Gerechtshof Amsterdam, 30-01-2002, AE0066, 00/2958

UITSPRAAK

op de beroepen van X B.V. te Z, belanghebbende,

tegen

drie uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.

1. Loop van het geding

Van belanghebbende zijn ter griffie drie beroepschriften ontvangen op 10 augustus 2000, ingediend door A te B als gemachtigde en aangevuld bij schrijven van 26 oktober 2000. De beroepen zijn gericht tegen de uit-spraken van de inspecteur, gedagtekend 3 mei 2000, betref-fende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1995 en 1996, alsmede de aan belang-hebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1995.

Na bezwaar zijn de onderhavige (primitieve) aanslagen (1995 en 1996) en navorderingsaanslag (1995) bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.

Ter zitting van 17 oktober 2001 zijn verschenen, als gemachtigden van belang-hebbende, A voornoemd en zijn kantoorgenoot C, tot bijstand vergezeld van ......, alsmede D namens de inspecteur, tot bijstand vergezeld van ... Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd, de inspecteur met een bijlage. Belanghebbende heeft van de bijlage kennis kunnen nemen en heeft zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota's en de bijlage worden tot de gedingstukken gerekend. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

Ter zitting zijn op verzoek van partijen tevens behandeld de beroepen van belanghebbende betreffende de (navorderings)aanslagen in de vennootschapsbelasting voor de jaren 1996 en 1997, bij het Hof bekend onder kenmerknummers 00/4119 en 00/3271, alsmede het beroep van Y N.V. betreffende de navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994, bij het Hof bekend onder kenmerknummer 00/3071. De tot die procedures behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht; de tot dit geding behorende stukken worden geacht in die procedures te zijn ingebracht.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1.1. Belanghebbende is opgericht in 1994 door een consortium van investeerders tezamen met het management, teneinde alle aandelen van Y N.V. te verwerven. Y N.V. en haar dochtermaatschappijen houden zich bezig met het (her)-verzekeringsbedrijf. In 1995 is belanghebbende overgenomen door W Company te V.

2.1.2. Met ingang van 1 januari 1995 is belanghebbende de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb) waartoe, naast Y N.V., onder meer behoren U N.V., T N.V. en S N.V..

2.1.3. U N.V. en S N.V. houden zich bezig met zowel directe als indirecte levensverzekering.

2.1.4. De activiteiten van T N.V. bestaan uit diverse vormen van (her)verzekering in de sector van arbeidsongeschiktheids- en ongevallenrisico's. Behalve als risicodrager voor Nederlandse verzekeraars, pensioen- en arbeidsongeschiktheidsfondsen opereert T N.V. ook als verzekeraar voor groepsverzekeringen.

2.1.5. Alle genoemde vennootschappen staan onder toezicht van (thans) de Pensioen- en Verzekeringskamer en zijn in het bezit van de benodigde vergunningen om het directe verzekeringsbedrijf uit te oefenen.

2.1.6. Met betrekking tot de onderhavige jaren spelen de volgende kwesties:

2.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

2.2.1. U sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening bij een financiële instelling. Verzekeringnemer en geldnemer zijn dezelfde persoon.

2.2.3. U heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de desbetreffende financiële instelling uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

2.2.4. De omvang van het spaarsaldo wordt door U N.V. of de financiële instelling periodiek doorgegeven aan de verzekeringnemer. Bij afkoop van de spaar-hypotheekpolis wordt het opgebouwde spaarsaldo uitgekeerd zonder inhouding van afkoop- of andere kosten.

2.2.6. In de jaren 1994 tot en met 1996 heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum van artikel 4, eerste lid, jo artikel 3, eerste lid, van het Besluit reserves verzekeraars (BRV). Dit 'technische maximum' bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening.

2.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

2.3.1. Belanghebbende waardeert haar obligatieportefeuille, zowel voor commerciële als voor fiscale doeleinden, volgens de zogenoemde amortisatiemethode.

