BelastingZaken 2025/11 - Preferente aandelen en BOR/DSR

mAdB

mr. A.M.A. de BeerGrant Thornton

Bijgewerkt tot 10 februari 2025

De BOR en DSR zijn uitsluitend van toepassing op de verkrijging van gewone aandelen. Preferente aandelen komen, behoudens zogenoemde bedrijfsopvolgingsprefs, niet voor de faciliteiten in aanmerking. Het is echter onduidelijk wanneer sprake is van een begrip preferent aandeel. De wetgever heeft daarom besloten dit begrip per 1 januari 2026 wettelijk te definiëren.

Per 1 januari 2026 zijn preferente aandelen aandelen met een voorrang ten aanzien van de winstverdeling of liquidatieopbrengsten. Indien een aandeel slechts voor een deel van het aan het aandeel verbonden vermogen die voorrang kent, wordt enkel dat deel van het aandeel aangemerkt als preferent aandeel. Deze laatste aandelen worden ook wel ‘hybride aandelen’ genoemd. Daarbij kan men denken aan aandelen met een gestort kapitaal en agio, waarbij het agio bij voorrang recht geeft op een vast percentage van de winst en de overwinst. Maar zoals we straks zullen zien is het bereik groter.

Kenmerk van een preferent aandeel is dat het aandeel bij voorrang recht geeft op de winst of liquidatieopbrengsten van de vennootschap. Bovendien is slechts sprake van een preferent aandeel voor zover er sprake is van een voorrang ten opzichte van een ander (soort)aandeel. De voorrang kan ook slechts voor een deel van het aan het aandeel verbonden vermogen betreffen.

Voorbeeld preferent aandeel

Een vennootschap heeft twee aandeelhouders. Aandeelhouder A heeft alle letteraandelen A en aandeelhouder B alle letteraandelen B. Aandelen A en B hebben beide een nominaal gestort kapitaal van € 100.000. Op aandelen A is daarnaast een agio gestort van € 300.000 en op de aandelen B een agio van € 100.000. Uit de winst wordt eerst een vergoeding over het agio toegekend van 6% en de overwinst wordt naar rato verdeeld over het nominaal gestort kapitaal.

Zowel de letteraandelen A als B kennen bij voorrang een (statutair) recht op de winst voor het agiodeel. De aandelen A hebben echter een extra (feitelijke) voorrang op de winst voor € 200.000 agio. De aandelen A kwalificeren dus voor € 200.000 agio als een preferent aandeel.

Van kleur verschieten

Gewone aandelen kunnen geheel of gedeeltelijk van kleur verschieten in preferente aandelen.

Voorbeeld van kleur verschieten

Een vennootschap heeft twee aandeelhouders. Aandeelhouder A heeft alle letteraandelen A en aandeelhouder B alle letteraandelen B. Aandelen A en B hebben beide een nominaal gestort kapitaal van € 100.000. Aandelen A en B kennen allebei een letterreserve van € 500.000. Over de letterreserve wordt eerst een vergoeding berekend van 6%. De overwinst wordt naar rato verdeeld over het nominaal gestort kapitaal. Aandeelhouder B keert op de letterreserve B € 200.000 dividend uit.

Nadat aandeelhouder B een dividend heeft uitgekeerd van € 200.000 heeft aandeelhouder A voor € 200.000 een hogere dividendreserve waarover bij voorrang een vergoeding van 6% wordt berekend. In zoverre hebben de aandelen A dus een voorrang ten opzichte van de aandelen B. Aandelen A kwalificeren in zoverre als preferente aandelen.

Bedrijfsopvolgingsprefs

Preferente aandelen die ontstaan in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging kwalificeren onder voorwaarden wel voor de BOR. Daartoe is onder andere vereist dat de preferente aandelen een omzetting vormen van een eerder door de erflater of schenker gehouden aanmerkelijk belang van gewone aandelen. Daarnaast moet de omzetting tot preferente aandelen gepaard zijn gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander (de beoogde opvolger).

Voorbeeld bedrijfsopvolgingsprefs

Schenker heeft alle aandelen in de vennootschap met een waarde van € 2.000.000. De dochter is de beoogde opvolger. In dat kader wordt ervoor gekozen om de gewone aandelen van vader om te zetten in preferente aandelen. De waarde van de gewone aandelen ad € 2.000.000 wordt daarbij toegerekend aan de preferente aandelen. Vervolgens worden gewone aandelen geplaatst bij de dochter. Over de preferente aandelen ad € 2.000.000 wordt een 8% dividend vergoed. De overwinst komt volledig aan de gewone aandelen ten goede.

De preferente aandelen van schenker kwalificeren als bedrijfsopvolgingsprefs. Deze kan de schenker dus met toepassing van de BOR en DSR schenken aan de dochter.

Zoals hiervoor gebleken kunnen preferente aandelen ook op een andere manier ontstaan dan door een statutaire omzetting van gewone aandelen. De vraag is dan of deze preferente aandelen ook kunnen kwalificeren als bedrijfsopvolgingspreferente aandelen. De wetgever heeft in dat kader het volgende voorbeeld gegeven.

