Hoge Raad, 17-09-2004, AO3145, 38091

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z, alsmede het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 30 januari 2002, nr. P00/2958, betreffende na te melden aanslagen in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslagen, bezwaren en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1. Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet), waartoe onder meer behoren B N.V. (hierna: B) en C N.V. (hierna: C). Voor belanghebbende, maar niet voor C, is in de onderhavige jaren de afspraak die de toenmalige leden van de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen op 11 april 1969 hebben gemaakt met de Staatssecretaris van Financiën (hierna: het Convenant) van toepassing.

3.2.1. B sluit in het kader van haar directe (levens)verzekeringsbedrijf zogeheten spaarhypotheekpolissen af. Hierbij wordt een kapitaal verzekerd dat bij in leven zijn van de verzekerde op de einddatum of bij eerder overlijden wordt uitgekeerd. Deze levensverzekeringen worden door particulieren gesloten in verband met de financiering van de eigen woning. De kapitaalsuitkering dient ter aflossing van de hypothecaire geldlening die de verzekeringnemer bij een financiële instelling is aangegaan.

3.2.2. Ten behoeve van de (interne) calculatie en verwerking door B wordt de verzekering zo gesplitst, dat deze bestaat uit een zuiver spaarcontract plus een (dalende) risicoverzekering. Deze laatste dekt het verschil tussen de hoofdsom van de hypothecaire geldlening en de waarde van het spaargedeelte. De verzekeringspremies worden, eveneens voor interne doeleinden, op overeenkomstige wijze gesplitst, in een spaarpremie en een risicopremie. Daarbij wordt de spaarpremie steeds zo bepaald, dat deze op geen enkele wijze in relatie staat tot levens- en sterftekansen of feitelijk optredende sterfte. Het aan de verzekeringnemer te vergoeden rendement van de spaarpremie, de rekenrente, is steeds gelijk aan het rentepercentage dat de financiële instelling aan hem, als geldnemer, berekent over de uitstaande hypothecaire lening. Het uit de opgerente spaarpremies bestaande spaarsaldo dient bij uitkering steeds te worden aangewend ter aflossing van de hypothecaire lening.

3.2.3. B heeft voor de spaarhypotheekpolissen met een vijftal financiële instellingen overeenkomsten gesloten krachtens welke zij de ontvangen spaarpremies aan de financiële instelling die de geldlening heeft verstrekt aan de verzekeringnemer, uitleent steeds tegen een rente die correspondeert met de voor de desbetreffende spaarhypotheekpolis toepasselijke rekenrente.

3.2.4. In de onderhavige jaren heeft belanghebbende de dotatie aan de egalisatiereserve verzekeraars bepaald op het maximum dat artikel 4, lid 1, in verbinding met artikel 3, lid 1, van het Besluit reserves verzekeraars (hierna: BRV) toelaat. Dit 'technische maximum' bedraagt 4% van 2,25% van de premiereserve eigen rekening (ook wel aangeduid als voorziening voor verzekeringsverplichtingen, afgekort als VVP), waarin begrepen de VVP uit hoofde van de spaarhypotheekverzekeringen.

3.3. Belanghebbende en de met haar gevoegde dochtermaatschappijen, waaronder C, waarderen hun obligatieportefeuille volgens de zogenoemde amortisatiemethode. Deze methode houdt in dat het bij aankoop betaalde agio - het verschil tussen de aanschaffingskosten en de aflossingswaarde - gedurende de resterende looptijd van de obligaties ten laste van de winst wordt afgeschreven. In het stelsel van belanghebbende functioneert de beurskoers per balansdatum ook voor de met agio gekochte stukken als bovengrens voor de waardering. Binnen de portefeuille vinden geregeld wisselingen plaats, teneinde de rendementen op de beleggingen beter af te stemmen op de voor de verplichtingen benodigde rendementen.

3.4. Belanghebbende verantwoordt de positieve resultaten bij vervreemding van obligaties, voor zover deze zijn terug te voeren op ontwikkelingen van de rentestand, 'uitgesmeerd' over de resterende looptijd van de vervreemde obligaties. Dit geschiedt om het effectieve rendement op haar 'oorspronkelijke' beleggingen in obligaties en staatsleningen te (blijven) tonen.

3.5. In de balans van belanghebbende komt onder de passiva onder meer een voorziening voor ingegane invaliditeitsrenten voor. Bij de berekening van de voorziening per 31 december 1995 respectievelijk 31 december 1996 is een rekenrente van 4% in aanmerking genomen.

3.6. B sluit met op de Nederlandse Antillen gevestigde partijen herverzekeringsovereenkomsten af. Deze overeenkomsten worden op de Nederlandse Antillen ingevolge wettelijk voorschrift gesloten door tussenkomst van een wettelijk vertegenwoordiger, F N.V. te Curaçao.

4. Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

4.1.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering voor belanghebbende geen verzekeringsverplichtingen voortvloeien en dat mitsdien met betrekking tot dat gedeelte van de verzekeringsovereenkomst geen premiereserve kan worden gevormd. Aan dit oordeel legt het Hof ten grondslag dat voor de toepassing van het BRV de desbetreffende verzekeringsovereenkomst moet worden gesplitst in een zogenoemd spaardeel en een zogenoemd overlijdensrisicodeel. Het verweer van belanghebbende dat de verzekeringsovereenkomst niet aldus mag worden opgesplitst, is door het Hof verworpen met het betoog dat, nu belanghebbende zowel ten behoeve van haar interne calculaties en premieberekening als jegens de verzekeringnemer, alsook in relatie tot de financiële instellingen die bij de hypothecaire geldlening betrokken zijn, de overeenkomst feitelijk heeft gesplitst in een zuivere spaarovereenkomst en een risicoverzekeringsovereenkomst, niet valt in te zien waarom voor de berekening van de premiereserve splitsing wèl achterwege zou moeten blijven. Middel I bestrijdt dit oordeel.

