het testament bevat onder punt IX de volgende bepaling betreffende de executele: “Ik benoem tot executeur en afwikkelingsbewindvoerder over mijn nalatenschap. gedurende de tijd voor de afwikkeling daarvan vereist, de heer mr. Albert J. Hollander (…) en ken hem bij de uitoefening van die functies alle rechten toe welke daaraan kunnen worden verbonden en wel in het bijzonder het recht van bezit van mijn gehele nalatenschap totdat hij zijn werkzaamheden als zodanig zal hebben beëindigd en deswege zal zijn gedéchargeerd.” In het testament is tevens bepaald dat de executeur wordt opgedragen de nalatenschap te beheren, vordering te innen en de schulden te voldoen en ter betaling daarvan goederen te gelde te maken, en dat aan de executeur een beloning gelijk aan één procent van de waarde van het vermogen per de sterfdag toekomt, ter zake waarvan jaarlijks een voorschot mag worden genomen. Tot slot bevat het testament de volgende bepaling: “Het is mijn wens dat mijn erfgenamen de bepalingen zoals opgenomen in dit testament zullen eerbiedigen. Met name wat betreft de bepaling omtrent executele verzoek ik hen te berusten in de aan de executeur toegekende bevoegdheden”.

4.5 Ter zake van het toepasselijk recht op de vererving en de afwikkeling van de nalatenschap is op verzoek van [gedaagde sub 3] door de Nederlandse boedelnotaris rechtskundig advies betreffende het op de afwikkeling toepasselijke recht ingewonnen bij [professor 1]. Door [eiseres] is met betrekking tot het Zwitserse internationaal privaatrecht en het Zwitserse erfrecht een advies overgelegd van [deskundige 1]. Door [gedaagde sub 1 en 2] is rechtskundig advies betreffende het Nederlandse en Zwitserse internationaal privaatrecht dienaangaande ingewonnen bij het [deskundige 2] Instituut, en betreffende het Zwitserse internationaal privaatrecht bij [professor 2]. Voorts is betreffende het Zwitserse erfrecht namens [gedaagde sub 1 en 2] een verklaring van een Zwitserse advocaat, [Zwitserse advocaat], en een Zwitserse Fürsprecher, [Fürsprecher], overgelegd.

4.6 In erfrechtelijke kwesties moet een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds het toepasselijke recht op de vererving zelf en anderzijds het recht dat toepasselijk is op de vereffening van de nalatenschap en de taak en bevoegdheden van de vereffenaar.

4.7 Het toepasselijke recht op de vererving van de nalatenschap is geregeld in het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op erfopvolging 1989 (verder te noemen: Haags Erfrechtverdrag). Dit verdrag is niet in werking is getreden, maar wordt in artikel 1 Wet conflictenrecht erfopvolging (verder te noemen: WCErf) van toepassing verklaard op de erfopvolging. Op grond van artikel 5 lid 1 Haags Erfrechtverdrag kan een rechtskeuze op de vererving van de nalatenschap worden gemaakt, voor zover de erflater op het tijdstip van de aanwijzing of van zijn overlijden de nationaliteit van die Staat bezat of daar zijn gewone verblijfplaats had. De erflater bezat de Nederlandse nationaliteit zowel ten tijde van de aanwijzing als zijn overlijden en de rechtskeuze voor Nederlands recht in het testament is derhalve geldig. Ook wat betreft de vorm is de aanwijzing van het toepasselijke recht in het testament geldig ingevolge artikel 5 lid 2 van het Haags Erfrechtverdrag. Ten overvloede zij opgemerkt dat deze rechtskeuze voor Nederlands recht ook in Zwitserland als geldig wordt aangemerkt ingevolge artikel 90 lid 2 Bundesgesetz über das Internationale Privatrecht (verder te noemen: IPRG).

