Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 04-03-2003, AF8037, 99/30204

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 4 maart 2003

Datum publicatie: 29 april 2003

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2003:AF8037

Formele relaties

Cassatie: ECLI:NL:HR:2004:AP6783
Conclusie in cassatie: ECLI:NL:PHR:2004:AP6783

Zaaknummer: 99/30204

Inhoudsindicatie

Uitspraak

BELASTINGKAMER

Nr. 99/30204

HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH

U I T S P R A A K

Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X BV te Y (hierna: de belanghebbende) tegen de door het hoofd van de eenheid Ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de Voorzitter van het managementteam van het onderdeel Oost-Brabant van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van de belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) gedane uitspraak op bezwaar van 2 september 1999 betreffende de aan de belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1995.

1. Ontstaan en loop van het geding

De Inspecteur heeft met dagtekening 31 december 1998 een aanslag opgelegd naar een belastbaar bedrag van fl. 1.198.559,=

Op 25 januari 1999 is de belanghebbende tegen deze aanslag in bezwaar gekomen. Bij uitspraak op bezwaar gedagtekend 2 september 1999 heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.

De belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaarschrift in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van fl. 450,= (€ 204,20). De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgevonden op 5 april 2002 te Bergen op Zoom. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Belanghebbende heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en (door tussenkomst van de Griffier) aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft ter zitting zonder bezwaar van de belanghebbende drie bijlagen bij zijn pleitnota overgelegd. Het Hof rekent de pleitnota van de Inspecteur met bijlagen tot de gedingstukken.

2. Feiten

Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast:

2.1. De heer A is enig aandeelhouder en is directeur van B BV. B BV bezit in 1994 alle aandelen in X BV, de belanghebbende, en C BV. Deze vennootschappen zijn tot en met 1994 op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VpB 1969) gevoegd in een fiscale eenheid (hierna ook wel: de fiscale eenheid).

2.2. Bij brief van 21 januari 1993 heeft de Inspecteur namens de staatssecretaris van Financiën besloten om het verzoek van B BV en X BV tot toepassing van artikel 15 Wet VpB 1969 in te willigen met ingang van 1 januari 1992. Aan deze inwilliging heeft de Inspecteur voorwaarden verbonden, die hij bij zijn brief van 21 januari 1993 heeft gevoegd. Dit betreft blijkens het opschrift: standaardvoorwaarden B6. Daarnaast heeft hij een aanvullende voorwaarde gesteld:

'De bestuurders van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij(en) moeten deze voorwaarden aanvaarden. Dit is vereist voor de totstandkoming van de fiscale eenheid. De aanvaarding van de voorwaarden moet plaatsvinden binnen twee maanden na dagtekening van deze beslissing. Het bijgesloten formulier VPB. 54a kan hiervoor worden gebruikt.'

Beide voornoemde vennootschappen hebben vorenbedoeld formulier op 9 februari 1993 voor accoord getekend.

2.3. Voorwaarde 11 van de door de Inspecteur gestelde en in 2.2 bedoelde voorwaarden luidt als volgt:

'11. a. Van het splitsingstijdstip af zal de door splitsing weer afzonderlijk belastingplichtig geworden dochtermaatschappij dezelfde gedragslijn blijven volgen welke de combinatie tot dat tijdstip volgde met betrekking tot de waardering van de activa en passiva welke civielrechtelijk tot het vermogen van de dochtermaatschappij behoorden.

b. Voor de toepassing van artikel 13d van de Wet wordt het voor de verkrijging van de aandelen in de dochtermaatschappij opgeofferde bedrag op het splitsingstijdstip gesteld op het voor de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen zuivere vermogen van de dochtermaatschappij, nadat dit is verminderd met de toelaatbare reserves.

Indien in het opgeofferde bedrag voor de aandelen in de dochtermaatschappij op het verenigingstijdstip goodwill en stille reserves begrepen zijn die tengevolge van de richtlijnen neergelegd onder 1. niet tot uitdrukking komen in het beginvermogen van de combinatie, mag, voor zover deze goodwill en stille reserves op het splitsingstijdstip bij de dochtermaatschappij nog aanwezig zijn, de tegenwaarde daarvan bij het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde bedrag worden gevoegd.

Als op het verenigingstijdstip in het opgeofferde bedrag aanwezige goodwill en stille reserves wordt beschouwd het bedrag waarmede dit opgeofferde bedrag overtreft het zuivere vermogen van de dochtermaatschappij minus de fiscale reserves volgens haar laatste balans vóór het verenigingstijdstip.

Overtreft laatstbedoeld zuivere vermogen het opgeofferde bedrag per het verenigingstijdstip, dan wordt het verschil in mindering gebracht op het in de eerste alinea bedoelde opgeofferde bedrag.

c. De aandelen in de dochtermaatschappij worden per het splitsingstijdstip te boek gesteld op het overeenkomstig het bepaalde onder b. berekende opgeofferde bedrag.

Indien de aandelen op het splitsingstijdstip als voorraad worden gehouden als bedoeld is in artikel 13, tweede lid, van de Wet, worden deze per dat tijdstip in afwijking van het vorenstaande, te boek gesteld voor de intrinsieke waarde ervan.

d. Indien de aandelen in de dochtermaatschappij op het splitsingstijdstip in het bezit zijn van meer dan één lichaam, wordt het overeenkomstig het bepaalde onder b. en c. berekende opgeofferde bedrag, respectievelijk de boekwaarde toegerekend aan elk van deze maatschappijen. Deze toerekening vindt plaats naar rato van het aandelenbezit; daarbij wordt rekening gehouden met eventueel aan de aandelen verbonden bijzondere rechten op uitkering van het vermogen van de dochtermaatschappij.'

2.4. Voorwaarde 12 van de door de Inspecteur gestelde en in 2.2 bedoelde voorwaarden luidt als volgt:

'12. In de vermogensopstelling van de combinatie per het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip, kan het bedrag van de reserves als bedoeld in de artikelen 13 en 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet overtreffen het totaal van de bedragen die deze reserves volgens goed koopmansgebruik bij de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij zouden hebben belopen als zij afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn geweest.'

2.5. De belanghebbende verhuurde tot 1 juli 1994 een bedrijfspand aan D straat 1 te E (hierna: de onroerende zaak) aan C BV. De belanghebbende en de heer A zijn op 1 juli 1994 bij akte van economische eigendomsoverdracht overeengekomen, dat de onroerende zaak door de belanghebbende aan de heer A wordt verkocht voor fl. 1.600.000,=. In deze akte is onder meer het volgende bepaald:

* De onroerende zaak wordt op 1 juli 1994 feitelijk geleverd.

* De onroerende zaak is met ingang van 1 juli 1994 geheel voor rekening en risico van de heer A.

* De onroerende zaak behoort met ingang van 1 juli 1994 in economische zin in volle eigendom aan koper, doch zal voor de helft ten name van de belanghebbende blijven staan, totdat de heer A anders mocht verlangen.

2.6. De heer A heeft bij overeenkomst van 1 juli 1994 de onroerende zaak verhuurd aan C BV voor fl. 231.000,= (exclusief omzetbelasting) per jaar.

2.7. Bij de onder punt 2.5 bedoelde verkoop van de economische eigendom van de onroerende zaak is een fiscale boekwinst gerealiseerd van fl. 1.239.031,=, die in een vervangingsreserve is opgenomen. Deze vervangingsreserve is verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid B BV. Voor deze aangifte heeft de belanghebbende, als onderdeel van de fiscale eenheid B BV, het standpunt ingenomen, dat over zou worden gegaan tot vervanging door middel van een pand voor eigen gebruik, namelijk verhuur binnen de fiscale eenheid. Bij de regeling van de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid B BV heeft de belanghebbende naar het oordeel van de Inspecteur voornoemd standpunt voldoende aannemelijk gemaakt.

2.8. Uit een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van de belanghebbende blijkt, dat vorenbedoelde vervangingsreserve ad fl. 1.239.031,= in mindering is gebracht op de kosten van vervanging ad fl. 1.600.000,= van een door de belanghebbende op 31 december 1998 verworven bedrijfspand met ondergrond en omliggende terreinen aan F straat 1 te E. Dit pand wordt verhuurd aan een derde.

2.9. De exploitatie van de onroerende zaak is in 1994 de enige activiteit van de belanghebbende; de belanghebbende bevat in 1994 geen materiële onderneming. Uit de aangifte vennootschapsbelasting 1995 van de belanghebbende blijkt, dat op 31 juli 1995 een aandeel van 30% in v.o.f. G (v.o.f. horeca) is overgenomen van H BV. Artikel 2 van de statuten van de belanghebbende luidt als volgt:

'De vennootschap heeft ten doel de exploitatie en huur en verhuur van, alsook de handel in onroerende goederen, met al hetgeen daartoe behoort of daartoe gerekend kan worden, het samenwerken met, het deelnemen in, het financieren van en/of de directie voeren over ondernemingen met een soortgelijk of aanverwant doel, en in het algemeen het verrichten van alles, wat met het voorgaande verband houdt of daarvoor bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.'

2.10. Medio 1995 worden de aandelen in de belanghebbende verkocht aan I BV, J straat 1 te K. Ingevolge door de Inspecteur bij de totstandkoming van de fiscale eenheid gestelde voorwaarde 10, als in punt 2.2 bedoeld, is tengevolge van vorenbedoelde verkoop van aandelen de fiscale eenheid verbroken op het splitsingstijdstip 1 januari 1995.

2.11. Bij brief van 29 december 1998 heeft de Inspecteur de aanslag vennootschapsbelasting 1995 aan de belanghebbende gezonden. Hierbij is de aangegeven belastbare winst als volgt gecorrigeerd:

Aangegeven belastbare winst:

-/- fl. 40.472,=

Vervangingsreserve:

fl. 1.239.031,=

Vastgesteld belastbaar bedrag:

fl. 1.198.559,=

Het aanslagbiljet bevat geen voor bezwaar vatbare beschikking voor de vaststelling van het verlies over 1995 op nihil.

2.12. Op 25 januari 1999 heeft de belanghebbende bij de Inspecteur een bezwaar tegen de aanslag ingediend. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar d.d. 2 september 1999 de aanslag gehandhaafd.

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de vervangingsreserve ad fl. 1.239.031,= in het onderhavige jaar ten gunste van de winst moet vrijvallen, omdat het voornemen tot vervanging in de zin van artikel 8 Wet VpB 1969 jo artikel 14 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) van de onroerende zaak is vervallen. De belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend.

De belanghebbende verdedigt, dat de belanghebbende, afgezien van het bestaan van de fiscale eenheid, de onroerende zaak verhuurde aan een derde en dat zij altijd een voornemen heeft gehad een vervangende onroerende zaak te verwerven om deze te verhuren aan een derde. De Inspecteur stelt daartegenover, dat de onroerende zaak, door het bestaan van de fiscale eenheid, bestemd was voor eigen gebruik en dat door het verbreken van de fiscale eenheid per 1 januari 1995 het voornemen van de belanghebbende daarna was gericht op het verwerven van een onroerende zaak met het oog op verhuur aan derden.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder eerder vermelde pleitnota van de belanghebbende en de pleitnota van de Inspecteur met bijlagen, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.

3.3. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben partijen hieraan nog het volgende toegevoegd:

De belanghebbende

In 1994 wilde de belanghebbende een onroerende zaak verwerven voor verhuur binnen de fiscale eenheid.

De belanghebbende bestaat inmiddels niet meer, omdat zij van rechtswege opgehouden heeft te bestaan ten gevolge van een juridische fusie.

Uit voorwaarde 11, onderdeel b, eerste alinea van de gestelde voorwaarden leid ik af, dat de belanghebbende een vervangingsreserve mag vormen. Het standpunt van de Inspecteur acht ik inconsequent: ultimo 1994 moet er gedaan worden alsof de fiscale eenheid er niet is, terwijl die er op dat moment wel is en ultimo 1995 moet er gedaan worden alsof de fiscale eenheid er wel was, terwijl die er op dat moment niet meer is.

De belanghebbende claimt voor de bezwaarfase op de voet van civielrechtelijke jurisprudentie vergoeding van schade ingevolge artikel 8:73 Algemene wet bestuursrecht. De belanghebbende verwijt de Inspecteur geen schuld, doch de belanghebbende grondt zijn claim tot schadevergoeding op risicoaansprakelijkheid. Desgevraagd: Alleen indien het onlangs ingevoerde zogenaamde 'halve puntenstelsel' voor onderhavige zaak geldt, claimt de belanghebbende vorenbedoelde schadevergoeding; anders claimt de belanghebbende niet.

Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Uitsluitend wordt aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, berekend overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen tarief.

De Inspecteur

Desgevraagd antwoordt de Inspecteur dat het achterwege laten van een voor bezwaar vatbare beschikking tot vaststelling van het verlies over het onderhavige jaar op nihil niet overeenkomstig de wet en BNB 2000/70 is. De Inspecteur realiseert zich dat het Hof door dit verzuim bij gebreke aan een beschikking niet kan komen tot vaststelling van een verlies over het onderhavige jaar, maar slechts eventueel kan komen tot vermindering van de aanslag met een belastbaar bedrag van nihil.

De belanghebbende kon na 1994 geen onroerende zaak verwerven met als doel eigen gebruik, omdat de belanghebbende geen materiële onderneming drijft.

Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten.

4. Conclusies van partijen.

De belanghebbende concludeert - naar het Hof verstaat - tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot één naar een belastbaar bedrag van nihil. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

5. Beoordeling van het geschil

Vooraf en ambtshalve

5.1. Het Hof is van oordeel, dat de Inspecteur, in strijd met het eerste en tweede lid van artikel 20a Wet VpB 1969, verzuimd heeft tegelijkertijd met de vaststelling van de aanslag met dagtekening 31 december 1998, het verlies over het onderhavige jaar bij voor bezwaar vatbare beschikking vast te stellen op nihil. (Vergelijk paragraaf 4, onderdeel A van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 30 november 1999, BNB 2000/70.)

5.2. Het Hof is van oordeel, dat in het bezwaarschrift geen bezwaar op de voet van artikel 6:12, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht tegen het niet tijdig nemen van een besluit door de Inspecteur, in casu het niet tegelijkertijd met de vaststelling van de aanslag het verlies over het onderhavige jaar bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststellen, gelezen kan worden.

5.3. Voor zover het beroep is gericht tegen het niet vaststellen van een verlies bij voor bezwaar vatbare beschikking op de voet van artikel 20a Wet VpB 1969, terwijl geen voor beroep vatbare uitspraak is gedaan op een bezwaar tegen een dergelijke beschikking, dient de conclusie te zijn dat het Hof ingevolge artikel 6:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht het geschrift d.d. 5 oktober 1999 zo spoedig mogelijk als bezwaarschrift op de voet van artikel 6:12, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht tegen het niet tijdig nemen van een besluit door de Inspecteur, in casu het niet tegelijkertijd met de vaststelling van de aanslag het verlies over het onderhavige jaar bij voor bezwaar vatbare beschikking vaststellen, had moeten doorzenden aan de Inspecteur, onder gelijktijdige mededeling daarvan aan de afzender. Gelet op de overwegingen van het Hof hierna ziet het Hof uit het oogpunt van proceseconomie af van een dergelijke doorzending.

Vervangingsreserve

5.4.1. Uit het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 1 juli 1997, nummer 32 165, onder meer gepubliceerd in BNB 1997/288 volgt, dat de vraag of een vervangingsreserve mag worden gevormd moet worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden.