2.3.2. Over de fiscale toelaatbaarheid van de amortisatiemethode heeft T N.V., voor het jaar 1993, een procedure gevoerd bij dit Hof. Bij uitspraak van 28 februari 2001, nr. 99/3042, gepubliceerd in V-N 2001/38.23, heeft het Hof deze methode voor T N.V. toelaatbaar geoordeeld. Het Hof heeft daartoe overwogen dat:

2.3.3. De staatssecretaris van Financiën heeft tegen deze uitspraak van het Hof beroep in cassatie bij de Hoge Raad ingesteld.

2.3.4. Voor belanghebbende, en niet voor T N.V., is in de onderhavige jaren het zogenoemde Convenant van toepassing. Dit is een tussen het Ministerie van Financiën en de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levens-verzekeringswezen in februari 1969 gemaakte afspraak inzake de fiscale behandeling van de premiereserve en inzake de regeling van de egalisatiereserve. Deze afspraak is neergelegd in een op 11 april 1969 door de betrokken partijen opgesteld document, het Convenant (bijlage 2 bij de conclusie van dupliek). Het Convenant luidt -voor zover hier van belang- als volgt:

2.4. Winstneming obligatieportefeuille

2.4.1. De obligatieportefeuille van belanghebbende bevat obligaties van eerste klas debiteuren, voornamelijk de Staat.

2.4.2. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen. Meestal verschillen de verkochte en aangekochte obligaties in (resterende) looptijd en rente.

2.4.3. Belanghebbende verantwoordt -zowel in haar commerciële, als in haar fiscale jaarrekeningen- de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen in de rentestand, 'uitgesmeerd' over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar 'oorspronkelijke' beleggingen in obligaties en Staatsleningen te (blijven) tonen.

2.5. Rekenrente voorziening ingegane verplichtingen invaliditeit ("VPU")

2.5.1. U verzekert het éénjarig risico voor invaliditeit (recentelijk: WAO-hiaat-verzekeringen) en T N.V. verzekert de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen of invaliditeitsrenten. De gemiddelde looptijd van deze uitkeringen is 19 jaar; de uitkeringsduur kan oplopen tot 30 à 40 jaar.

2.5.2. Voor T N.V., als schadeverzekeraar, is het Convenant niet van toepassing.

2.5.3. De technische voorziening van belanghebbende bevat onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten (VPU). De verplichtingen uit hoofde van deze arbeidsongeschiktheidsverzekeringen worden contant gemaakt met inachtneming van een rekenrente van 4%.

2.5.4. In het verleden zijn door (Y N.V. als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende met de Belastingdienst afspraken gemaakt ten aanzien van de te hanteren rekenrente. Die afspraak hield in dat alleen in de gevallen, dat de cedent van de desbetreffende arbeidsongeschiktheidsverzekering een hogere rekenrente dan 4% hanteerde, ook (Y N.V. als de fiscale rechtsvoorganger van) belanghebbende die rekenrente aanhield. Daarbij werd, in verband met uitvoeringsproblemen, voor langere tijd uitgegaan van een rekenrente van 6%, ongeacht de ontwikkelingen van de werkelijke rentestand.

2.5.5. Vanaf 1994 hanteert Y N.V. c.q. belanghebbende -uitsluitend- fiscaal weer een rekenrente van 4%. Door middel van een geactiveerde rentestandkorting wordt effectief een iets hogere rekenrente in aanmerking genomen. De rentestandkorting representeert het verschil tussen de rekenrente van 4% en de hogere rente die voor enige, kortere tot middellange termijn op rentedragende beleggingen kan worden gerealiseerd. Het verschil tussen de fiscale passiefpost VPU en de commerciële passiefpost VPU bedroeg per 1 januari 1994 ƒ 4.132.666.

2.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

2.6.1. U N.V. beschikt sinds 1 januari 1995 over een vergunning om op de Nederlandse Antillen herverzekeringsovereenkomsten af te sluiten. Volgens de desbetreffende beschikking, welke is afgegeven door de Bank van de Nederlandse Antillen op 7 november 1994, betreft het een "Vergunning tot het uitoefenen van het herverzekeringsbedrijf" als bedoeld in artikel 12, tweede lid, jo artikel 28, derde lid, van het Landsbesluit Bijzondere Vergunningen Verzekeringsbedrijf (P.B. 1992, no. 50).