Voorbeeld omzetting in prefs en BOR/DSR

Bv X drijft een onderneming en heeft bij de oprichting aandelen A en aandelen B uitgegeven. Iedere soort aandelen heeft hetzelfde nominale aandelenkapitaal per aandeel en het aantal aandelen van iedere soort is hetzelfde. In de statuten is bepaald dat bij de winstverdeling als eerste 4% over de winst- en agioreserves wordt vergoed. De restwinst wordt verdeeld op basis van het nominale aandelenkapitaal. Drie jaar voor de schenking van de aandelen A waren de winstreserves A en B elk € 400.000. Twee jaar voor de schenking wordt de winstreserve van aandelen B volledig uitgekeerd en worden nieuwe aandelen C uitgegeven aan een ander. Door het uitkeren van de winstreserve op aandelen B worden de aandelen A deels aangemerkt als een preferent aandeel. Er is in dit voorbeeld sprake van een omzetting van gewone aandelen in preferente aandelen die gepaard is gegaan met het toekennen van gewone aandelen aan een ander. Daarmee is voldaan aan twee van de vier voorwaarden die gelden voor de DSR ab en de BOR om de faciliteiten toe te kunnen passen op preferente aandelen (gefaseerde bedrijfsopvolging), namelijk de voorwaarden van art. 4.17a lid 3 onderdelen a en b Wet IB 2001 en art. 35c lid 4 onderdelen a en b SW 1956. Omdat de bv een onderneming drijft ten tijde van de omzetting is ook aan de derde voorwaarde voldaan. Als de aandelen A worden geschonken of vererven aan de houder van aandelen C, wordt ook voldaan aan de voorwaarde van art. 4.17a lid 3 onderdeel d Wet IB 2001 en art. 35c lid 4 onderdeel d SW 1956, ervan uitgaande dat de uitgereikte aandelen C minimaal 5% van het totaal geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigen. Daarmee is ook aan de vierde voorwaarde voldaan. De DSR ab en de BOR kunnen dan ook toegepast worden op het deel van aandelen A dat als preferente aandelen wordt aangemerkt.

Het voorbeeld is naar onze mening wat vergezocht. In de praktijk zal bedrijfsopvolging met preferente aandelen niet zo plaatsvinden.

Bezitseis

De bezitseis voor aandelen schrijft voor dat de erflater of schenker gedurende de bezitsperiode houder was van de geschonken aandelen. Zoals hiervoor is gebleken kan een gewoon aandeel (deels) van kleur verschieten van een gewoon aandeel in een preferent aandeel. Vanaf dat moment kwalificeert het preferente aandeel niet meer voor de BOR. Een preferent aandeel kan ook van kleur verschieten in een niet-preferent (gewoon) aandeel. Voor het niet-preferente (deel van het) aandeel vangt dan een nieuwe bezitsperiode aan.

Voorbeeld bezitseis

Schenker heeft alle letteraandelen A met een nominaal gestort kapitaal van € 100.000. Daarnaast is op het aandeel € 500.000 agio gestort. Daarnaast heeft een mede-aandeelhouder alle letteraandelen B uitgegeven met een nominaal gestort aandelenkapitaal van € 100.000. Over het agio A wordt bij voorrang een 6% vergoeding uit de winst toegekend. De overwinst wordt naar rato van het nominaal gestort aandelenkapitaal verdeeld. Aandeelhouder B stort vervolgens op de aandelen B € 500.000 agio.

In de uitgangssituatie kwalificeren de aandelen A van schenker voor het agiodeel van € 500.000 als preferent aandeel. Voor dat deel hebben deze aandelen immers een voorrang op de winst ten opzichte van de aandelen B. Door de storting op de aandelen B van € 500.000 kwalificeren de aandelen A volledig als gewoon aandeel. De aandelen A en B hebben vanaf dat moment namelijk dezelfde winstrechten. Voor het (agio)deel van aandeel A dat eerst werd aangemerkt als preferent en vervolgens als niet-preferent, vangt een nieuwe bezitsperiode aan. Voor het deel van het aandeel dat als niet-preferent werd aangemerkt, blijft de periode van de bezitseis doorlopen.

Voortzettingseis

Van een verboden handeling voor de voortzettingseis is onder andere sprake indien de direct en indirect verkregen gewone aandelen in de voortzettingsperiode worden omgezet in preferente aandelen. De BOR vervalt dan in zoverre. Wijzigt slechts een deel van het aandeel van niet-preferent in preferent dan vervalt de BOR enkel voor het ondernemingsvermogen dat aan het preferente deel is toe te rekenen. Ook door louter handelen door een mede-aandeelhouder kunnen gewone aandelen bij verkrijger van kleur verschieten in preferente aandelen waardoor de BOR (deels) vervalt bij de verkrijger.

Voorbeeld voortzettingseis

Bv X heeft aandelen A en aandelen B uitgegeven. Iedere soort aandelen heeft hetzelfde nominale aandelenkapitaal per aandeel en het aantal aandelen van iedere soort is hetzelfde. Aandelen A en B kennen beide een letterreserve van € 1.000.000. In de statuten is bepaald dat bij de winstverdeling als eerste 4% over de letterreserves wordt vergoed. De restwinst wordt verdeeld op basis van het nominale aandelenkapitaal. Ten tijde van de verkrijging van de aandelen B zijn de aan de aandelen A en B verbonden winstserves gelijk. Op het moment van de verkrijging zijn zowel de aandelen A als de aandelen B niet-preferente aandelen. Als in de voortzettingsperiode op aandelen A de reserve van € 1.000.000 wordt terugbetaald, dan worden de aandelen B, waarop de winstreserveserve niet is terugbetaald, hybride aandelen. Er is dan voor het als preferent aangemerkte deel van de aandelen B niet voldaan aan het voortzettingsvereiste. Hierdoor vervalt in zoverre de genoten BOR-vrijstelling.