Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2024, ECLI:NL:GHAMS:2024:3626, 22/363 t/m 22/365

2.1.

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

2. In de statuten van eiseres was vanaf haar oprichting tot 8 februari 2016 de volgende doelomschrijving opgenomen in artikel 2:

“1. Het verkrijgen, vervreemden, beheren en exploiteren van onroerende zaken en beperkte rechten daarop, alsmede van vermogensrechten;

2. het stellen van zekerheid voor een schuld van en het zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbinden of zich sterk maken voor een dochtermaatschappij, een rechtspersoon, waarin de vennootschap een deelneming heeft, een vennootschap of onderneming waarmee zij in een groep verbonden is of enig ander;

3. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

3. Bij akte van statutenwijziging van 8 februari 2016 is artikel 2 van de statuten als volgt komen te luiden:

“De vennootschap heeft ten doel:

1. het beleggen in het onderstaand onroerend goed (hierna te noemen: ‘het Registergoed’, te weten:

a. het voortdurend recht van erfpacht met betrekking tot een perceel grond, eigendom van de gemeente [Z] , met ingang van één maart twee duizend en acht, met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, omvattende het kantoorgebouw genaamd ‘ [Y] ’, welke volgens de van toepassing zijnde erfpachtvoorwaarde bestemd is tot tweeëndertigduizend achtentachtig vierkante meter (32.088 m2) bruto vloeroppervlak aan kantoorruimte, waarvan (…), plaatselijk bekend als [Straat 1] 37-41 *(oneven nummers), [Straat 2] 6-12 (oneven nummers), [Straat 3] 7, 11, 13 en 15, en [Straat 4] 38 en 40 te [Z] (…);

b. het zelfstandig recht van opstal voor onbepaalde tijd met betrekking tot een perceel grond, eigendom van de gemeente [Z] , waaronder het recht van opstal om de warmte- en koudeopslag met installaties en transformator in kantoorgebouw ‘ [Y] ’, twee warmte- en koudeopslagbronnen, een peilbuis en transportleidingen binnen kantoorgebouw ‘ [Y] ’ ten behoeve van de voorziening van de verwarming en verkoeling van voornoemd kantoorgebouw, in eigendom te hebben en - voor zover gelegen buiten kantoorgebouw [Y] – te houden op de percelen grond plaatselijk bekend als [Straat 1] 37/ [Straat 2] , [ [Straat 4] / [Straat 3] te [Z] (…);

2. het verrichten van al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daaraan bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.”

4. De in de aangiften Vpb vermelde aandeelhouders van eiseres zijn:

-

[Persoon 1] 0,85%;

-

[naam 1/bedrijf 1] Ltd. 11,88%;

-

[naam 2] Ltd. 40,31%;

-

[naam 3] Ltd. 1.56%;

-

[naam 4] B.V. 4,50%;

-

[naam 5] Ltd. 33,50%;

-

[naam 6] Ltd. (2,2%);

-

[naam 7] Ltd. (5,2%).

Alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in [land] . [bedrijf 12] Ltd. is de aandeelhouder van [naam 1/bedrijf 1] Ltd., [naam 2] Ltd. en [naam 3] Ltd..

5. Eiseres heeft op 25 juni 2015 een koopovereenkomst getekend met betrekking tot het kantoorpand “ [Y] ” aan [Straat 1] 37-41 (oneven nummers)/ [Straat 2] 6-12 (oneven nummers)/ [Straat 3] 7, 11, 13 en 15 en [Straat 4] 38 en 40 te [Z] . De overeengekomen koopsom bedraagt € 76.250.000.

