Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636, 16/00228 en 16/00262
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-01-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:636, 16/00228 en 16/00262
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 31 januari 2017
- Datum publicatie
- 3 februari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2017:636
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNNE:2016:1419, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:2264, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen
- Zaaknummer
- 16/00228 en 16/00262
Inhoudsindicatie
De rechtstreekse in oorzakelijk verband met de beoogde verkoop van een deelneming bestaande kosten vormen kosten ter zake van de vervreemding van die deelneming en kunnen niet in aftrek worden gebracht.
Hieraan doet niet af dat gedurende het (uiteindelijk geslaagde) verkoopproces nog onzekerheid kan bestaan over de vraag of de verkoop slaagt of over de vraag wie de uiteindelijke koper is.
Uitspraak
Afdeling belastingrecht
Locatie Leeuwarden
Nummers 16/00228 en 16/00262
uitspraakdatum: 31 januari 2017
Uitspraak van de eerste meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur)
(kenmerk Hof: 16/00228)
en het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
(kenmerk Hof: 16/00262)
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 21 januari 2016, nummer LEE 14/3447, in het geding tussen belanghebbende en de Inspecteur
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2008 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 38.304. Tevens is bij beschikking het verlies van het jaar 2008 vastgesteld op nihil. Daarnaast is bij beschikking € 1.054 heffingsrente in rekening gebracht.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 21 januari 2016 gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar bedrag van nihil en het verlies vastgesteld op € 34.808.
De Inspecteur en belanghebbende hebben tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 november 2016 te Leeuwarden. Daarbij zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende mr. [A] en drs. [B] (gemachtigden), bijgestaan door [C] . Namens de Inspecteur is verschenen drs. [D] , bijgestaan door [E] en mr. [F] . Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
De Rechtbank heeft de volgende, in hoger beroep niet betwiste, feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder is aangeduid.
“1.1. De heer [C] (geboren [in] 1945) bezat in het jaar 2008 99,9 percent van de aandelen in eiseres. Zijn zoon [G] en dochter [H] bezaten ieder 0,05 percent.
Eiseres had onder andere de volgende deelnemingen:
- [I] Holding BV (een belang van 46 percent)
- [J] BV (een belang van 93,75 percent), en
- [K] BV (een belang van 5 percent)
De aandeelhouders van [J] BV waren, naast [X] BV , de zoon en dochter van de heer [C] , die ieder 3,13 percent van de aandelen bezaten.
[J] BV en [K] BV namen respectievelijk voor 5 percent en 24,5 percent deel in [I] BV. De resterende aandelen in laatstgenoemde vennootschap werden gehouden door [L] BV en de [M] BV.
[I] Holding BV was in 2008 de moedermaatschappij van een aantal dochtermaatschappijen, waarvan een aantal deel uitmaakt van de fiscale eenheid waarvan zij de moedermaatschappij was.
De aandeelhouders van [I] Holding BV hebben in het jaar 2006 besloten dat eiseres en [J] BV hun belang in [I] Holding BV zouden afstoten. De reden was dat de heer [C] de pensioengerechtigde leeftijd naderde en geen opvolger had in de familie.
Op 20 december 2006 werden tijdens een informeel overleg van de aandeelhouders van [I] Holding BV de mogelijke opties in verband met de opvolging van de heer [C] besproken.
Tijdens de informele vergadering van 18 april 2007 kwam de opvolging weer ter sprake.
Tijdens de algemene vergadering van aandeelhouders van [I] Holding BV van 13 juni 2007 gaf de heer [C] aan dat hij een gesprek had gehad met de [a-bank] in verband met het zoeken naar een geschikte partij die een informatiememorandum over de onderneming kon opstellen. Er werd besloten in verband met het onderzoeken van opties om, naast de [a-bank] , ook contact op te nemen met [N] en [O] BV (hierna: [O] ). De heer [C] gaf aan dat hij de (verkoop)onderhandelingen niet zelf wilde voeren.
Op 4 juli 2007 stuurde [O] aan [I] Holding BV een plan van aanpak voor de begeleiding van de verkoop van de aandelen van deze vennootschap.
Op 5 juli 2007 schreef de heer [C] aan mevrouw [P] (lid van de raad van commissarissen van [I] Holding BV) dat hij met [O] had besproken dat het onderzoeken van een managementbuy-out niet parallel kon lopen met een zoektocht naar een strategische overnamepartner.
Op 6 augustus 2007 bevestigde de heer [C] dat de [I] groep [O] heeft uitgekozen om de verkoop te begeleiden.
Op 17 augustus 2007 bevestigde [O] de ontvangst van de opdracht voor de begeleiding van de verkoop van de aandelen.
In de vergadering van 26 september 2007 is de voorgenomen verkoop van aandelen besproken in de vergadering van de raad van commissarissen.
Op 14 december 2007 heeft [O] een indicatief waarderingsrapport opgesteld. In dit rapport is onder andere vermeld: “De heer [C] heeft aangegeven tijdig de overdracht van de aandelen in [I] te willen regelen”.
Eiseres heeft in haar jaarrekening 2007 een bedrag van € 14.999 ten laste van haar resultaat gebracht in verband met facturen die [O] aan haar had uitgereikt. Zij heeft dit bedrag ook ten laste van het fiscale resultaat gebracht.
Op 25 januari 2008 heeft [O] een vervolg gepresenteerd op het plan van aanpak, waarin is toegelicht uit welke fasen het verkooptraject zou bestaan en dat een gedetailleerd overzicht van de activiteiten per fase bevat.
Op 1 februari 2008 bespraken de directie van [I] Holding BV en [O] de ontwikkeling van de omzet, de brutomarge, de personele kosten, de investeringen en het werkkapitaal van [I] Holding BV.
Op 5 februari 2008 heeft [O] een e-mail gestuurd aan de heer [C] . In de e-mail vroeg hij informatie voor het opstellen van een longlist.
Op 15 februari 2008 heeft de heer [Q] namens de aandeelhouders de [L] BV en de [M] BV een volmacht gegeven voor de verkoop van de aandelen [I] Holding BV.
Op 4 maart 2008 heeft [R] BV een bod uitgebracht op de aandelen [I] holding BV.
In het gespreksverslag van 27 maart 2008 is vastgelegd dat is besloten dat het bod van [R] BV niet werd aanvaard, dat een managementbuy-out van tafel was en dat een verkooptraject met een externe partij zou worden opgestart.
Op 28 maart 2008 heeft mevrouw [P] een e-mail gestuurd aan de heer [C] waarin zij aangeeft dat [S] een offerte zal opstellen voor een vendor due diligence onderzoek.
Op 17 april 2008 begon [O] met het opstellen van een informatiememorandum.
Op of rond 17 april 2008 is een overeenkomst inzake een bonusregeling getekend tussen de aandeelhouders van [I] Holding BV en het managementteam van die vennootschap. In deze overeenkomst wordt [O] als coördinator van het (verkoop)proces aangeduid.
Op 5 juni 2008 heeft mevrouw [P] een e-mail gestuurd waarin zij schijft: "De doorlooptijd is zolang het verkoopproces loopt met een maximum van anderhalf jaar. Dit is een voorstel van [O] die de verkoop voor ons begeleid. Een zuiver technische zaak zou ik zeggen. Het is niet de bedoeling met de onderneming te leuren, dat is in niemands belang. Mocht [O] kunnen leven met 12 maanden dan lijkt het geen probleem dit aan de te passen, o.i. namelijk slechts om praktische redenen 18 maanden (en lijkt op voorhand ook wat lang), maar ook (c.q. vooral) gelijkgesteld aan de lengte van het verkoopproces. In inmiddels gecheckt: er is geen bezwaar om de zin aan te passen aan: (...)".
De e-mail van 11 juni 2008 bevat een korte samenvatting van hetgeen die ochtend is besproken. Het verslag van de informele bijeenkomst van 11 juni 2008 bevat een uitgebreidere vastlegging. Onder andere is besproken dat een long list is opgesteld van potentiële geïnteresseerden en dat uit deze longlist een shortlist is gedestilleerd. [O] heeft alle partijen die op de shortlist voorkomen persoonlijk benaderd. Verder wordt opgemerkt dat de heer [C] en [O] nauw samenwerken bij het opstellen van het informatiememorandum.
Op 30 juni 2008 heeft [T] twee brieven gestuurd waarin zij een in te stellen due diligence onderzoek offreert. De heer [C] heeft de offerte op 3 juli 2008 namens [I] Holding BV getekend. In augustus 2008 ving het due diligence onderzoek aan.
Op 18 juni 2008 vond een overleg plaats tussen de verkopende partijen en [O] .
Op 14 augustus 2008 heeft [O] een mail gestuurd waarin zij de stand van zaken aangeven met betrekking tot de verschillende geïnteresseerde partijen.
Op 19 augustus 2008 heeft mevrouw [P] een e-mail gestuurd aan de heer [C] . Zij mailt: "Even voor de goede orde, hoewel we het informeel al besloten hadden, hebben we vrijdag in de conference call formeel vastgesteld dat: De verkoopweg die we nu verder lopen (tenzij een koper serieuze argumenten heeft waardoor het anders moet) is, om de Holding te verkopen."
Op dezelfde datum mailt zij (eveneens aan de heer [C] ): "onze advocaat tijdens het verkoopproces wordt [U] ".
Op 29 augustus 2008 verstuurde [V] een indicatieve offerte.
Op 15 september 2008 verstuurde [O] uitnodigingen aan geïnteresseerde partijen deel te nemen aan de volgende stap in het verkoopproces.
In een e-mail van 18 september 2008 geeft mevrouw [P] aan welke geïnteresseerde partijen nog in de race zijn voor de overname van de aandelen [I] Holding BV.
In augustus, september en oktober 2008 worden de presentaties gehouden voor diverse geïnteresseerde partijen.
Op 22 oktober 2008 was het due diligence rapport gereed.
In november 2008 vonden gesprekken plaats met geïnteresseerde partijen.
In december 2008 bespraken de aandeelhouders van eiseres de verschillende biedingen.
In januari 2009 is hebben de aandeelhouders van [I] Holding BV en het managementteam van die vennootschap een addendum bij de overeenkomst van 17 april 2008 ondertekend. In het addendum wordt in aanmerking genomen dat:
- " in het voorjaar van 2008 het externe verkooptraject is opgestart."
- " destijds [W] BV en [Y] BV waren aangemerkt als de te verkopen onderdelen (eventueel inclusief [AA] BV)."
- " de scope van de voorgestelde transactie tijdens het proces is gewijzigd doordat de juridische entiteit [I] Holding BV onderdeel is geworden van de voorgestelde transactie."
Op 6 april 2009 is de koopovereenkomst getekend waarin is vastgelegd dat [BB] BV de aandelen [I] Holding BV overneemt van eiseres, [J] BV, [K] BV, [M] NV en [L] BV. De levering van de aandelen vindt plaats op 29 mei 2009.
[I] Holding BV heeft in 2008 in verband met de verkoop van haar aandelen tot een totaalbedrag van € 1.022.350 kosten gemaakt en doorbelast aan haar aandeelhouders naar rato van ieders belang. Eiseres heeft 46 percent ofwel € 470.281 voor haar rekening genomen en daarvan een bedrag van € 428.536 ten laste gebracht van de fiscale winst. Een bedrag van € 41.744 heeft zij in haar aangifte aangemerkt als niet aftrekbare verkoopkosten deelneming.
De hiervoor vermelde kosten zijn opgekomen ter zake van de werkzaamheden van de volgende vijf partijen:
- [O] Organisatie Adviseurs voor het geven van strategisch advies, identificeren van potentiële kopers en het begeleiden van het proces van de (voorgenomen) verkoop in algemene zin (totaal van de facturen € 408.799);
- [CC] BV voor het verrichten van consultancy diensten ten behoeve van de (voorgenomen) verkoop (totaal van de facturen € 94.996);
- [T] voor het uitvoeren van een vendor due diligence en het naar aanleiding daarvan opstellen van een rapport (totaal van de facturen € 473.126);
- [U] voor het opstellen van de koopovereenkomst en het verstrekken van juridisch advies (totaal van de facturen (€ 41.861);
- [DD] voor het verzorgen van de inrichting van de digitale dataroom (totaal van de facturen € 3.567).
Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder het onder 1.42 vermelde bedrag van € 428.536 buiten aanmerking gelaten.”
In hoger beroep staat tussen partijen vast dat geen sprake is geweest van doorbelasting aan haar aandeelhouders van de door [I] Holding BV (hierna: Holding BV) betaalde kosten. Wel zijn de kosten enerzijds in de aangiften vennootschapsbelasting van Holding BV geëlimineerd en anderzijds in de aangiften van haar aandeelhouders (waaronder belanghebbende) extracomptabel ten laste van de winst gebracht.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is de vraag of het bedrag van € 428.536 is te merken als niet aftrekbare kosten van verkoop van een deelneming als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet).
De Rechtbank heeft geoordeeld dat van verkoopkosten in voormelde zin sprake is indien sprake is van een rechtstreeks oorzakelijk verband tussen de kosten en de vervreemding van de deelneming en dat het derhalve moet gaan om kosten die belanghebbende heeft moeten maken om de beoogde vervreemding van de deelneming te verwezenlijken. Hiervan uitgaande heeft de Rechtbank beslist dat de kosten die zijn opgekomen vanaf het tijdstip dat potentieel geïnteresseerde partijen concreet zijn benaderd voor de overname van Holding BV of de onderliggende deelnemingen, zijn aan te merken als niet aftrekbare verkoopkosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet. Dat tijdstip heeft de Rechtbank gesteld op of rond 1 juli 2008. Met inachtneming hiervan heeft de Rechtbank de tot die datum gemaakte kosten (€ 73.112) aftrekbaar geacht en de kosten gemaakt na die datum niet aftrekbaar geacht.
Belanghebbende neemt in hoger beroep primair het standpunt in dat, analoog aan de jurisprudentie over de aankoopkosten van een deelneming, een omslagtijdstip kan worden aangewezen waarin een voorfase, waarin de kosten nog niet voldoende samenhangen met de beoogde verkoop van de deelneming, overgaat in een fase waarin dat wel het geval is. Dat omslagtijdstip doet zich voor op het moment dat voldoende mate van zekerheid bestaat over het doorgaan van de verkoop. Volgens belanghebbende is voor dit standpunt mede steun te vinden in het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 met nummer 15/02428 (ECLI:NL:HR:2016:2124). Dat omslagtijdstip ligt volgens belanghebbende op 19 december 2008, zijnde de datum waarop de deadline voor het uitbrengen van “firm offers” afliep en de aandeelhouders besloten het verkooptraject exclusief te vervolgen met de uiteindelijke koper [V] . Voor dat geval is € 428.536 aftrekbaar, hetgeen overeenkomt met het bedrag dat in de aangifte is verwerkt.
Subsidiair stelt belanghebbende dat slechts van verkoopkosten kan worden gesproken als het gaat om kosten die noodzakelijkerwijs moeten worden gemaakt om een verkoop van aandelen door te laten gaan. Zij verwijst hiervoor naar het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 1994, nr. 29061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944, BNB 1994/164. Als zodanige kosten zijn volgens belanghebbende aan te merken de kosten van het due diligencerapport (inclusief de kosten van het inrichten van de dataroom), de kosten van de advocaat en de notaris en de kosten van advisering met betrekking tot de verkoopovereenkomst en de akte van levering. Voor dat geval is € 231.746 aftrekbaar.
De Inspecteur neemt het standpunt in dat van verkoopkosten sprake is als voldoende causaliteit bestaat tussen de kosten en de beoogde verkoop van de deelneming en de kosten worden gemaakt op een tijdstip dat een redelijke verwachting bestaat dat de beoogde verkoop doorgang vindt. Primair neemt de Inspecteur het standpunt in dat alle kosten als niet-aftrekbare verkoopkosten zijn aan te merken. Volgens de Inspecteur zijn die kosten pas aan de bedrijfsvoering van belanghebbende toe te rekenen vanaf het tijdstip waarop deze kosten door Holding BV aan haar zijn “doorbelast” (na afloop van het jaar) of in ieder geval vanaf het tijdstip waarop is komen vast te staan dat niet de aandelen in de werkmaatschappijen, maar die in Holding BV zouden worden verkocht, te weten 19 augustus 2008. Omdat op die tijdstippen verkoop van de aandelen in Holding BV al (nagenoeg) vast stond, zijn alle kosten als verkoopkosten aan te merken.
Subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat belanghebbende zich van het begin af aan heeft gericht op verkoop van de deelneming waarbij niet de vraag was óf de deelneming verkocht zou worden, maar alleen hoe en tegen welke prijs. Reeds op 17 december 2007, dus vóór het aangiftejaar 2008, heeft [O] een indicatief waarderingsrapport opgesteld, op basis waarvan [O] de opdracht is gegeven de verkoopprocedure in gang te zetten. Volgens de Inspecteur was de kans dat de deelneming zou worden verkocht op dat moment dermate groot, dat er reden genoeg is om de kosten vanaf aanvang 2008 aan te merken als verkoopkosten deelneming. Ook volgens dit standpunt zijn alle kosten als niet aftrekbare verkoopkosten aan te merken.
Meer subsidiair stelt de Inspecteur zich op het standpunt dat de kosten als verkoopkosten zijn aan te merken vanaf 4 maart 2008, zijnde het tijdstip waarop één van de mede-aandeelhouders een bod heeft uitgebracht op de aandelen in Holding BV. In dat laatste geval is € 18.074 aftrekbaar.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vermindering van de aanslag tot nihil en tot vaststelling van een verlies van € 390.232. De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot ongegrondverklaring van het beroep. Het hoger beroep van de Inspecteur richt zich niet op de door de Rechtbank vastgestelde vergoeding voor immateriële schade.