2.6.2. In de jaren 1995 tot en met 1997 heeft U N.V. met 35 Antilliaanse pensioenfondsen overeenkomsten gesloten waarbij de pensioenen van de deelnemers aan de pensioenfondsen door U N.V. werden (her)verzekerd. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, E N.V. te Curaçao (E N.V.). Blijkens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel te Curaçao behoren tot de normale bedrijfsuitoefening van E N.V. het vertegenwoordigen van derden, ondernemingen en vennootschappen, het aangaan van beheersovereenkomsten en het voeren van administraties. U N.V. heeft geen eigen kantoor op de Antillen.

2.6.3. U N.V. wordt vanaf 1995 ter zake van de hiervoor beschreven activiteiten in de heffing van Antilliaanse vennootschapsbelasting betrokken. In 2000 is met de Antilliaanse fiscale autoriteiten overeenstemming bereikt over de grondslag voor de belastingheffing. Deze is vastgesteld op 10% van het op de Nederlandse Antillen gegenereerde premie-inkomen. Voor de jaren 1995 tot en met 1997 bedroeg de grondslag voor de belastingheffing aldus achtereenvolgens: NAG (Antilliaanse guldens) 223.302 ofwel ƒ 202.088, NAG 261.116 ofwel ƒ 247.825 en NAG 247.376 ofwel ƒ 301.813. Het toepasselijke Antilliaanse vennootschapsbelastingtarief bedroeg in die jaren ongeveer 44%.

2.7. Aanslagregeling

2.7.1. Belanghebbende heeft voor het jaar 1995 aangifte gedaan van een belastbaar bedrag van ƒ 66.878.001 en voor het jaar 1996 van ƒ 87.284.693.

2.7.2. In het voorjaar van 1998 is door de Belastingdienst een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1995. Dit onderzoek omvatte tevens de aanvaardbaarheid van de aangifte vennootschapsbelasting over 1994 van Y N.V.. Het voorlopige rapport van het boekenonderzoek (bijlage 2 bij het beroepschrift 1995) is uitgebracht met dagtekening 30 juli 1998. In de daaropvolgende periode heeft belanghebbende met de inspecteur overleg gepleegd.

2.7.3. Dit overleg heeft uiteindelijk geresulteerd in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 19 juli 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1995), waarin een berekening van het door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedrag voor 1995, ad (afgerond) ƒ 74.609.340, is opgenomen. De correcties zijn onder meer:

Ter zake van de rekenrente VPU is een correctiepost "pro memorie" opgenomen.

2.7.4. In een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 8 september 1999 (bijlage 3 bij het beroepschrift 1996) is de berekening opgenomen van de door de inspecteur gecorrigeerde belastbare bedragen voor de jaren 1996 en 1997, ad respectievelijk ƒ 95.574.136 en ƒ 80.687.130. De correcties zijn onder meer:

Ter zake van de correctie rekenrente VPU is in beide jaren een post "p.m." opgenomen.

2.7.5. De (primitieve) aanslagen 1995 en 1996 zijn beide opgelegd met dagtekening 30 september 1999, naar de respectieve hiervoor genoemde belastbare bedragen. Ook de (primitieve) aanslag voor het jaar 1997, met dagtekening 15 oktober 1999, is naar het hiervoor genoemde belastbare bedrag opgelegd. Belanghebbende heeft tegen de drie aanslagen tijdig bezwaar gemaakt.

2.7.6. Belanghebbende heeft bij schrijven van 2 februari 2000 de inspecteur verzocht (bijlage 7 bij beroepschrift 1995) de belastbare winsten voor de jaren 1995, 1996 en 1997 alsnog te verminderen met "correcties winstneming obligatieportefeuille" ten bedrage van, respectievelijk, ƒ 1.924.318, ƒ 5.232.486 en ƒ 8.882.155.