6. Het kantoorpand “ [Y] ” is verhuurd aan (onder meer) [bedrijf 13] B.V. en [bedrijf 5] B.V. die gezamenlijk ongeveer 95% van het pand huren. De totale aanvangsjaarhuur voor alle huurders tezamen bedraagt € 6.444.752. De huren wordt jaarlijks geïndexeerd. De huurovereenkomst met [bedrijf 13] B.V., althans de overeenkomst die met verreweg de hoogste jaarhuur correspondeert, is ingegaan op 3 mei 2010 voor een periode van 15 jaar en wordt automatisch voortgezet met acht aansluitende huurperiodes van elk vijf jaar waarvan de laatste eindigt op 31 mei 2065. De huurovereenkomst met [bedrijf 5] B.V. is ingegaan op 2 april 2010 voor een periode van 10 jaar en wordt behoudens opzegging automatisch verlengd met twee opvolgende periodes van vijf jaar.

7. De koopsom van het “ [Y] ” kantoorpand en de bijkomende kosten zijn gefinancierd met het door eiseres bijeengebrachte eigen vermogen van € 32.800.030, alsmede met door de aandeelhouders verstrekte leningen voor een bedrag van € 49.202.000. Het kantoorpand “ [Y] ” is door eiseres inclusief de aankoopkosten op haar fiscale balans 2015 bij verkrijging geactiveerd voor € 81.741.298.

8. De aandeelhouders hebben de onder 7. bedoelde leningen verstrekt naar rato van hun aandelenbelang in eiseres. Er zijn schriftelijke leningovereenkomsten opgemaakt en getekend met de navolgende voorwaarden:

-

looptijd 15 jaar (tot 25 juni 2030);

-

rente 7% op jaarbasis, per kwartaal verschuldigd;

-

geen tussentijdse aflossingsverplichting;

-

de mogelijkheid om tussentijds boetevrij geheel of gedeeltelijk af te lossen;

-

bij liquiditeitsproblemen de mogelijkheid rentebetalingen op te schorten;

-

geen convenanten zoals een ‘Loan to Value’-convenant.

9. Ernst & Young ( EY ) heeft een Transfer Pricing Benchmark Analysis gedaan op verzoek van eiseres om met name het rentepercentage van 7% op de aandeelhoudersleningen te onderbouwen. Uitgaande van een credit rating BB- is een database search gedaan naar in de markt tussen 1 januari 2008 en 25 juni 2015 uitgegeven publieke leningen (obligaties) met een looptijd tot na 31 december 2030. Er worden dan 10 transacties gevonden. Het betreft uitsluitend transacties van banken en financiële dienstverleners. Daaruit volgt een range van 4.97% tot 8.02% en een mediaan van 6.90% waardoor het rentepercentage op de aandeelhoudersleningen van 7% volgens EY binnen de arms’s length range valt.

10. Eiseres heeft geen leningen van derden aangetrokken.

11. Bij het aangaan van de aandeelhoudersleningen heeft eiseres blijkens een brief van
12 april 2018 van mr. drs. [Persoon 2] met bijlage gerekend met een ‘internal rate of return’ (IRR) van 7.1%.

12. Verweerder heeft een derdenonderzoek uitgevoerd bij [bedrijf 6] B.V. te [Z] . De heer [Persoon 3] van [bedrijf 6] B.V. heeft contact gehad met de heer [Persoon 1] over onder meer de mogelijkheid van financiering van het “ [Y] ” gebouw. Volgens het verslag van een bespreking van verweerder met de heer [Persoon 3] van 28 oktober 2019 heeft laatstgenoemde verklaard dat in 2015 een viertal partijen, [bedrijf 2] , [bedrijf 7] , [bedrijf 3] en [bedrijf 4] geïnteresseerd waren om financiering te verstrekken. Uit de door deze partijen opgemaakte termsheets blijkt dat deze partijen financiering wilden verstrekken tegen rentepercentages variërend van 1,75% - 4,25% zonder bijzondere convenanten.

13. De commerciële resultaten van eiseres in de jaren 2015 tot en met 2017 zijn volgens de opgemaakte en door BDO Audit & Assurance B.V. gecontroleerde jaarrekeningen als volgt (in €).

14. De fiscale resultaten van eiseres bedragen volgens de ingediende aangiften vennootschapsbelasting 2015 – 2017 als volgt (in €).