4.1.2. Indien, zoals in het onderhavige geval, aan de orde is een door een levensverzekeraar in het kader van de uitoefening van het levensverzekeringsbedrijf gesloten overeenkomst, dient voor de toepassing van het BRV voor de overeenkomst in haar geheel te worden bezien of deze is aan te merken als een overeenkomst van levensverzekering. Er is geen reden bij een gemengde verzekering, waarbij een spaarpremie valt te onderkennen, anders te oordelen, tenzij doel en strekking van het BRV zich daartegen zouden verzetten. Aanwijzingen ontbreken dat de besluitgever in gevallen waarin overigens aan de eisen voor het vormen van een egalisatiereserve wordt voldaan, die faciliteit niet heeft willen bieden dan voorzover de door een levensverzekeraar als zodanig aangegane verplichtingen een onzeker karakter hebben. Een splitsing als door het Hof toegepast, en het afzonderlijk voor zowel het overlijdensrisicodeel als het spaardeel beoordelen of aan de vereisten voor een levensverzekeringsovereenkomst wordt voldaan, is niet reeds gewettigd op grond van de omstandigheden dat ten behoeve van de (interne) verwerking en calculatie en tegenover de verzekeringnemer de spaarpremie zichtbaar wordt gemaakt, dat de verzekeraar de ontvangen spaarpremies uitleent aan de financiële instelling die aan de verzekeringnemer een hypothecaire lening heeft verstrekt en dat de door de financiële instelling aan de verzekeraar te vergoeden rente overeenstemt met de hypotheekrente en de door de verzekeraar over het spaargedeelte van de verzekering gehanteerde rekenrente. Dat alles laat immers, ongeacht de wijze van berekening van de spaarpremie, onverlet dat nog steeds sprake kan zijn van een overeenkomst waarin in zijn totaliteit bezien de rechten en verplichtingen een overeenkomst van levensverzekering vormen. Ook de omstandigheid dat vanuit de verzekerde bezien de spaarpremies in economische zin met aflossingen van de parallel aan de verzekeringsovereenkomst door hem afgesloten lening gelijk kunnen worden gesteld, leidt niet tot een ander oordeel. Nu niet in geschil is dat de in het onderhavige geval aan de orde zijnde overeenkomst een overeenkomst van levensverzekering is, heeft het Hof, gelet op het hiervóór overwogene, ten onrechte geoordeeld dat met betrekking tot het gedeelte van de verzekeringsverplichtingen dat betrekking heeft op het spaardeel van de spaarhypotheekverzekering, geen premiereserve in de zin van het BRV kan worden gevormd. Middel I slaagt derhalve.

4.2. Middel II, waarin belanghebbende opkomt tegen het oordeel van het Hof dat het in strijd met goed koopmansgebruik is de winst die behaald is bij de verkoop van obligaties ook na levering en betaling als niet gerealiseerd te beschouwen, faalt op de gronden vermeld in onderdeel 4.3 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

4.3. Middel III, waarin belanghebbende klaagt over de afwijzing door het Hof van haar beroep op de overgangsregeling welke door de Staatssecretaris van Financiën is getroffen naar aanleiding en in navolging van het arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2000, nr. 34169, BNB 2000/275, faalt op de gronden vermeld in de onderdelen 5.10 en 5.11 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

5. Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

5.1.1. Middel I komt op tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen over een vaste inrichting beschikt in de zin van de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645 en 12 december 1985, Stb. 660 (hierna: BRK), en dat zij ter zake van haar herverzekeringsactiviteiten recht heeft op een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting.

5.1.2. Voorzover het middel betoogt dat herverzekeringsactiviteiten niet vallen onder artikel 6 BRK, faalt het op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal, onderdelen 6.12 tot en met 6.16.

5.1.3. Het middel berust voorts op de stelling dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet is opgetreden als verzekeraar in de zin van artikel 6 BRK. Uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding blijkt niet dat die stelling reeds voor het Hof is aangevoerd. Wel heeft de Inspecteur zich voor het Hof op het standpunt gesteld dat belanghebbende op de Nederlandse Antillen niet beschikte over een vaste inrichting of vaste vertegenwoordiger in de zin van artikel 2 BRK, welke stelling relevant was indien de activiteiten van belanghebbende naar hun aard niet zouden vallen onder artikel 6 BRK, maar hierin kan niet worden gelezen de stelling dat belanghebbende niet als verzekeraar optrad op de Nederlandse Antillen in de zin van artikel 6 BRK. Die stelling vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor de cassatieprocedure geen mogelijkheid biedt. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

5.2. Middel II dat zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende gehanteerde amortisatiemethode in overeenstemming met de regels van goed koopmansgebruik is, slaagt op de gronden vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 6 december 2002, nr 37051, BNB 2003/136. Dit is niet anders voorzover onderdeel D van het Convenant van toepassing is. Dit onderdeel houdt immers geen regeling in over de wijze waarop het bij de aankoop van obligaties betaalde agio moet worden afgeboekt.

6. Slotsom

Gelet op het onder 4.1.2 en 5.2 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

7. Proceskosten

8. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot, P. Lourens, C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 17 september 2004.