2.7.7. Naar aanleiding van het voortgaande overleg tussen de inspecteur en belanghebbende heeft de inspecteur op 18 februari 2000 onder meer aan belanghebbende bericht (bijlage 6 bij beroepschrift 1995) dat hij onder meer over de jaren 1994 tot en met 1996 bij Y N.V. respectievelijk belanghebbende de volgende correcties bij wege van navordering in aanmerking zal nemen:

Mede in antwoord op de onder 2.7.6. bedoelde brief van belanghebbende schreef de inspecteur dat hij niet voornemens was de door belanghebbende verzochte negatieve "correcties winstneming obligaties" door te voeren.

2.7.8. Met dagtekening 31 maart 2000 is aan Y N.V. een navorderingsaanslag opgelegd voor het jaar 1994, conform bovenstaande correctie, naar een belastbaar bedrag van ƒ 43.923.250 en aan belanghebbende één voor het jaar 1995, naar een belastbaar bedrag van ƒ 80.676.553.

De navorderingsaanslag voor het jaar 1996, conform bovenstaande correctie naar een belastbaar bedrag van ƒ 103.237.890, is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 15 april 2000. Belanghebbende en Y N.V. hebben tegen de navorderingsaanslagen tijdig bezwaar gemaakt.

2.8. Bezwaarfase

2.8.1. In zijn brief van 3 mei 2000 (bijlage 10 bij het beroepschrift 1995) heeft de inspecteur aan de gemachtigde van belanghebbende onder meer medegedeeld dat hij de bezwaren tegen de (navorderings-)aanslagen voor de jaren 1995 en 1996 op alle onderdelen (1995) dan wel per saldo (1996) afwijst, dat over 1996 en 1997 nog zal worden nagevorderd en dat de navorderingsaanslag over 1994 ten name van Y N.V. zal worden verminderd. De brief luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Zoals meegedeeld (...) was [de inspecteur] voornemens omstreeks eind april 2000 uitspraak te doen op de bezwaarschriften van [belanghebbende]. In deze brief worden de uitspraken op de bezwaarschriften toegelicht. (...)

1. Bezwaarschriften (...)

2. Hoorzitting (...)

3. Uitspraak op het bezwaar (...)

2.8.2. Tot de gedingstukken (bijlage 11 bij het beroepschrift 1995) behoort een afschrift van een brief van 8 mei 2000 van de gemachtigde aan de inspecteur. Deze brief luidt, voor zover van belang, als volgt:

"Uw brief van 3 mei jl. bevat een toelichting op de uitspraken op de bezwaarschriften 1994 t/m 1997. In uw brief vind ik helaas niets terug van mijn opmerkingen (...). (…)

Teneinde over de bedragen als zodanig niet te hoeven procederen verzoek ik u de afdoening van de bezwaarschriften op te schorten totdat ik u ons cijfermatig overzicht van de correcties heb doen toekomen. (...)".

2.8.3. Bij een volgende brief van dezelfde datum (8 mei 2000, bijlage 12 bij het beroepschrift 1995) schrijft de gemachtigde de inspecteur onder meer:

"Ten vervolge op mijn faxbrief van hedenochtend doe ik u hierbij een aantal cijferopstellingen met betrekking tot de jaren 1994 t/m 1997 toekomen. (...) Ik vertrouw met de opstellingen een mogelijk misverstand over de cijfers te hebben weggenomen zodat we ons in de beroepsfase kunnen beperken tot de essentie van de geschillen.".

2.8.4. Tot de gedingstukken behoort een brief van de inspecteur aan de gemachtigde van 11 mei 2000 (bijlage 13 bij het beroepschrift 1995):

Met dagtekening 15 juli 2000 is voor het jaar 1995 een tweede navorderingsaanslag opgelegd, conform het voorgaande naar een belastbaar bedrag van ƒ 83.418.861. Deze is in de onderhavige procedure niet aan de orde.

2.8.5. Met betrekking tot de navorderingsaanslagen voor de jaren 1994 en 1996 en de aanslag voor het jaar 1997 zijn met dagtekening 15 juni 2000, respectievelijk 31 juli 2000 en 30 juni 2000 niet benoemde, doch overigens uiterlijk met een aanslagbiljet overeenkomende stukken aan belanghebbende gezonden. Op de stukken is onder meer vermeld de vastgestelde belastbare winst en het (per saldo) vastgestelde belastbare bedrag voor het desbetreffende jaar, alsmede de nieuw en eerder vastgestelde te betalen (nagevorderde) belasting. De vastgestelde belastbare bedragen zijn conform die genoemd in de brief van 11 mei 2000.