4.8 Blijkens artikel 7 lid 2 Haags Erfrechtverdrag beheerst het op grond van dit verdrag toepasselijke recht de aanwijzing van de erfgenamen en legatarissen, de bepaling van de onderscheidene erfdelen en hun verplichtingen, alsook andere rechten op de nalatenschap ontstaan als gevolg van overlijden; de onterving en uitsluiting wegens onwaardigheid; de inbreng en de inkorting van schenkingen en makingen; het beschikbare deel, de wettelijke erfdelen en andere beperkingen van de bevoegdheid om bij uiterste wil te beschikkingen; de materiële geldigheid van testamentaire beschikkingen. Op grond van art. 7 lid 3 kan een Verdragsluitende Staat het ingevolgde dit Verdrag toepasselijke recht ook toepassen op andere onderwerpen die volgens het recht van die Staat onder het erfrecht vallen. Nederland heeft hier niet voor gekozen.

4.9 In aanvulling op het Haags Erfrechtverdrag bevatten artikelen 4 en 5 WCErf regels voor de afwikkeling van de nalatenschap. Artikel 4 lid 1 bepaalt dat de vereffening wordt beheerst door Nederlands recht indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had. Hieronder vallen blijkens de wetsgeschiedenis onder meer de vraag wie bevoegd is tot vereffening en welke bevoegdheden hem toekomen alsmede kwesties samenhangend met het beheer van de boedel. Artikel 4 lid 2 bepaalt dat de wijze waarop de verdeling van de nalatenschap tot stand wordt gebracht door het Nederlandse recht wordt beheerst indien de erflater zijn gewone verblijfplaats in Nederland had, tenzij de deelgenoten gezamenlijk het recht van een ander land aanwijzen. Met de eisen van het goederenrecht van de plaats van ligging der activa wordt rekening gehouden. Artikel 5 bepaalt dat de taken en bevoegdheden van een door de erflater aangewezen vereffenaar worden beheerst door het Nederlandse recht indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in Nederland had.

4.10 Deze bepalingen geven niet aan welk recht van toepassing is indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in een ander land had. Een rechtskeuze is blijkens de WCErf en de wetsgeschiedenis ten aanzien van de vereffening en de taak en bevoegdheden van de vereffenaar niet mogelijk, behoudens de in artikel 4 lid 2 gegeven mogelijkheid voor een gezamenlijke keuze door de deelgenoten, welke in dit geval niet toepasselijk is. Voorts is blijkens de wetsgeschiedenis uitdrukkelijk voor een eenzijdige conflictregel gekozen, waardoor het a contrario toepassen van deze rechtsregel op een in het buitenland opengevallen nalatenschap niet geëigend is.

4.11 Hoewel in het Nederlandse internationaal privaatrecht renvoi doorgaans wordt uitgesloten, is uit artikel 4 en 5 WCErf en de wetsgeschiedenis op te maken dat het Nederlandse internationaal privaatrecht geen functie te vervullen heeft indien de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats in het buitenland had. In dit geval ligt het dus voor de hand om aansluiting te zoeken bij het internationaal privaatrecht van het land waar de erflater zijn laatste gewone verblijfplaats had.

4.12 Artikel 92 IPRG bepaalt het volgende: “1. Das auf den Nachlass anwendbare Recht bestimmt, was zum Nachlass gehört, wer in welchem Umfang daran berechtigt ist, wer die Schulden des Nachlasses trägt, welche Rechtsbehelfe und Massnahmen zulässig sind und unter welchen Voraussetzungen sie angerufen werden können. 2. Die Durchführung der einzelnen Massnahmen richtet sich nach dem Recht am Ort der zuständigen Behörde. Diesem Recht unterstehen namentlich die sichernden Massnahmen und die Nachlassabwicklung mit Einschluss der Willensvollstreckung.“ Naar Zwitsers internationaal privaatrecht is ingevolge artikel 86 lid 1 het gerecht of de instantie bevoegd van het land waar de erflater zijn laatste woonplaats had. Artikel 92 lid 2 jo artikel 86 lid 1 zou wat betreft de “Durchführing der einzelnem Massnahmen” dan tot Zwitsers recht leiden.