15. De fiscale vermogensopstellingen van eiseres zijn voor de betreffende jaren blijkens de aangiften vennootschapsbelasting 2015 tot en met 2017 als volgt:

16. Het verschil tussen de boekwaarde van het onroerend goed en het totaal van de activa bestaat uit kortlopende vorderingen (zoals te ontvangen huur) en banktegoeden. De kortlopende schulden betreffen rente, btw-schuld, vooruitbetaalde huur en andere kortlopende schulden.

17. In een brief van verweerder, gedagtekend 2 april 2019, aan eiseres met als onderwerp aangifte vennootschapsbelasting 2015 is onder meer het volgende vermeld:

18. Embridge Economics heeft een Transfer Pricing Study, gedateerd 23 maart 2021, ten behoeve van eiseres verricht. Daarin is een Investerings Model opgenomen aan de hand waarvan met behulp van een zogenaamde Monte Carlo simulatie de verwachte IRR is berekend. In deze Study is onder meer het volgende vermeld:

“3.4 Summary and conclusion

2.2.

Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn betwist, met uitzondering van de vermelding in onderdeel 4 dat alle aandeelhouders wonen of zijn gevestigd in [land] – dat geldt namelijk niet voor [naam 4] B.V. die tot
27 juni 2017 een belang had in belanghebbende –, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog het volgende aan toe.

2.3.

Ieder van de aandeelhouders in belanghebbende heeft een afzonderlijke overeenkomst van geldlening met belanghebbende gesloten. Er zijn in totaal 9 overeenkomsten van geldlening alle gedateerd op 25 juni 2015. In de aangiften van belanghebbende zijn steeds 8 crediteuren opgegeven; [naam 1/bedrijf 1] Ltd heeft 2 overeenkomsten gesloten. In al deze overeenkomsten zijn dezelfde voorwaarden opgenomen waaronder de leningen zijn verstrekt. In artikel 8 van deze overeenkomsten met als opschrift “SECURITY” is de volgende tekst opgenomen: “No security”.

2.4.

In het beroepschrift in eerste aanleg, meer specifiek in de memorie tot herstel van verzuimen van 2 april 2020, is voor zover in hoger beroep van belang, het volgende door of namens belanghebbende verklaard:

5.6. [

Belanghebbende] heeft daarom de keuze gemaakt door een lening van haar aandeelhouders, die gunstige voorwaarden boden, in ruil voor 7% rente per jaar over de uitstaande hoofdsom. Door de gunstige voorwaarden kon [belanghebbende] haar beleggingsbeleid 15 jaar uitvoeren zonder zich zorgen te hoeven maken over een mogelijk herfinancieringsprobleem, welke aan de orde zou zijn bij een banklening met korte looptijd. Indien op dat moment nog geen zicht zou zijn op huurverlenging, of een nieuwe huurder, of een waardedaling, dan zou herfinanciering een probleem kunnen zijn en zou er op dat moment geld moeten worden opgehaald bij de aandeelhouders. De vraag zou dan zijn of aandeelhouders op dat moment zouden willen of kunnen bijstorten. Een soortgelijk probleem zou zich voordoen indien het vastgoed na aankoop onder een bepaalde minimumwaarde zou zakken (aangeduid als loan-to-value convenant), ook dan zou [belanghebbende] geld moeten ophalen bij haar aandeelhouders om een deel van de bankschuld af te lossen. Die problemen heeft [belanghebbende] dankzij de gunstige leningsvoorwaarden niet. De verstrekkers van de leningen hebben daarmee een deel van het belegginsrisico overgenomen.”

2.5.

Tot de gedingstukken behoort een ‘Verslag vervolg derdenonderzoek [bedrijf 6] ’ waarin voor zover van belang de volgende verklaring is opgenomen van de medeoprichter van [bedrijf 6] , [Persoon 4] :

2.6.

De brief van 9 januari 2024 waarin het Hof het onderzoek beperkt heeft heropend, bevat de volgende vragen aan belanghebbende:

2.7.

De inspecteur heeft in zijn brief van 27 juni 2024 aan het Hof, voor zover van belang, het volgende meegedeeld: