Rechtbank Gelderland, 17-03-2016, ECLI:NL:RBGEL:2016:1527, AWB - 14 _ 4274

The Parties agree that in case the IPO is not completed by the end of 2001, the rules and

terms established under 5.1 and 5.2 wil apply to the IPO at a later stage. The Parties unconditionally undertake to adopt a new schedule for the IPO in such a case.(…)5.4 The STATE TREASURY undertakes to effectievely assist [H] in their efforts to obtain the needed authorization for the performance of this Addendum and the permit of the Minister of Finance to allow [H] to become a majority – 51% shareholder of [I] . (…)6.2. The Seller hereby agrees that [J] S.A. transfers all or part of its shares in the Company to [H] B.V. prior to IPO. (…)“

“(…) 5.1 The transfer of the shares will take place upon occurrence of one of the following events:a) The Secrurities en Exchange Commission has not agreed to the introduction of [I] ’s shares into public trading by October 5, 2001;

b) The Secrurities en Exchange Commission has agreed to the introduction of [I] ’s shares into public trading, but the Seller has concluded that the market conditions are not appropriate and the IPO should be postponed after December 31, 2001;c) The IPO of [I] ’s shares owned by the State Treasury has not been commenced by December 31, 2001, or the IPO has been commenced prior tot December 31, 2001 but is has not been completed by December 31, 2001.

VII SPV7.1 In order to facilitate conclusion and performance of the Agreement, the Company established a joint stock company being a special purpose vehicle under the name of [K] SA (SPV), whose sole purpose is to enable and facilitate settlements between the Shareholder and performance of the Agreement. (…)”

24. Op grond van de S&DA verplicht eiseres zich tevens haar belang van 33% in [I] te verminderen. Als gevolg van de verkoop van dit belang heeft eiseres een bedrag van ongeveer € 2,8 miljard ontvangen. Het bedrag bestaat uit dividend en verkoopwinst ter zake van de afbouw van het gehele belang, waarvan eiseres juridisch en/of economisch eigenaar is. Niet in geschil is dat op dit bedrag de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.

Geschil

25. In geschil is of de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) van toepassing is op het bedrag van € 1.161.953.856 (hierna: € 1,2 miljard) dat eiseres heeft ontvangen op grond van de S&DA.

Beoordeling van het geschil

26. Ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

27. Primair heeft eiseres gesteld dat de vergoeding van € 1,2 miljard voortvloeit uit een complex van rechten en verplichtingen verband houdende met haar bestaande deelneming in [I] (de 33%). Van belang daarbij is volgens eiseres dat de investering in [I] moet worden gezien als één project ter verkrijging van een controlerend belang in [I] . De bereidheid van eiseres om haar belang in [I] af te bouwen heeft uiteindelijk geleid tot de S&DA. De vergoeding uit hoofde van deze overeenkomst is dan ook ontvangen voor het prijsgeven van rechten die eiseres met haar investering heeft verworven. Daarbij gaat het niet alleen om de ontvangsten in de vorm van IPO-opbrengsten, maar ook om het zogenaamde superdividend en de gerealiseerde waardestijging op de aandelen [I] die RoP via [K] SA in het kader van de IPO heeft herplaatst. Daarmee is de volledige vergoeding van € 4 miljard aan te merken als een opbrengst uit deelneming, aldus eiseres. Er is volgens haar geen grond voor toerekening van een deel van de bate aan andere rechten/verplichtingen dan rechten en verplichtingen die in direct verband staan met die deelneming. Dit wordt ondersteund door de omstandigheid dat de S&DA en de totstandkomingsgeschiedenis van die overeenkomst weinig aanknopingspunten bevatten voor een precieze toerekening.

28. Verweerder stelt zich op het standpunt dat voor de vennootschapsbelasting een toetsingskader geldt waarbinnen de aandelen als zelfstandige bronnen van winst en verlies worden geduid. Aan ieder aandeel zal het erop betrekking hebbende voor- of nadeel moeten worden toegerekend. Aangezien eiseres voor haar 33%-belang de waarde in het economische verkeer heeft verkregen (zijnde 2,8 miljard), kan de vergoeding van € 1,2 miljard niet tevens worden aangemerkt als een vergoeding die voortvloeit uit dat 33%-belang aldus verweerder. Bovendien leidt volgens verweerder beantwoording van de causaliteitsvraag ertoe dat het bedrag van € 1,2 miljard gekwalificeerd dient te worden als een schadevergoeding die niet voortvloeit uit de deelneming, maar uit wanprestatie.

29. Vast staat dat eiseres in 1999 tezamen met BBG een belang van 30% heeft verworven in [I] en dat dit consortium als strategisch partner bijzondere zeggenschapsrechten heeft verworven. Bovendien blijkt uit de SPA en/of FA dat eiseres streefde naar een controlerend belang in [I] . Uiteindelijk is dit streven door wijziging in het privatiseringsbeleid van de Poolse Ministerraad niet haalbaar gebleken. Hetgeen volgde was een arbitrageprocedure, waarbij het Tribunaal in een Partial Award heeft geconcludeerd dat de handelwijze van RoP in strijd is met de bepalingen van het BIT. Tot een Final Award is het niet gekomen, omdat inmiddels door een wijziging van omstandigheden bij eiseres de bereidheid bestond haar belang in [I] af te bouwen. Dit heeft vervolgens geleid tot de op 1 oktober 2009 getekende S&DA. Op grond van deze settlement heeft eiseres haar belang in [I] afgebouwd en hiervoor uiteindelijk een bedrag ontvangen van € 2,8 miljard. Blijkens de S&DA heeft eiseres daarnaast een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. In geschil is de vraag of op de vergoeding van € 1,2 miljard de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De rechtbank overweegt daarover als volgt.

Voordeel opgekomen uit reeds bestaande deelneming

30. Gelet op het in artikel 13, eerste lid, van de Wet Vpb gehanteerde begrip “voordelen uit hoofde van deelneming” dient het te gaan om voordelen die rechtstreeks met het bezit van de aandelen samenhangen. Eiseres heeft gesteld dat haar bereidheid om haar reeds bestaande belang (gecontroleerd) af te bouwen, heeft geleid tot de S&DA en daarmee tot de vergoeding. Daarmee is de vergoeding toe te rekenen aan haar reeds bestaande deelneming. De rechtbank is echter van oordeel dat een dergelijk conditio sine qua non verband onvoldoende is voor het aannemen van een rechtstreeks verband tussen het voordeel en het bestaande aandelenpakket. Om diezelfde reden kunnen ook de stellingen van eiseres, dat de investering in [I] als één project moet worden gezien en dat de vergoeding voor het prijsgeven van verdere rechten opkomt uit de reeds bestaande deelneming, niet leiden tot het door haar betoogde rechtsgevolg. Reeds hierom faalt deze beroepsgrond. De overige stellingen behoeven dan ook geen nadere bespreking.

Gesplitst belang

31. Subsidiair stelt eiseres zich op het standpunt dat indien het complex van rechten niet kan worden toegerekend aan de deelneming in [I] , maar sprake is van diverse te onderscheiden zelfstandige rechten, het 21%-recht zelfstandig moet worden gekwalificeerd als een gesplitst belang waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Aanknopingspunt hiervoor is volgens eiseres het bepaalde in de SPA en FA op grond waarvan een verderstrekkende rechtsverhouding, inhoudende een tweezijdige voorwaardelijke verplichting, er toe leidt dat 21% van de aandelen in [I] dienen te worden verkocht respectievelijk afgenomen en de verplichting om de voorwaarde niet later dan 31 december 2001 in vervulling te laten gaan. De facto heeft eiseres bovendien een direct belang bij de waardeontwikkeling van deze 21% van de aandelen in [I] . Weliswaar is er in de SPA en FA met betrekking tot dit belang geen vaste prijs vastgesteld, maar er is wel sprake van een bepaalbare prijs. Eiseres betwist dat de vergoeding is genoten uit wanprestatie. Zij stelt dat in lijn met de Falcons-doctrine (Hoge Raad, 22 november 2002, nr. 36.272, ECLI:NL:HR:2002:AD8488) op een dergelijke vergoeding de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 van de Hoge Raad waar verweerder naar verwijst is volgens eiseres gelet op latere jurisprudentie mogelijk achterhaald. Bovendien betreft het een geheel andere casus dan de [I] -casus en kan ook om die reden geen betekenis worden toegekend aan het arrest.

32. Verweerder stelt dat eiseres met betrekking tot het 21%-recht geen belang heeft verkregen bij de waardeontwikkeling van dit recht. Om die reden is hij van mening dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is. Bovendien leidt volgens verweerder beantwoording van de causaliteitsvraag er toe dat het bedrag van € 1,2 miljard gekwalificeerd dient te worden als een schadevergoeding die niet voortvloeit uit het recht om aandeelhouder te worden, maar uit wanprestatie.