5.4.2. Het Hof stelt voorop, dat partijen klaarblijkelijk eenstemmig van oordeel zijn, dat B BV gerechtigd was in 1994 op de voet van artikel 8 Wet VpB 1969 jo artikel 14 Wet IB 1964 de boekwinst terzake van de verkoop van de onroerende zaak ad fl. 1.239.031,= te reserveren in een vervangingsreserve. Partijen hebben dit eenstemmige oordeel onder meer gegrond op hun uitgangspunt, dat beoordeeld naar de omstandigheden zoals die waren aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden, in casu ultimo 1994, de belanghebbende een onroerende zaak zou gaan verwerven, die verhuurd zou gaan worden binnen de fiscale eenheid.

5.5.1. Partijen zijn bij hun eenstemmige oordeel klaarblijkelijk uitgegaan van het voortduren van de fiscale eenheid na 31 december 1994.

5.5.2. Echter, vast staat dat de fiscale eenheid per 1 januari 1995 is verbroken.

5.6.1. Onder meer voorwaarde 12, geciteerd onder punt 2.4, regelt de gevolgen van het verbreken van de fiscale eenheid. Uit deze voorwaarde 12 volgt dat in de vermogensopstelling van de combinatie per het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip, het bedrag van de reserves als bedoeld in de artikelen 13 en 14 Wet IB 1964 niet overtreft het totaal van de bedragen die deze reserves volgens goed koopmansgebruik bij de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij zouden hebben belopen als zij afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn geweest.

5.6.2. Uit het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 6 december 2000, nummer 35 870, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/43 volgt, dat de voornoemde voorwaarde 12 meebrengt dat de aan het bestaan van een fiscale eenheid verbonden gevolgen moeten worden weggedacht.

5.6.3. Uit het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 16 april 1997, nummer 31 745, onder meer gepubliceerd in BNB 1997/189 volgt, dat de verhuur van een onroerende zaak door een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap aan een andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschap de functie vervult van een onroerende zaak in eigen gebruik. Deze functie, aldus de Hoge Raad der Nederlanden in vorenbedoeld arrest, verschilt in economisch opzicht wezenlijk van de functie van een aan een derde te verhuren pand.

5.6.4. Vast staat, dat, gelet op het onder punt 5.6.3 aangehaalde arrest, de onroerende zaak tot in ieder geval 1 juli 1994 de functie vervulde van een onroerende zaak in eigen gebruik. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 1 juli 1997, nummer 32 165, onder meer gepubliceerd in BNB 1997/288 moet de vraag of een vervangingsreserve mag worden gevormd worden beoordeeld naar de omstandigheden zoals die zijn aan het einde van het boekjaar waarin naar goed koopmansgebruik de desbetreffende boekwinst in aanmerking genomen behoort te worden, in casu ultimo 1994, en voorts moeten de aan het bestaan van de fiscale eenheid verbonden gevolgen op de voet van het onder punt 5.6.2 genoemde arrest ingevolge voorwaarde 12 onmiddellijk voor het splitsingstijdstip worden weggedacht. Aldus is het Hof van oordeel, dat:

* ultimo 1994 de boekwinst behaald op 1 juli 1994 ter zake van de economische eigendomsoverdracht van de onroerende zaak betrekking heeft op een onroerende zaak die, gelet op het onder punt 5.6.3 aangehaalde arrest, in eigen gebruik was;

* ultimo 1994 de belanghebbende onmiddellijk voor het splitsingstijdstip geacht moet worden een voornemen te hebben gehad een onroerende zaak te verwerven, die, de aan het bestaan van de fiscale eenheid verbonden gevolgen onmiddellijk voor het splitsingstijdstip wegdenkend, verhuurd zou gaan worden aan een derde.