Onder "Uitspraak op bezwaarschrift" (rechtsonder op de stukken) is voorts vermeld:

"U heeft een bezwaarschrift ingediend tegen de aanslag (...). De Belastingdienst komt aan uw bezwaar tegemoet. De aanslag wordt hierbij verminderd. (...)".

2.8.6. Als bijlage 1 bij de conclusie van repliek is overgelegd een uitdraai van een aan de gemachtigde gericht e-mailbericht van 27 juli 2000 van een collega, dat -voor zover relevant- als volgt luidt:

"Gelet op de mededelingen van de ontvanger inzake de jaren 1995 en 1996 (het uitstel van betaling wordt ingetrokken omdat op ons bezwaar is beslist) begon ik een beetje te twijfelen of wij wel alle afschriften van de uitspraken op bezwaar hebben ontvangen. Ik heb de ontvanger gebeld en het volgende te horen gekregen:

2.9. Beroepsfase

2.9.1. Van belanghebbende zijn op 10 augustus 2000 ter griffie van het Hof beroepschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen ontvangen.

2.9.2. In zijn brief van 16 oktober 2000 (bijlage 16 bij het beroepschrift 1995) schrijft de inspecteur aan de gemachtigde:

2.9.3. Tussen partijen geldt uiteindelijk als vaststaand dat de brief van de inspecteur van 3 mei 2000 (zie 2.8.1.) als uitspraak op de bezwaarschriften ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen heeft te gelden.

3. Geschil

Tussen partijen zijn in de onderhavige jaren 1995 en 1996, ter zake van de onderhavige (navorderings-)aanslagen, de volgende kwesties in geschil.

3.1. Ontvankelijkheid

Belanghebbende stelt dat met betrekking tot de onderhavige beroepen sprake is van verschoonbare termijnoverschrijding, hetgeen de inspecteur betwist.

3.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

3.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

3.4. Winstneming obligatieporteuille

Mag belanghebbende het voordeel bij de vervreemding van obligaties uitsmeren over de resterende looptijd van de vervreemde stukken? Belanghebbende, die deze vraag bevestigend beantwoordt, verdedigt uit dien hoofde een vermindering van de belast-bare winst met, in 1995, ƒ 1.924.318 en, in 1996, ƒ 5.232.486.

3.5. Rekenrente VPU

Belanghebbende heeft ter zitting haar stelling dat met betrekking tot het onderhavige geschilpunt, ten aanzien waarvan de navorderingsaanslag voor het jaar 1995 is opgelegd, geen sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16, eerste lid, AWR, ingetrokken.

3.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

3.7. Ten aanzien van alle hiervoor vermelde geschilpunten geldt dat de aldaar genoemde bedragen als zodanig niet (langer) in geschil zijn.

3.8. Schade

Belanghebbende stelt dat zij door de handelwijze van de inspecteur ten aanzien van het onder 3.1. verwoorde geschilpunt onevenredig hoge kosten heeft moeten maken en verzoekt uit dien hoofde de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. De inspecteur betwist dat daartoe enige aanleiding bestaat.

4. Standpunten van partijen

Het Hof verwijst voor de standpunten van partijen naar de stukken van het geding.

Hetgeen ter zitting van 17 oktober 2001 is besproken is neergelegd in een proces-verbaal waarvan een kopie aan deze uitspraak is gehecht.

5. Beoordeling van het geschil

5.1. Ontvankelijkheid

5.1.1. Partijen hebben ter zitting eensluidend geconcludeerd dat de uitspraken op de bezwaarschriften tegen de onderhavige (navorderings-)aanslagen zijn gedaan bij de brief van 3 mei 2000 (zie onder 2.8.1.). Het Hof heeft geen reden partijen in hun vorenbedoelde standpunt niet te volgen, nu dit geen blijk geeft van juridisch onjuiste uitgangspunten en de onjuistheid niet dwingend volgt uit de overgelegde stukken.