4.13 Hoewel de grens tussen het zogenoemde “Erbstatut” en “Eröffnungsstatut” niet duidelijk uit artikel 92 af te lezen, dient volgens de heersende leer het zwaartepunt bij het erfrechtstatuut te liggen – in casu Nederlands recht - en moet artikel 92 lid 2 beperkt worden uitgelegd. Het doel van artikel 92 lid 2 is om bepaalde procesrechtelijke en procedurele aspecten aan het Zwitserse recht als lex fori te onderwerpen. De vraag of de executeur in Zwitserland bevoegd is namens de boedel tegen een derde te procederen, zoals deze aan de Zwitserse gerechten is voorgelegd, wordt dan ook beheerst door Zwitsers recht. Dit ligt anders voor de vraag naar de geldigheid van de benoeming van het door Nederlands recht beheerste testament, de instelling van de executele en de daaruit voortvloeiende algemene bevoegdheden van de executeur en bewindvoerder ten aanzien van de afwikkeling. Hierop is het gekozen Nederlands recht van toepassing en dienen de verdere bepalingen ten aanzien hiervan in het testament zoveel mogelijk gerespecteerd te worden.

4.14 De rechtbank neemt hierbij verder in overweging dat de afwikkeling van de nalatenschap hoofdzakelijk in Nederland dient plaats te vinden. De te verdelen boedel betreft hoofdzakelijk in Nederland gelegen onroerende zaken, de betrokken executeur en notaris zijn in Nederland woonachtig en ook het voldoen van de kredietfaciliteit bij [persoon 2] dient in Nederland plaats te vinden en met medewerking en decharge van de executeur en bewindvoerder. De zaak is voorts aanhangig bij de Nederlandse rechter, die op grond van artikel 2 Rv bevoegd is tot kennisneming daarvan, en niet bij de Zwitserse rechter op de voet van artikel 86 lid 1 IPRG. Voorts zijn enkele bevoegdheden en rechten van de executeur expliciet in het door Nederlands recht beheerste testament geregeld. Het is onder deze omstandigheden in strijd met het doel van artikel 92 lid 2 IPRG als ook artikel 4 en 5 WCErf, die een doelmatige afwikkelingsprocedure beogen, om de instelling van de executele alsmede de bevoegdheden van de executeur aan Zwitsers recht te onderwerpen.

4.15 Tot slot verzetten de belangen van het rechtsverkeer en dat van de betrokken partijen zich niet tegen toepassing van het Nederlandse recht op de afwikkeling. Het Nederlandse recht beheerst ook de door partijen gevorderde verdeling, waar het in deze zaak in de kern om gaat, en partijen zijn het erover eens dat hierop Nederlands recht toepasselijk is. In het kader van de verdeling uitgeoefende bevoegdheden en genomen beslissingen naar Nederlands recht zullen, voor zover noodzakelijk, in Zwitserland worden erkend op de voet van artikel 96 lid 1 IPRG, en de toepassing van Nederlands recht zal dus niet tot benadeling van partijen of de boedel leiden.

4.19 De rechtbank acht het noodzakelijk dat een boedelnotaris en een of meer taxateurs worden benoemd. De rechtbank stelt partijen in de gelegenheid voorafgaand aan de te houden zitting -bij voorkeur gezamenlijk- en indien dat niet mogelijk blijkt afzonderlijk namen te noemen.

4.20 Om redenen van proceseconomische aard zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan.

in conventie en reconventie

5.1 beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen, ter beproeving van een minnelijke regeling en/of het maken van werkafspraken op de terechtzitting van de daartoe tot rechter-commissaris benoemde mr.M.H.J.Soutendijk-van Appeldoorn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125 op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,

5.2 bepaalt dat partijen dan in persoon aanwezig moeten zijn,

5.3 bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 17 september 2008 voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op de maandagen, woensdagen, donderdagen en vrijdagen in de maanden november 2008, december 2008 en januari 2009, waarna dan dag en uur van de comparitie zullen worden bepaald,

5.4 bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van de comparitie zelfstandig zal bepalen,

5.6 wijst partijen erop dat voor de zitting twee uur wordt uitgetrokken,

5.8 houdt iedere verdere beslissing aan,

Dit vonnis is gewezen door mr.M.H.J.Soutendijk-van Appeldoorn, mr.J.van Driel en mr.X.E.Kramer en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2008.

1529/389/2044