5.6.5. Aldus komt het Hof, in tegenstelling tot partijen, die bij het totstandkomen van hun eenstemmige oordeel nog geen kennis hadden kunnen nemen van het onder punt 5.6.2 genoemde arrest, tot het oordeel dat het B BV ultimo 1994 niet vrijstond om de litigieuze boekwinst ter zake van de onroerende zaak te reserveren in de vervangingsreserve, nu immers de functie van een onroerende zaak, die in eigen gebruik is, in economisch opzicht wezenlijk verschilt van de functie van een onroerende zaak die verhuurd zal gaan worden aan derden.

5.6.6. Het oordeel van het Hof onder 5.6.5 betekent, dat het ook de belanghebbende niet vrijstaat ultimo 1995 de vervangingsreserve te handhaven.

5.7.1. Gesteld noch gebleken is, dat de Inspecteur de litigieuze boekwinst in het jaar 1994 ten name van de fiscale eenheid B BV alsnog in de heffing zou kunnen betrekken, terwijl evenmin gesteld of gebleken is dat B BV of de belanghebbende vrijwillig de heffing ter zake van de litigieuze boekwinst over het jaar 1994 zal voldoen.

5.7.2. Gelet op het onder punt 5.6.6 en 5.7.1 overwogene, is het Hof van oordeel, voor zover nodig onder toepassing van artikel 8:69, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht, dat de vervangingsreserve in het onderhavige jaar bij de belanghebbende in de heffing dient te worden betrokken, ten einde te voorkomen dat de dwaling van partijen omtrent de toepassing van het recht op litigieuze boekwinst ter zake van de onroerende zaak ertoe zou leiden dat belastingheffing over deze boekwinst achterwege zou blijven (vergelijk het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 11 april 2001, nummer 35 938, onder meer gepubliceerd in BNB 2001/258). Dit oordeel past tevens bij de kennelijke bedoeling van de regelgever, die, gelet op artikel 15, derde lid Wet VpB 1969, met de voorwaarden 11 en 12, als bedoeld in punt 2.2 en geciteerd onder punt 2.3 respectievelijk 2.4, kennelijk de heffing van belasting beoogt te verzekeren.

5.7.3. Aan vorenstaand oordeel, dat de vervangingsreserve in het onderhavige jaar bij de belanghebbende in de heffing dient te worden betrokken, doet niet af dat deze heffing bij de belanghebbende in het onderhavige jaar (mede) is veroorzaakt door de dwaling van de Inspecteur omtrent de toepassing van het recht, omdat:

* voor herstel van een fout als de onderhavige niet van belang is waardoor, waaronder begrepen jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden, de fout is veroorzaakt;

* voor herstel van een fout als de onderhavige niet van belang is door wie de fout is veroorzaakt;

(vergelijk onder meer het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 28 april 1999, nummer 34 589, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/283). Hierbij overweegt het Hof voorts, dat de Inspecteur op pagina 4, punt 6.6, onder 1 en in zijn brief van 29 december 1998 op pagina 1, derde alinea, slotzin, onweersproken heeft gesteld, dat de belanghebbende zelf voor het jaar 1994 als dochtermaatschappij in de fiscale eenheid met B BV het standpunt heeft ingenomen, dat het voornemen bestond tot verwerving van een onroerende zaak over te gaan, die tot eigen gebruik zou gaan dienen. De belanghebbende, die toentertijd nog geen kennis had kunnen nemen van het onder punt 5.6.2 genoemde arrest, heeft derhalve evenzeer gedwaald omtrent de toepassing van het recht als de Inspecteur.

5.8. Uit het vorenstaande volgt, dat het gelijk aan de zijde van de Inspecteur is. Voor dit geval is niet in geschil, dat het beroep ongegrond moet worden verklaard.

6. Proceskosten en schadevergoeding

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Nu het Hof het beroep ongegrond verklaart kan een schadevergoeding ingevolge artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht niet aan de orde komen.

7. Beslissing

Het Hof verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gedaan door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van D.J. Koopmans, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 4 maart 2003

Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 4 maart 2003

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).

2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.

3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.

Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.