5.1.2. Vaststaat dat de onderhavige beroepschriften op 10 augustus 2000 ter griffie zijn ontvangen. Gelet op het onder 5.1.1. overwogene, is zulks ruimschoots ná de bij artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), in samenhang met artikel 22j van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) voor het indienen van het beroep openstaande termijn van zes weken.

5.1.3. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval gronden bestaan om de evenbedoelde termijnoverschrijding op grond van artikel 6:11 Awb verschoonbaar te achten. Hierbij heeft het Hof het volgende in aanmerking genomen.

5.1.6. Al het vorenstaande houdt in dat belanghebbende in haar onderhavige beroepen kan worden ontvangen.

5.2. Dotatiegrondslag egalisatiereserve/spaarhypotheekpolissen

5.2.1. Ten aanzien van het onderhavige punt is tussen partijen uitsluitend in geschil of de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, welke in casu de grondslag vormt voor de berekening van de dotatie aan de egalisatiereserve, mag worden bepaald inclusief het spaardeel voor verzekeringsverplichtingen ter zake van de spaarhypotheken.

5.2.3. Het Hof stelt in deze voorop dat de premiereserve eigen rekening in de zin van het BRV, evenals de in het Convenant bedoelde premiereserve, betrekking heeft op verplichtingen van het bedrijf van een levensverzekeraar. Naar 's Hofs oordeel kan door belanghebbende derhalve slechts een premiereserve worden gevormd indien en voor zover haar verzekeringsverplichtingen voortvloeien uit overeenkomsten van levensverzekering.

5.2.4. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1999, nr. 33.277, BNB 1999/435, is het Hof van oordeel dat ten aanzien van het spaardeel van de onderhavige spaarhypotheekverzekeringen geen sprake is van een overeenkomst van levensverzekering als hiervoor bedoeld en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsverplichtingen van belanghebbende geen premiereserve kan worden gevormd. Het Hof overweegt daartoe als volgt.

5.2.5. Belanghebbende heeft nog gesteld dat de verzekeringsverplichtingen welke voor haar voortvloeien uit de onderhavige spaarhypotheekpolissen niet kunnen worden gesplitst omdat, volgens de betrokken partijen en in het spraakgebruik, sprake is van één, gemengde verzekeringsovereenkomst met één ongesplitste premie en voorts, dat in een gemengde verzekering altijd een spaarelement te onderkennen valt.

Het Hof kan belanghebbende hierin niet volgen. Dat naar 's Hof oordeel geen sprake is van een 'traditionele' gemengde verzekering met actuarieel bepaalde spaarpremie, volgt uit 5.2.4. hiervoor. Naar 's Hofs oordeel nopen de overige door belang-hebbende aangevoerde omstandigheden niet tot de conclusie dat de daaruit voor belanghebbende voortvloeiende verplichtingen voor de berekening van de (fiscale) premiereserve als één geheel moeten worden aangemerkt. Nu voorts, gelet op het onder 2.2. en in het proces-verbaal terzake vermelde, als vaststaand moet worden aangenomen dat belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening, als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot andere financiële instellingen (zie 2.2.3.), de onderhavige overeenkomsten feitelijk heeft gesplitst in een zuiver spaarcontract en een risicoverzekering, valt ook overigens niet in te zien om welke reden splitsing dan voor de berekening van de (fiscale) premiereserve wèl achterwege zou moeten blijven. Noch de lange duur van de verzekeringsovereenkomst, noch het doel waarvoor deze is gesloten vormt daartoe een voldoende rechtvaardiging.

5.2.6. Op grond van al het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat het gelijk op het onderhavige geschilpunt aan de inspecteur is. Diens subsidiaire stelling behoeft derhalve geen bespreking.

5.3. Amortisatiemethode obligatieportefeuille

5.3.1. Met betrekking tot de door belanghebbende voorgestane amortisatiemethode blijft het Hof bij hetgeen het in zijn onder 2.3.2. aangehaalde uitspraak van 28 februari 2001 heeft overwogen en geoordeeld.

5.4. Winstneming obligatieportefeuille

5.4.2. In het algemeen is in de vervreemding van obligaties die tot een bedrijfs-vermogen behoren een realisering van winst of verlies gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst, ook ingeval de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere obligaties. Bedoelde winst kan bij de fiscale winstbepaling echter buiten aanmerking blijven op grond van de ruilgedachte. Daarop beroept belanghebbende zich. Volgens haar onstaat door het 'uitsmeren' van 'ruilresultaten' "een situatie waarin de verkochte en de aangekochte stukken in economische betekenis naar elkaar toegroeien waardoor er in dit opzicht geen, althans een zo gering mogelijke verandering in de samenstelling van de obligatieportefeuille optreedt." (blz. 12 van de conclusie van repliek).

De inspecteur betoogt dat de aard van de gekochte obligaties verschilt van die van de verkochte obligaties, zodat de ruilgedachte toepassing mist.

5.4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34.021, BNB 1999/321 met betrekking tot de aan- en verkoop van obligaties geoordeeld dat de ruilgedachte alleen toepassing vindt indien de nieuw gekochte obligaties van geheel gelijke aard zijn als de verkochte obligaties en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat dit in casu niet het geval is nu -zoals belanghebbende heeft erkend- de verkochte en de daarvoor in de plaats gekochte obligaties in ieder geval verschillen in rentepercentage en, voornamelijk, looptijd. De omstandigheid dat zowel de verkochte als de nieuw gekochte obligaties afkomstig zijn van eersteklas debiteuren en de opbrengst van beide gelijk is, is niet voldoende voor de stelling van belanghebbende dat de obligaties van geheel gelijke aard zijn en in economische zin dezelfde plaats innemen in haar obligatieportefeuille. Het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte wordt daarom verworpen.

5.4.4. Belanghebbende heeft voorts gesteld dat het resultaat van de verkoop van obligaties geen winst (of verlies) inhoudt, maar een vergoeding voor hetgeen in latere jaren minder (respectievelijk meer) wordt ontvangen op de nieuw aangekochte obligaties. Het resultaat is met name een gevolg van de lagere marktrente ten opzichte van de rente op de verkochte obligaties. Daarom past het haar een (transitorische) post te vormen die vrijvalt over de resterende looptijd van de verkochte obligaties. Ook deze stelling heeft de inspecteur betwist.

5.4.5. Het Hof is van oordeel dat de door belanghebbende voorgestane wijze van waardering van haar obligaties niet strookt met goed koopmansgebruik. Het is in strijd met het realisatiebeginsel van goed koopmansgebruik, op grond waarvan verliezen en winsten tot uitdrukking worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben, om de winst die behaald is bij verkoop van obligaties ook na levering en betaling als nog niet gerealiseerd te beschouwen. Dit geldt ook voor zover die winst zijn verklaring vindt in het verschil tussen de actuele marktrente en de couponrente gedurende de resterende looptijd van de verkochte obligaties.

5.4.6. Voor zover belanghebbende nog heeft bedoeld te stellen dat, uitgaande van haar bedrijfsbeleid om het rendement op de obligatieportefeuille met de tariefsrente van bepaalde polissen te "matchen", het verband tussen haar verplichtingen en de obligatieportefeuille zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd, overweegt het Hof dat belanghebbende, op wie te dezen de stelplicht en de bewijslast rust, onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt waarop een zodanige uitzondering zou kunnen worden gebaseerd.

5.5. Rekenrente VPU

5.5.1. Belanghebbende heeft ter zitting erkend dat, zoals de inspecteur heeft betoogd, de door haar verzekerde invaliditeitsuitkeringen langlopende verplichtingen vormen welke dienen te worden gewaardeerd tegen hun contante waarde, rekening houdend met revalideringskansen en met inachtneming van de marktrente voor dergelijke lang-lopende verplichtingen als rekenrente.