33. Eiseres betoogt met haar subsidiaire stelling dat het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt en dat de vergoeding van € 1,2 miljard is genoten uit hoofde van dat belang. Blijkens de S&DA heeft eiseres een vergoeding van € 1,2 miljard ontvangen in verband met het afzien van de rechten als omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst. Op grond hiervan acht de rechtbank het aannemelijk dat de vergoeding van € 1,2 miljard is toegekend wegens het niet nakomen van de SPA en FA. Daarmee kan het antwoord op de vraag of het 21%-recht op zichzelf een deelneming vormt in het midden blijven. Zelfs al is er in dit geval een kwalificerend belang te onderkennen dan nog is de rechtbank van oordeel dat de vergoeding in de eerste plaats is genoten uit hoofde van wanprestatie en niet uit hoofde van een deelneming. Vergelijk in dit verband het arrest van 6 maart 1985, nr, 22.572, ECLI:NL:HR:1985:BH1692 waarin de Hoge Raad oordeelde dat een door de verkoop van een deelneming wegens wanprestatie van de koper ontvangen schadevergoeding niet onder de deelnemingsvrijstelling valt. Dat er enig verband bestaat tussen de deelneming en de vergoeding leidt niet tot een ander oordeel. Blijkens Hoge Raad, 17 november 1993, nr. 28.818, ECLI:NL:HR: 1993:BH8760 is de aanwezigheid van enig verband tussen een gehouden deelneming en een bate of last niet voldoende om tot toepassing van de deelnemingsvrijstelling te concluderen.

34. De stelling van eiseres dat de nadien gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad, in het bijzonder de Falcons-doctrine, met zich brengt dat het hiervoor genoemde arrest van 6 maart 1985 als achterhaald moet worden beschouwd, faalt. Immers er valt een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking te onderkennen waaraan de ontvangst van de schadevergoeding moet worden toegerekend. Dat is iets anders dan wanneer partijen een verdeling overeenkomen omtrent de waardeontwikkeling van de deelneming, zoals in de Falcons-doctrine. Om diezelfde reden leidt de stelling dat het arrest van de Hoge Raad van 6 maart 1985 een ander geval betrof, omdat belanghebbende in die casus geen belang meer had bij de aandelen, niet tot een ander oordeel. Immers, het gaat zoals gesteld om een afzonderlijke, los van de deelneming staande, rechtsbetrekking. Het al of niet aanwezig zijn van een deelneming is in dit licht beschouwd dan niet relevant.

35. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat, nu de door eiseres ontvangen vergoeding van € 1,2 miljard is ontvangen op grond van wanprestatie, de deelnemingsvrijstelling op die vergoeding niet van toepassing is.

36. Meer subsidiair voert eiseres tot slot aan dat de vergoeding van € 1,2 miljard betrekking heeft op rechten, waarop de deelnemingsvrijstelling geheel of gedeeltelijk van toepassing is. In dat geval zal beoordeeld moeten worden op welke componenten de vergoeding betrekking heeft, aldus eiseres. Per component zou moeten worden beoordeeld of sprake is van een vrij te stellen of een te belasten vergoeding. In het kader van de toerekening zal dan een splitsing gemaakt kunnen worden in de eigen aandelen in [I] van eiseres, het 21%-recht en de overige waivers. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke toerekening, maar bereid is dit nader uit te werken. Voor zover nodig doet zij ter zake een bewijsaanbod.

37. Ter zake het door eiseres gedane bewijsaanbod overweegt de rechtbank als volgt. Met hetgeen eiseres stelt wordt geen, dan wel onvoldoende twijfel gezaaid omtrent de door de rechtbank juist geachte stelling van verweerder dat de bron van de bate is gelegen in wanprestatie (zie rechtsoverweging 35). Daarvoor heeft eiseres onvoldoende gesteld. Zo heeft eiseres ter zitting verklaard dat zij niet beschikt over een dergelijke uitsplitsing, maar bereid is dit nader uit te werken. In het licht van haar eerdere verklaring dat de S&DA weinig aanknopingspunten biedt voor een dergelijke toerekening is het gedane bewijsaanbod te vaag en onvoldoende onderbouwd. De rechtbank passeert dan ook dit bewijsaanbod.

38. De rechtbank verwerpt vervolgens de meer subsidiaire stelling op dezelfde gronden als waarop de subsidiaire stelling is verworpen.

39. Gelet op het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.

40. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.