Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5720, 16/00475
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-06-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5720, 16/00475
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 19 juni 2018
- Datum publicatie
- 29 juni 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:5720
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2016:1527, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1270
- Zaaknummer
- 16/00475
Inhoudsindicatie
VPB. Verzekeringsconcern. Deelnemingsvrijstelling? Participatie in Poolse maatschappij. Aanspraak op verkrijging van aandelen. Opgesplitst belang? Recht op levering. Uitleg Pools recht.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer: 16/00475
uitspraakdatum: 19 juni 2018
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 17 maart 2016, nummer AWB 14/4274, ECLI:NL:RBGEL:2016:1527, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Amsterdam (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting van nihil opgelegd, berekend naar een belastbare winst van € 1.001.237.791 en een belastbaar bedrag van nihil. Bij beschikkingen is het verlies voor het jaar 2009 op nihil gesteld en is een verlies uit het jaar 2008 van € 1.001.237.791 verrekend met de belastbare winst van het jaar 2009.
De Inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar tegen de beschikkingen ongegrond verklaard.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld.
Het eerste onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 17 januari 2017. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat naar partijen is verzonden. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
Bij brief van 6 maart 2017 heeft het Hof partijen medegedeeld dat het onderzoek is heropend om nader onderzoek te doen naar de werking van Pools civiel recht. Het Hof heeft aan partijen kenbaar gemaakt welke vragen het voornemens was aan een deskundige voor te leggen. Het Hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld hierop te reageren. Bij brief van 23 maart 2017 heeft de Inspecteur gereageerd en bij brief van 24 maart 2017 heeft belanghebbende gereageerd. Vervolgens heeft het Hof het Internationaal Juridisch Instituut te Den Haag (hierna: het IJI) verzocht informatie te verstrekken over de werking van Pools contractenrecht in het algemeen en over een aantal op de zaak toegespitste vragen in het bijzonder.
Op 28 augustus 2017 heeft het IJI een memorandum uitgebracht aan het Hof (hierna: het IJI-memorandum), waarna het Hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld op dit memorandum te reageren. Bij brief van 22 november 2017 heeft de Inspecteur op het IJI-memorandum gereageerd. Belanghebbende heeft bij brief van 24 november 2017 op dit memorandum gereageerd en daarbij opinies van de Poolse advocaten [A] en [B] gevoegd, welke opinies op een later tijdstip nog zijn aangevuld.
Het tweede onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 april 2018. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende is internationaal actief in de verzekeringsbranche en is in 1992 onder de naam [C] BV opgericht door een aantal Europese verzekeraars met de bedoeling belangen te verwerven in verzekeraars in landen waarin de onderneming een beperkt marktaandeel heeft, waaronder Polen.
In 1999 heeft de Poolse Ministerraad besloten over te gaan tot privatisering van de staatsmaatschappij genaamd [D] (hierna: [D] ). [D] bezit een groot aandeel in de Poolse verzekeringsmarkt. Het besluit komt erop neer dat de privatisering in twee fases zal plaatsvinden. In de eerste fase wordt een pakket van 30 percent van de aandelen in [D] verkocht aan een sectorinvesteerder of een groep van investeerders waaronder een sectorinvesteerder. De tweede fase houdt voor de investeerder de mogelijkheid in dit belang verder uit te breiden.
In 1999 heeft belanghebbende op basis van een Agreement on sale of shares (Share Purchase Agreement, hierna: de SPA) met de State Treasury of the Republic of Poland (hierna: RoP) een overeenkomst gesloten met betrekking tot de verwerving van een participatie in [D] . Op de SPA is Pools recht van toepassing.