5.5.2. Het Hof acht het voorgaande, gezamenlijke standpunt van partijen juist. Immers, de hier bedoelde verplichtingen vormen schulden waarvan de grootte overeenkomstig goed koopmansgebruik behoort te worden bepaald. Het Hof is met partijen van oordeel dat er geen reden is om de onderhavige verplichtingen anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen. De onbepaalbaarheid van de relevante waardebepalende factoren, waaronder toekomstige inflatie en rentestand, biedt daartoe als zodanig niet een voldoende motivering.

5.5.3. Ter zitting hebben partijen eensluidend geconcludeerd dat voor de onderhavige jaren hantering van een rekenrente van 5% een realistische inschatting is en dat in zoverre de door de inspecteur aangebrachte correcties juist zijn.

5.5.5. Het gelijk is op dit geschilpunt aan de inspecteur.

Voor dat geval heeft belanghebbende de omvang van de door de inspecteur bij de onderhavige navorderingsaanslag voor het jaar 1995 aangebrachte correctie van de voorziening VPU ten bedrage van ƒ 6.076.072 niet bestreden. Het beroep tegen de navorderingsaanslag is derhalve ongegrond.

5.6. Voorkoming dubbele belasting Antilliaanse activiteiten

5.6.1. In artikel 5, eerste lid, BRK is bepaald dat de winst, genoten door een inwoner van een van de landen, mag worden belast in een van de andere landen indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.

5.6.2. Ten aanzien van het onderhavige geschilpunt is tussen partijen uitsluitend in geschil of belanghebbende beschikt over een vaste inrichting op de Nederlandse Antillen. Niet in geschil is dat belanghebbende, althans U, aldaar uitsluitend optreedt als herverzekeraar.

5.7. Recapitulatie

Het belastbare bedrag voor het jaar 1996 dient te worden verminderd met ƒ 5.082.791, terwijl voor dat jaar een aftrek elders belast dient te worden verleend over ƒ 247.825.

6. Proceskosten

6.1.1. Ter zitting heeft de gemachtigde het Hof verzocht om de Staat te veroordelen tot vergoeding van schade als bedoeld in artikel 8:73 Awb. Deze schade omvat, naar het Hof verstaat, in ieder geval de door belanghebbende (en Y N.V.) gemaakte kosten ter zake van de door het kantoor van de gemachtigde verleende rechtsbijstand ten aanzien van de ontvankelijkheid van de onderhavige beroepen en van de beroepen in de samenhangende zaken 00/3071, 00/3271 en 00/4119. Het Hof verstaat dat het vorenbedoelde verzoek mede omvat een beroep op artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit).

6.1.2. Het Hof is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van bijzondere omstandigheden en acht aanleiding aanwezig het bedrag van de te vergoeden kosten van de beroepsfase, voor zover betrekking hebbend op de ontvankelijkheidskwestie, in afwijking van het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief vast te stellen.

6.1.5. Het Hof vindt in het hiervoor onder 6.1.3. en 6.1.4. vermelde aanleiding om ten aanzien van de proceskosten voor zover deze de ontvankelijkheid van het onderhavige beroep en de beroepen 00/3071 en 00/3271 betreffen, artikel 2, derde lid, van het Besluit toe te passen. Conform het verzoek van belanghebbende (c.q. Y N.V.) zal het Hof belanghebbende (c.q. Y N.V.) op de voet van artikel 8:73, tweede lid, Awb in de gelegenheid stellen zich omtrent de omvang van deze kosten nader uit te laten. Daarbij gaat het Hof er van uit dat Y N.V. niet, naast belanghebbende, separaat kosten heeft gemaakt. Nu in totaal sprake is van vijf (navorderings-) aanslagen, waarvan één ten name van Y N.V., zal de kostenvergoeding in zoverre voor één vijfde deel aan Y N.V., en voor het overige aan belanghebbende, worden toegekend.

6.2. Het Hof ziet in het onder 6.1. overwogene geen aanleiding om de eventuele overige voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten te beperken tot een lagere vergoeding dan op grond van de forfaitaire regeling van het Besluit zou worden toegepast.

7. Beslissing

De uitspraak is gedaan op 30 januari 2002 door mrs. Van Ballegooijen, Den Boer en Faase, in tegenwoordig-heid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.

De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad worden verzocht om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.