Op grond van de SPA heeft belanghebbende op 5 november 1999 samen met haar Poolse consortiumpartner [E] S.A. (hierna: [E] ), tezamen ook te noemen het Consortium, als ‘strategische partner’ een 30 percent-aandeel in [D] verworven, waarvan voor belanghebbende 2/3 deel (20 percent) en [E] 1/3 deel (10 percent). De op 5 november 1999 betaalde prijs bedroeg PLN 1.165,00 per aandeel van nominaal PLN 10. Daarnaast heeft het Consortium als strategische partner meer zeggenschapsrechten verworven dan op grond van het 30 percent-aandelenpakket mocht worden verwacht (corporate governance rights). Deze versterkte positie is specifiek via statutenwijziging van [D] voor de strategische partner gecreëerd. Het belang van [E] is in een later stadium overgedragen aan [F] S.A. (hierna: [F] ).
In de SPA, waarin RoP als ‘the Seller’ wordt aangeduid en het Consortium als ‘the Buyers’ is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
“ARTICLE 3Sale of the seller’s remaining shares(…)1. The Buyers are aware of and fully support the intention of the Seller and the Company to publicly trade, through an Initial Public Offering (hereinafter referred to as the “IPO”), a part or all of the shares of the Company as soon as it is practicable, however, no later than by the end of the year 2001, unless it is impossible to carry out the IPO in the above specified period due to market conditions unsatisfactory to the Seller. The Buyers and the Seller undertake to take all actions which may be required to be taken in connection with the preparation for, and the realization of, such IPO. (…)ARTICLE 5(…)
2. Due to the fact that the limitation on the voting right referred to in § l item 1 of Appendix 7 hereto will expire on December 28, 2004, the Seller is aware of and fully supports [C] ’s intention to apply to competent authorities prior to the lapse of said date in order to obtain relevant consents and permits for an increase in [C] ’s block of shares in the Company, as held at that time, up to 50% of the Company’s share capital. (…)”
In artikel 5, paragraaf 2, van de SPA is vastgelegd dat de statuten van [D] zullen worden aangepast in die zin dat de Raad van Commissarissen (Supervisory Board) uit negen leden zal bestaan, waarvan vier leden worden aangewezen door RoP en vier leden door het Consortium.
Vrij kort na het sluiten van de SPA is wrijving ontstaan binnen diverse organen van [D] . De wrijving leidde tot patstellingen binnen [D] en leidde voorts tot diverse juridische procedures. Teneinde de impasse te doorbreken is op 3 april 2001 het First Addendum (hierna: het FA) bij de SPA gesloten tussen RoP (in het FA State Treasury genoemd), belanghebbende (in het FA [C] genoemd), [E] en [F] . Op dit FA is eveneens Pools recht van toepassing.
In het FA is onder meer het volgende vastgelegd:
“PREAMBLE(…)D. By concluding this Addendum the Parties intend:(…)4. To confirm [C] as a strategic investor through the commitment of the STATE TREASURY to sell and of [C] to buy 21% (say: twenty one per cent) of [D] ’s shares during the IPO; and(…)ARTICLE 55.1. The Parties and their duly elected representatives in the respective management boardsand supervisory boards of [D] and its subsidiary companies, shall exercise utmost care and highest diligence in order to have the IPO concluded before December 31, 2001.5.2. Under the IPO organization the Parties agree that 21% (say: twenty one per cent) of [D] S.A.’s shares shall be offered to [C] B.V. and [C] B.V. is committed to buy those shares without reservation. The price of those shares shall be the highest of the “purchasing price” under the “Agreement on the Sale of Shares” or “Institutional Book-building” price at IPO.5.3. The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and
terms established under 5.1 and 5.2 wil apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.(…)5.4 The STATE TREASURY undertakes to effectively assist [C] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [C] to become a majority – 51% shareholder of [D] . (…)
ARTICLE 6
(…)
The Seller hereby agrees that [F] S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [C] B.V. prior to IPO. (…)“
Naar aanleiding van het sluiten van het FA zijn de statuten van [D] gewijzigd. Hierin is sindsdien, voor zover van belang, het volgende opgenomen. De statuten kunnen slechts met de goedkeuring van een 75 percent meerderheid van de aandeelhouders worden gewijzigd (artikel 13). Tot aan de eerste beursnotering van de aandelen in [D] heeft RoP het recht vier leden van de Raad van Commissarissen te benoemen en hebben belanghebbende en haar consortiumpartner eveneens het recht vier leden te benoemen. Beide partijen wijzen gezamenlijk het negende lid aan. Na de eerste beursnotering zullen twee leden worden benoemd door RoP en vier leden door belanghebbende en haar consortiumpartner. De overige drie leden zullen worden aangewezen door de vergadering van aandeelhouders (artikel 17). Tot aan de eerste beursnotering van de aandelen in [D] zullen twee leden van de Raad van Bestuur (Management Board) worden aangewezen door RoP en drie leden door belanghebbende en haar consortiumpartner. Na de eerste beursnotering zullen de leden van de Raad van Bestuur worden aangewezen door de Raad van Commissarissen bij een gewone meerderheid van stemmen.
Na het sluiten van het FA heeft een periode van intensieve samenwerking tussen RoP en belanghebbende plaatsgevonden teneinde de beursgang (in de stukken van partijen IPO genoemd, Initial Public Offering) plaats te laten vinden. In augustus 2001 resulteerde dit in de indiening van een eerste prospectus bij de Poolse financiële toezichthouder.
In september 2001 hebben zich twee voor de beursgang relevante ontwikkelingen voorgedaan. De aanslagen in de Verenigde Staten van Amerika op 11 september 2001 leidden tot onzekerheid op de internationale effectenbeurzen. Daarnaast behaalde op 23 september 2001 de Poolse oppositiepartij SLD bij de Poolse parlementsverkiezingen een grote overwinning. De SLD heeft kort daarna de opdracht gekregen een nieuwe regering samen te stellen. Voorafgaand aan die verkiezingen had de heer [G] , die door de SLD voorbestemd was als nieuwe Minister van State Treasury, al aangegeven dat RoP geen afstand zou moeten doen van haar belangrijkste staatsdeelnemingen en dat de verdere privatisering van [D] zou moeten worden bevroren.
De zittende regering van RoP en belanghebbende voorzagen dat deze ontwikkelingen de beursgang en daarmee de verkoop van het in het FA genoemde 21 percent belang in [D] (hierna ook: het 21%-pakket) in gevaar zou kunnen brengen. In onderling overleg zou naar mogelijkheden worden gezocht om op andere wijze tot verkoop over te gaan. Op 25 september 2001 heeft de Poolse Ministerraad goedkeuring verleend tot de beoogde verdergaande privatisering te komen door een onderhandse verkoop van het 21%-pakket in [D] aan belanghebbende mogelijk te maken.
Volgens de Poolse regels voor het toezicht op verzekeringsactiviteiten kon belanghebbende het 21%-pakket pas kopen na toestemming van het Poolse Ministerie van Financiën. Op 3 oktober 2001 heeft belanghebbende van de Poolse Minister van Financiën de in artikel 5.4 van het FA genoemde toestemming verkregen tot het kopen van aandelen waardoor bij haar een meerderheidsbelang in [D] zou ontstaan. Aan die toestemming is de voorwaarde verbonden dat de aandelen uiterlijk 31 december 2001 door belanghebbende zullen worden gekocht.
In september 2001 heeft de Poolse Minister van State Treasury onderhandeld met het Consortium over de onderhandse verkoop van het 21%-pakket. Dit heeft geleid tot het sluiten van een Second Addendum bij de SPA (hierna: het SA) op 4 oktober 2001. Op deze overeenkomst is eveneens Pools recht van toepassing.
In het SA is vastgelegd dat als de voorgenomen beursgang niet plaatsvindt vóór 31 december 2001, partijen een onderhandse verkoop van het 21%-pakket in [D] overeenkomen tegen een prijs van PLN 153 per aandeel (van PLN 1 nominaal). De inwerkingtreding van het SA was afhankelijk van een aantal voorwaarden, waaronder het verkrijgen van de toestemming van de Minister van Binnenlandse Zaken. Die toestemming is nooit verkregen. Partijen zijn het erover eens dat het SA daarom nooit van kracht is geworden.
Op 26 oktober 2001 is een nieuwe Poolse regering aangetreden die het privatiseringsbeleid heeft gewijzigd. De nieuw aangetreden Minister van State Treasury, [G] , heeft op 23 november 2001 de goedkeuring aan het, inmiddels door de Poolse toezichthouder goedgekeurde, prospectus voor de beursgang onthouden. Op 2 april 2002 heeft de Poolse Ministerraad een besluit genomen op grond waarvan werd besloten dat RoP een controlerend belang in [D] blijft behouden. Per diezelfde datum heeft RoP gebruik gemaakt van de clausule op basis waarvan RoP zich terug kon trekken uit het SA. Het SA kwam daarmee ook formeel te vervallen.
RoP heeft vervolgens aan belanghebbende voorgesteld om tot een Third Addendum te komen, waarbij onder andere aan belanghebbende niet meer dan 50 percent van de stemrechten wordt toegekend, RoP een zekere controle over [D] behoudt en diverse andere voorwaarden worden gesteld aan de positie van RoP binnen [D] . Belanghebbende heeft dit geweigerd. Van een verkrijging van het 21%-pakket door belanghebbende op basis van de uitgangspunten in het SA is het gelet op de wijziging van deze strategie door de Poolse regering niet meer gekomen.
Belanghebbende heeft vervolgens de mogelijkheden onderzocht om alsnog nakoming van de SPA en het FA te kunnen vorderen. Zij heeft uiteindelijk gekozen voor een arbitrageprocedure onder het Bilaterale Investeringsverdrag Nederland/Polen (hierna: ‘BIT’). De procedure is op 11 februari 2003 door belanghebbende als Claimant aanhangig gemaakt.
Het arbitragetribunaal onder het BIT (hierna: het Tribunaal) heeft in een eerste beslissing (Partial Award) van 19 augustus 2005 beoordeeld of RoP een of meer bepalingen van het BIT heeft geschonden. Het Tribunaal concludeert dat de SPA en het FA in samenhang bezien de verplichting inhielden voor RoP om medewerking te verlenen aan de overeengekomen beursgang. De handelwijze van RoP waardoor deze medewerking uiteindelijk niet wordt verleend, wordt door het Tribunaal beoordeeld als een handelwijze in strijd met de bepalingen van het BIT. Over de wijze waarop het geschil tussen RoP en belanghebbende moet worden opgelost geeft het Tribunaal aan dat dit in een vervolgprocedure (final award) vorm moet krijgen. In het Partial Award wordt opgemerkt dat de intenties van RoP zoals vastgelegd in de SPA, met het FA wijzigden in een harde en bindende verplichting (overweging 201) en dat RoP vanaf 3 april 2001 verplicht was de beursgang af te ronden vóór 31 december 2001 en het Consortium daarbij een controlerende meerderheid van 51 percent toe te kennen (overweging 202). In het Partial Award is onder meer het volgende vermeld:
“(201) The Tribunal has already found that, under the clear terms of the First Addendum, the statement of intent of the RoP in the SPA to carry out an IPO of [D] became a firm and binding commitment of the State Treasury. The RoP was now legally committed to the implementation of the last two elements of its privatization strategy.
(202) As of 3 April 2001, the State Treasury was committed to conclude the IPO before 31 December 2001 and to grant the [C] Consortium a controlling majority (51%) of the [D] shareholding.(…)(226) The clear decision by the RoP to refuse to abide and respect its legal obligations under the SPA and the First Addendum frustrated the investement of [C] in [D] and its expectations in concluding the SPA. There were rights attached to [C] ’s shareholding in [D] and those rights, the Tribunal finds, were patently violated by the actions and omissions of the Council of Ministers and the Minister of the State Treasury after the execution of the First Addendum. As the Tribunal ruled earlier, these actions and omissions are attributable to the Respondent, the Republic of Poland, and have not been waived by the Claimant.”
In december 2004, tijdens de arbitrageprocedure, heeft belanghebbende haar 20 percent-belang in [D] uitgebreid tot 30 percent door de aankoop van het 10 percent-belang van [F] . Door middel van diverse andere transacties in de periode 2001-2006 heeft belanghebbende, los van de SPA en FA, nog circa 3 percent van de aandelen in [D] verworven. Daarmee is het totale aandelenbelang van belanghebbende in [D] op 33 percent gekomen.
In november 2007 is belanghebbende de tweede fase van de arbitrageprocedure gestart. Daarnaast is een overleg opgestart met de inmiddels aangetreden nieuwe Poolse regering die te kennen heeft gegeven open te staan voor een oplossing van het geschil. Belanghebbende heeft in 2008/2009 haar strategie heroverwogen en een terugtrekking uit de Poolse markt niet langer uitgesloten. Dit is mede ingegeven door de financiële crisis en de omstandigheid dat de verstandhouding met de Poolse autoriteiten sinds 2002 verstoord was. In januari 2009 heeft belanghebbende nog een poging gedaan RoP te bewegen tot levering van het 21%pakket in [D] via een zogenaamde “Call for settlement” procedure bij de Rechtbank in Warschau.
Bij de besprekingen tussen belanghebbende en RoP heeft belanghebbende zich laten vertegenwoordigen door [H] en RoP door [I] . Over die onderhandelingen heeft [H] in een verslag van een bijeenkomst op 28 juli 2007 onder meer het volgende vastgelegd (hierin is [I] als LB aangeduid, RoP als Eagle, [C] (belanghebbende) als Butterfly en [D] als Chopin):
“LB working again with 3 value-transfer “building blocks” to compensate for 21% deprivation and to provide some form of damages compensation, as well as an explicitly marked-tot-market valuation approach for the 33% to be divested through IPO.
(Block 1) Value deprivation for 21% – damages for acknowledged deprivation of right in 2002 (…).
(Block 2) IPO/first-seller compensation – compensation for [C] being first-seller (IPO discount).
(Block 3) Control premium compensation – compensation for [C] “giving up” a significant interest in Chopin.”
In een memo van [H] van 8 augustus 2008 over het voorstel van RoP aan belanghebbende in die onderhandelingen is onder ander het volgende vastgelegd:
“Proposal consists of:
Dividend distribution (…)
Lump-sum payment of a fixed amount of € 1.0 bn consisting of a number of components.
Butterfly selling down its holding in [ [D] ] through an IPO (…).”
In maart 2009 heeft RoP aangegeven niet te willen ingaan op het verzoek tot settlement voor de Poolse rechter, maar wel bereid te zijn tot een andere vorm van settlement, bijvoorbeeld een cash settlement in combinatie met de afbouw van het belang dat belanghebbende in [D] houdt. Belanghebbende bericht RoP op 17 maart 2009 dat zij daartoe bereid is onder de voorwaarde dat zij compensatie ontvangt voor de waardestijging van het 21%pakket en de op dat belang misgelopen dividenden. In mei 2009 wordt op verzoek van partijen de vervolgprocedure van de arbitrage opgeschort, omdat overleg plaatsvindt tussen belanghebbende en RoP. Dat overleg heeft op 1 oktober 2009 geleid tot het sluiten van de Settlement and Divestment Agreement (hierna: ‘S&DA’). Deze overeenkomst is gesloten tussen de State Treasury of the Republic of Poland, belanghebbende ( [C] ), [D] en [J] S.A., een speciaal in het kader van de S&DA opgerichte vennootschap.
In de S&DA is onder meer het volgende vastgelegd:
“(…)
WHEREAS:(…)(K) The parties have recognized that one solution of the Disputes would be to reduce [C] ’s equity stake in the Company gradually. Therefore [C] , instead of further pursuing its majority interest in the Company, to which it claims it is entitled, shall reduce its equity stake until it reaches a level that would hinder [C] from single-handedly forming a blocking minority, i.e. [C] ’s stake after conducting the IPO, pursuant to the provisions of this Agreement, shall fall to a level not exceeding 18% of the Company’s share capital, and after a period, in which the State Treasury will be entitled to control [C] ’s divestment, will fall permanently to a level not exceeding 13% of the share capital.(…)
(M) The State Treasury undertakes to cooperate with [C] in reducing its investment in the Company, including its equity stake in the Company. In particular, it undertakes to safeguard [C] ’s receipt of fair compensation for the waiver of claims referred to in art. III of the Agreement. This compensation shall be increased by an additional amount, payable in consideration for: (i) expiration of the agreements referred to in art. IV of the Agreement within the scope indicated therein, (II) the curtailment of [C] ’s equity stake and influence on the Company below a blocking minority, and a factual limitation on the ability to exercise voting rights attached to some of the shares, (III) consent to amendments to the Company’s Articles of Association consisting of deletion of all of [C] ’s personal rights currently referred to in the Company’s Articles of Association, (iv) the establishment of the State Treasury’s control over [C] ’s exit from the Company within the scope referred to in clause 15.15 en 15.16 respectively, (v) obligation not to take up any activity competitive with respect to the Company’s activity, pursuant article V below, (vi) obligation not to increase equity stake in the Company, referred in clause 15.18 and, (vii) [C] ’s cooperation with the other Parties in the area of preparing the IPO
(…)I
DEFINITIONS
(…)
“IPO Rights” mean certain rights or expectative rights, whose contents and scope are disputable between the Shareholders, acquired by [C] as a result of the conclusion of the First Addendum, the violation of which, found by the Partial Award, constituted, inter alia, the grounds for the issuance of the Partial Award, such rights being inseparably connected with the equity stake in the Company acquired by [C] and held to date, regarding the Company’s IPO, including the right to buy, within the IPO, a 21% stake in the Company from the State Treasury;
“Corporate Governace Rights” mean certain corporate governance rights in the Company acquired by [C] pursuant tot he Share Purchase Agreement and the First Addendum, which have their source in the equity stake held by [C] in the Company;
(…)
IIIWAIVER OF CLAIMS, INDEMNIFICATION AND TERMINATION OF THE PROCEEDINGS
Waiver of [C] ’s Claims. Under the condition precedent of Fulfillment of Conditions, [C] irrevocably waives all claims it has or could have on the basis of: (i) the Share Purchase Agreement and the First Addendum, (ii) the Investment Treaty, (iii) the fact that [C] ’s equity stake in the Company shall be reduced pursuant to this Agreement to a minority stake without the power to block the decisions of the corporate bodies of the Company in accordance with the provisions of this Agreement and (iv) on any other basis against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company in connection with [C] ’s investment in the Company. In particular, [C] , upon Fulfillment of Conditions Precedent, confirms the expiry of the IPO Rights and Corporate Governance Rights.(…)3.2 Effect of the waiver of [C] ’s Claims. As a result of waiving the claims referred to in clause 3.1 of the Agreement, [C] represents that, upon elapse of the Conditions Fulfillment Date, it shall not have any further claims against the State Treasury of the Republic of Poland, the Republic of Poland or the Company, as well as their representatives, employees and members of corporate bodies, stemming from, or associated with, the Share Purchase Agreement and the First Addendum, and that it shall not be entitled to raise such claims. (…) For the avoidance of doubt, the Parties resolve that the waiver of claims referred to in clause 3.1 of the Agreement has the effect that [C] shall not have any right or claim against the State Treasury of the Republic of Poland, The Republic of Poland and the Company stemming from or in connection with: (i) the obligation of the State Treasury of the Republic of Poland contemplated in art. 5, sec 2 of the First Addendum to offer to [C] , within the IPO, a 21% stake in the Company and [C] ’s obligation to purchase these shares without qualification at the price determined in accordance with the provisions of the First Addendum, (ii) the obligations of the State Treasury, referred to in the First Addendum, concerning the provisions of assistance to [C] in gaining control over the Company and(iii) the State Treasury’s limitations in the transfer of the Company’s shares in the IPO to entities other than [C] , which result from art. 3 of the Share Purchase Agreement, and (iv) [C] ’s rights and obligations to appoint and dismiss the members of the Company’s corporate bodies stemming from the Share Purchase Agreeement or First Addendum and incorporated into the Company’s Articles of Association.
IV
CONFIRMATION OF THE EXPIRATION OF CONTRACTUAL RIGHT AND OBLIGATIONS
For the avoidance of possible doubt, the Parties confirm that not later than upon Fulfillment of Conditions the following shall have expired in particular (albeit not solely): (i) the obligations of the State Treasury of the Republic of Poland, contemplated in art. 5, sec 2 of the First addendum to offer to [C] , under the IPO, 21% of the shares in the Company, and the obligation of [C] to purchase these shares, without qualification, at the price determined pursuant to the provisons of the First Addendum, (ii) all existing obligations of the State Treasury regarding the provision of assistance to [C] to obtain a majority stake in the Company, (iii) the limitations of the State Treasury’s freedom to sell shares in the Company in an IPO to entities other than [C] , contemplated in art. 3 of the Share Purchase Agreement; and (iv) the rights and obligations of the Shareholders concerning the appointment and the dismissal of members of the Company’s authorities stemming from the Share Purchase Agreement or the First Addendum.
(…)
[C] ’s consent tot the amendment of the Company’s Articles of Association.
Within the framework of Closing, [C] shall declare, under the conditions precedent of Fulfillment of Conditions, its irrevocable consent to amend the Company’s Articles of Association by way of deleting therefrom all the personal rights awarded tot [C] (…).”
In verband met de uitvoering van de S&DA is op 12 mei 2010 29,9 percent van de aandelen in [D] aan de aandelenbeurs van Warschau genoteerd (beursgang). Hiervan is 20 percent‑punt afkomstig van belanghebbende en 9,9 percent‑punt van RoP. De prijs waarvoor de aandelen zijn geplaatst (hierna: IPO-prijs) is PLN 312,50. Aan het einde van de eerste handelsdag stond het aandeel [D] op een koers van PLN 360.
Belanghebbende heeft in 2009 een dividend op haar eigen aandelen (33 percent) in [D] ontvangen. In 2010 heeft zij de opbrengst ontvangen van het door haar geplaatste pakket van 20 percent. Tussen partijen is niet in geschil dat op deze baten de deelnemingsvrijstelling moet worden toegepast.
Belanghebbende heeft overeenkomstig hetgeen hierover in de S&DA is afgesproken, in 2009 een dividend ontvangen van € 861.650.459 uit een ten gunste van haar door RoP gevestigd kortlopend vruchtgebruik op aandelen [D] . Daarnaast heeft belanghebbende in 2010 de IPO-prijs ontvangen (€ 300.303.397) van 4,9 percent van de aandelen in [D] die in bezit waren van RoP. De aandelen zijn door een speciaal daartoe opgerichte vennootschap ( [J] SA) op de beurs gebracht. Voor deze vormgeving (het vruchtgebruik en de verkoop via [J] SA) is gekozen om te voorkomen dat enig bedrag ten laste van het Poolse overheidsbudget zou komen. Het totaal van deze beide bedragen is € 1.161.953.856 (door partijen en in de stukken ook wel kortweg de vergoeding van € 1,2 miljard genoemd) en zal hierna als de Vergoeding worden aangeduid.
Belanghebbende heeft de Vergoeding als vrijgestelde winst verantwoord in haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009. Zij heeft aangifte gedaan van een verlies van € 160.716.065. De Inspecteur heeft dit bedrag verhoogd met € 1.161.953.856 tot een belastbare winst van € 1.001.237.791. Na verrekening tot hetzelfde bedrag van een verlies uit het voorafgaande jaar is het belastbare bedrag op nihil vastgesteld.
3 Het geschil
In geschil is of de door belanghebbende ter uitvoering van de S&DA ontvangen Vergoeding is vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling.
Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat het geheel van rechten dat zij had met betrekking tot [D] , te weten de rechten die voortvloeien uit haar eigen aandelenbezit van 33 percent, de uit de SPA en het FA voortvloeiende zeggenschapsrechten en de rechten op levering van een additioneel belang van 21 percent, gezamenlijk één ondeelbare investering vormt die kwalificeert voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Subsidiair neemt zij het standpunt in dat het recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] moet worden aangemerkt als een gesplitst belang bij die aandelen waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488, BNB 2003/34. Meer subsidiair neemt zij het standpunt in dat in 2001 een voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificerend recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] is ontstaan, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016, nr. 15/02428, ECLI:NL:HR:2016:2124, BNB 2017/11 (hierna: het arrest van 23 september 2016). Tussen partijen is niet in geschil dat ingeval één van deze standpunten van belanghebbende juist is, de Vergoeding volledig onder de deelnemingsvrijstelling valt.
Indien deze standpunten door het Hof worden verworpen, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de Vergoeding deels door RoP is voldaan ter compensatie van rechten die aan haar eigen 33 percent aandelenpakket zijn verbonden en die door het sluiten van de S&DA verloren zijn gegaan. Volgens belanghebbende dient een bedrag van € 204 miljoen te worden aangemerkt als een vergoeding voor het verlies dat belanghebbende lijdt door bij plaatsing van de in haar bezit zijnde aandelen [D] op de beurs op 12 mei 2010 genoegen te nemen met een lagere prijs dan de waarde in het economische verkeer van de aandelen (hierna: de IPO-discount). Daarnaast dient een bedrag van € 255 miljoen te worden aangemerkt als een vergoeding voor de aan haar eigen aandelen verbonden en verloren gegane zeggenschapsrechten (hierna: de control premium). Ter onderbouwing hiervan wijst belanghebbende op de memo’s van de door haar ingeschakelde adviseur [H] over de onderhandelingen met RoP (feiten onderdeel 2.22), diverse bepalingen in de S&DA (feiten onderdeel 2.24) en op haar eigen interne waarderingsinstructies ten behoeve van de aankoop van ondernemingen. Tevens wijst zij op een in haar opdracht door [K] NV op 19 december 2016 uitgebrachte rapportage over de gebruikelijkheid en omvang van (vergoedingen voor) IPO-discounts en control premium rights.
De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat ieder aandeel als een afzonderlijk aan de voorwaarden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling te toetsen vermogensrecht moet worden aangemerkt, zodat het door belanghebbende gestelde recht op levering van 21 percent van de aandelen in [D] afzonderlijk moet worden beoordeeld. Van een gesplitst belang bij 21 percent van de aandelen in [D] na het sluiten van het FA is volgens de Inspecteur geen sprake omdat partijen niet een dergelijke opsplitsing hebben beoogd. Ook is volgens de Inspecteur geen verplichting tot levering van 21 percent van de aandelen in [D] door RoP ontstaan en evenmin een verplichting tot betaling door belanghebbende. De Inspecteur wijst er in dit verband op dat niet aan de in het FA gestelde voorwaarden is voldaan, dat geen prijs is bepaald en dat geen economisch belang bij de aandelen is verkregen.
De Inspecteur neemt het standpunt in dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat RoP naast een vergoeding voor de misgelopen waardestijging van het 21%-pakket tevens een vergoeding voor de IPO-discount en de verloren gegane zeggenschapsrechten voor belanghebbendes eigen aandelenpakket van 33 percent heeft willen betalen.