Parket bij de Hoge Raad, 15-10-2004, AP6783, 39647

18 mei 2004

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Aan de Hofuitspraak(1) en de overigens tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. A is enig aandeelhouder en is directeur van B B.V. B B.V. bezit in 1994 alle aandelen in X B.V., belanghebbende, en C BV. Deze vennootschappen zijn tot en met 1994 op de voet van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna veelal: de Wet) gevoegd in een fiscale eenheid (hierna ook wel: de fiscale eenheid).

1.2. Bij brief van 21 januari 1993 heeft de Inspecteur namens de Staatssecretaris van Financiën besloten om het verzoek van B B.V. en X B.V. tot toepassing van artikel 15 van de Wet in te willigen met ingang van 1 januari 1992. Aan deze inwilliging heeft de Inspecteur voorwaarden verbonden, die hij bij zijn brief van 21 januari 1993 heeft gevoegd. Dit betreft volgens het opschrift: standaardvoorwaarden B6. Daarnaast heeft hij een aanvullende voorwaarde gesteld:

'De bestuurders van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij(en) moeten deze voorwaarden aanvaarden. Dit is vereist voor de totstandkoming van de fiscale eenheid. De aanvaarding van de voorwaarden moet plaatsvinden binnen twee maanden na dagtekening van deze beslissing. (...).'

Beide voornoemde vennootschappen hebben voor akkoord getekend.

1.4. A heeft bij overeenkomst van 1 juli 1994 de onroerende zaak verhuurd aan C B.V. voor ƒ 231.000 (exclusief omzetbelasting) per jaar.

1.5. Bij de verkoop van de economische eigendom van de onroerende zaak (zie onderdeel 1.3) is een fiscale boekwinst gerealiseerd van ƒ 1.239.031, die in een vervangingsreserve is opgenomen. Deze vervangingsreserve is verantwoord in de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid B B.V. Voor deze aangifte heeft belanghebbende, als onderdeel van de fiscale eenheid B B.V., het standpunt ingenomen, dat over zou worden gegaan tot vervanging door middel van een pand voor eigen gebruik, namelijk verhuur binnen de fiscale eenheid. Bij de regeling van de aangifte vennootschapsbelasting 1994 ten name van de moedermaatschappij van de fiscale eenheid B B.V. heeft belanghebbende naar het oordeel van de inspecteur voornoemd standpunt in voldoende mate aannemelijk gemaakt.

1.6. Uit een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 1998 van belanghebbende blijkt, dat vorenbedoelde vervangingsreserve ad ƒ 1.239.031 in mindering is gebracht op de kosten van vervanging ad ƒ 1.600.000 van een door belanghebbende op 31 december 1998 verworven bedrijfspand met ondergrond en omliggende terreinen aan de f-straat 1 te R. Dit pand wordt verhuurd aan een derde.

1.7. De exploitatie van de onroerende zaak is in 1994 de enige activiteit van belanghebbende; belanghebbende drijft in 1994 dus geen materiële onderneming (zie onderdeel 2.9 van de uitspraak van het Hof).(2) Uit de aangifte vennootschapsbelasting 1995 van belanghebbende blijkt, dat op 31 juli 1995 een aandeel van 30% in v.o.f. G (v.o.f. horeca) is overgenomen van H B.V. Artikel 2 van de statuten van belanghebbende luidt als volgt:

'De vennootschap heeft ten doel de exploitatie en huur en verhuur van, alsook de handel in onroerende goederen, met al hetgeen daartoe behoort of daartoe gerekend kan worden, het samenwerken met, het deelnemen in, het financieren van en/of de directie voeren over ondernemingen met een soortgelijk of aanverwant doel, en in het algemeen het verrichten van alles, wat met het voorgaande verband houdt of daarvoor bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.'

1.8. Medio 1995 worden de aandelen in belanghebbende verkocht aan I B.V., j-straat 1 te S.(3) Als gevolg van door de inspecteur bij de totstandkoming van de fiscale eenheid gestelde voorwaarde 10 (zie onderdeel 1.2) is ten gevolge van vorenbedoelde verkoop van aandelen de fiscale eenheid verbroken op het splitsingstijdstip 1 januari 1995.

Het aanslagbiljet bevat geen voor bezwaar vatbare beschikking voor de vaststelling van het verlies over 1995 op nihil.

1.10. Op 25 januari 1999 heeft belanghebbende bij de inspecteur een bezwaar tegen de aanslag ingediend. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar d.d. 2 september 1999 de aanslag gehandhaafd.

1.11. In geschil is het antwoord op de vraag of de vervangingsreserve ad ƒ 1.239.031 in het onderhavige jaar ten gunste van de winst moet vrijvallen, omdat het voornemen tot vervanging in de zin van artikel 8 van de Wet in verbinding met artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 van de onroerende zaak is vervallen. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend. Belanghebbende verdedigt, dat belanghebbende, afgezien van het bestaan van de fiscale eenheid, de onroerende zaak verhuurde aan een derde en dat zij altijd een voornemen heeft gehad een vervangende onroerende zaak te verwerven om deze te verhuren aan een derde.(4) De inspecteur stelt daartegenover, dat de onroerende zaak, door het bestaan van de fiscale eenheid, bestemd was voor eigen gebruik en dat door het verbreken van de fiscale eenheid per 1 januari 1995 het voornemen van belanghebbende daarna was gericht op het verwerven van een onroerende zaak met het oog op verhuur aan derden.

1.12. Hof 's-Hertogenbosch oordeelt dat het B B.V. eind 1994 niet vrij stond om de boekwinst op het bedrijfspand te reserveren in een vervangingsreserve, nu de functie van een pand, dat in eigen gebruik is, in economisch opzicht wezenlijk verschilt van de functie van een pand dat verhuurd wordt aan derden. Teneinde te voorkomen dat belastingheffing over de boekwinst achterwege zou blijven, dient de vervangingsreserve in het onderhavige jaar bij X B.V. in de heffing te worden betrokken (vgl. HR 11 april 2001, BNB 2001/258). Anders dan belanghebbende stelt, is voor herstel van bovenstaande fout niet van belang waardoor en door wie deze is veroorzaakt (HR 28 april 1999, BNB 1999/283).

1.13. Belanghebbende heeft een beroepschrift in cassatie ingediend (zie over de inhoud daarvan met name onderdeel 3.1). De Staatssecretaris van Financiën heeft daarop gereageerd met een verweerschrift.

2. Beschouwing

2.2. De fiscale eenheid werd geïntroduceerd in artikel 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940.(6) Na indiening van het wetsontwerp werd men zich pas bewust van het feit dat het ontwerp geen rekening hield met tegengestelde resultaten binnen een concern. In de nota van wijziging(en) gaf de minister gehoor aan de door enige leden van de Tweede Kamer gemaakte opmerkingen en 'voor concerns (...) de mogelijkheid te scheppen om te worden belast als één lichaam.' In de tekst van artikel 27 werd deze gedachte tot uitdrukking gebracht door de minister de mogelijkheid te bieden, met inachtneming van door hem te stellen voorwaarden, te bepalen 'dat de belasting volgens deze wet wordt geheven alsof de (...) vennootschap was opgegaan in het lichaam dat al hare aandelen bezit.' Deze bepaling werd ongewijzigd opgenomen in het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 'tot dat dienaangaande een nadere regeling zal zijn getroffen' (artikel 32 van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942). Deze nadere wettelijke regeling kwam tot stand door invoering van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die in vergelijking met de oude regeling, nauwelijks is gewijzigd. De (nieuwe) standaardvoorwaarden, die in de periode 1941 tot en met 1969 vrijwel ongewijzigd zijn gebleven, bevatten met ingang van 1970 echter opvallende verschillen (betreffende de door de combinatie te volgen gedragslijn, de verliescompensatie en de misbruikbestrijding).(7)

2.3. Aan de fiscale eenheid ligt een fusie ten grondslag, zij het niet een echte juridische fusie, doch (slechts) een in fiscale zin, zoals Verburg(8) het uitdrukt. Het bepaalde in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 houdt volgens de tekst van de eerste volzin van het eerste lid in dat de belasting wordt geheven 'alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan'. Hij schrijft(9):

'Wel verre van zich te bedienen van een metafoor, heeft de wetgever met deze woorden niet anders dan de fiscale werkelijkheid willen aanduiden. Zoals namelijk bij een echte fusie de ene rechtspersoon verdwijnt en in de andere rechtspersoon opgaat, zo komt bij een fiscale fusie een eind aan het zelfstandig bestaan van de dochter als vennootschapsbelastingplichtig lichaam en gaat zij op in de moeder. In de Leidraad Vpb 1942 werd art. 27 WB 1940 aangeduid als een samensmeltingsbepaling. Toegestaan kan worden dat de belasting wordt geheven alsof - zo luidde de terminologie - twee belastingplichtigen één geheel vormen (...)'.

2.4. In het algemeen wordt in de literatuur aangenomen dat een dochtermaatschappij gedurende een fiscale eenheid niet objectief belastingplichtig is.(10) Het object van de dochtermaatschappij wordt gedurende het bestaan van de fiscale eenheid aan de moeder-maatschappij toegerekend. Verschil van opvatting bestaat echter over de subjectieve belastingplicht van een dochtermaatschappij. Verburg(11) geeft bijvoorbeeld de voorkeur aan een beschouwingswijze, die (meer) recht doet aan de verwantschap met de fusieregeling, zoals die is neergelegd in de zevende titel van boek 2 BW. Fiscaal gezien laat de dochtermaatschappij zich dan volgens hem op één lijn stellen met de verdwijnende en de moedermaatschappij met de verkrijgende vennootschap.(12) Door hem wordt dus verdedigd dat een dochtermaatschappij gedurende een fiscale eenheid niet subjectief belasting-plichtig is (waarmee hij zich schaart achter het in Duitsland ontwikkelde theoretische uitgangspunt van de zogenaamde Einheitstheorie(13)). Ook Heithuis(14) geeft aan dat de fictie van 'opgaan in' veel verder gaat dan het enkele

'samenvoegen van de voor de dochtermaatschappij en de moedermaatschappij zelfstandig berekende winsten en verliezen tot één bedrag. Het betekent ook dat de bezittingen en de schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend als ware het bezittingen en schulden van de moedermaatschappij zelf. De dochtermaatschappij behaalt dan zelfstandig geen winst noch verlies. De uitkomsten van haar bedrijfsuitoefening gaan voortaan uitsluitend de moedermaatschappij aan.'

Met andere woorden: 'de dochtermaatschappij is fiscaal non-existent', aldus vat Heithuis -zijn interpretatie van - het procédé van het 'opgaan in' samen.

2.5. In de literatuur overheerst echter de opvatting dat de subjectieve belastingplicht van de dochter is blijven bestaan, al kan dit bestaan nog slechts als sluimerend of slapend worden gekwalificeerd.(15) Zo neemt Rijks(16) bijvoorbeeld aan dat de belastingplicht van de dochter-maatschappijen als het ware door de voeging wordt opgeschort ('er is wel belastingplicht doch het object van de heffing wordt aan de moedermaatschappij toegerekend, zodat er bij de dochter niet te heffen valt'). Deze opvatting ligt volgens hem ook besloten in de standaardvoorwaarden, in het bijzonder in de nummers 3.a(17), 8, 11(18) en 12 daarvan. Van Soest(19) deelt de opvatting van Tekenbroek(20), dat de dochtermaatschappij tijdens het bestaan van de fiscale eenheid subjectief belastingplichtig is (een gedachte die grote verwantschap vertoont met de Zurechnungstheorie(21)). Van Sonderen(22) sluit zich daarbij aan:

'Indien de wetgever had beoogd de subjectieve belastingplicht van dochtermaatschappijen op te heffen dan had de regeling moeten worden geplaatst in hoofdstuk I 'Belastingplicht' van de Wet Vpb. 1969. De wetgever heeft de fiscale eenheid echter vastgelegd in hoofdstuk II 'Voorwerp van de belasting bij binnenlandse belastingplichtigen' van de Wet Vpb. 1969. (...).'

2.6. Met deze visie, die mij het meest voor de hand lijkt te liggen en inhoudt dat de subjectieve belastingplicht formeel intact blijft, maar aan effectieve kracht verliest, strookt het dat bij de totstandkoming van de fiscale eenheid niet behoeft te worden afgerekend ex artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Door het tot stand komen van de fiscale eenheid is slechts sprake van een (tijdelijke) toerekening van resultaten, waardoor geen afrekening in het leven wordt geroepen. Ook het ontsnappen aan de heffing over geaccumuleerde verborgen winsten, dat deze bepaling wil voorkomen, is niet aan de orde (mede als gevolg van het bepaalde in de standaardvoorwaarden).(23)

B. De fiscale voeging en de vervangingsreserve

2.7. Het kenmerk van de fiscale voeging, het opgaan in, is dat in principe alle omstandigheden die vóór de voeging bepalend waren voor de belastingheffing van de afzonderlijke maatschappijen, ná de voeging op overeenkomstige wijze (mede) bepalend zijn voor de belastingheffing van de combinatie.(24) De overgang naar de fiscale eenheid vindt, behoudens (bijvoorbeeld) de tweede(25) (en in zekere zin de derde) standaardvoorwaarde, fiscaal geruisloos plaats.(26) De standaardvoorwaarden bevatten overigens geen specifieke regeling met betrekking tot de vervangingsreserve bij (en na) de voeging. Deze gaat (dus) in principe geruisloos over op de combinatie(27), dat wil zeggen wordt fiscaal toegerekend aan de moedermaatschappij van de fiscale eenheid, en deze blijft na het verenigingstijdstip ook ten aanzien van dit passivum de gedragslijn volgen, die de afzonderlijke maatschappijen vóór het verenigingstijdstip volgden (conform HR 22 februari 1956, BNB 1956/132 en de eerste standaardvoorwaarde).(28)

2.8. De vraag rijst of een vervangingsvoornemen, dat ter dekking van een vervangingsreserve aanwezig moet zijn en gericht is op het (wederom) verhuren van een bedrijfsmiddel aan een derde, maar aanstaande fiscale eenheidspartner, ook in die situatie geruisloos (dat is: zonder dat daarover behoeft te worden afgerekend) kan worden doorgeschoven naar de combinatie.(29) In dat verband zie ik - bij afwezigheid van specifiek daarop betrekking hebbende rechtspraak - de volgende twee mogelijkheden.

1. Een fiscale voeging heeft tot gevolg dat een in een vervangingsreserve tot uitdrukking komende gerealiseerde meerwaarde vrijvalt, omdat door het aangaan van een fiscale eenheid blijkt dat het concreet gemaakte voornemen, inhoudende 'het (wederom) verhuren van een bedrijfsmiddel aan een derde, maar aanstaande fiscale eenheidspartner' niet (langer) een voornemen is als bedoeld in artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Een bedrijfsmiddel, verhuurd aan een (dochter)vennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat, heeft immers een andere economische functie dan een bedrijfsmiddel in eigen gebruik (vlg. HR 21 september 1998, BNB 1989/5*).

2. Een fiscale voeging heeft tot gevolg dat een in een vervangingsreserve tot uitdrukking komende gerealiseerde meerwaarde ook in deze situatie kan worden doorgeschoven naar de combinatie. In deze visie transformeert het concreet gemaakte voornemen, inhoudende 'het (wederom) verhuren van een bedrijfsmiddel aan een derde, maar aanstaande fiscale eenheidspartner' door het aangaan van een fiscale eenheid in een voornemen dat gericht is op een vervanging van een bedrijfsmiddel in eigen gebruik. Deze transformatie kan alleen plaatsvinden indien de plannen gericht zijn op de verwerving van een bedrijfsmiddel dat dezelfde economische functie zal gaan vervullen als het vervreemde bedrijfsmiddel als ware de fiscale eenheid al tot stand gekomen. Een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd aan een derde, zijnde een (dochter)vennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat, kan, gelet op het geconcretiseerde voornemen(30), na voeging - in deze visie - alleen worden vervangen door een bedrijfsmiddel in eigen gebruik (en niet door een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd aan een derde, niet zijnde een (dochter)vennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat).

2.9. Voor visie 1 lijkt HR 21 september 1988, BNB 1989/5* te pleiten, hoewel het in die zaak niet om een fiscale eenheid ging en de feiten van die casus een slag anders lagen. In die zaak ging het in feite om de vraag of artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 toelaat dat een bedrijfsmiddel - het betrof een pand - dat de vennootschap ter beschikking stelde voor het gebruik in de eenmanszaak van haar enige aandeelhouder, kwalificerend kan worden vervangen door een (nieuwbouw)pand dat zij vervolgens, als gevolg van de inbreng van de eenmanszaak, in haar eigen onderneming is gaan gebruiken.(31) De Hoge Raad beslist dat, gezien de door het hof vastgestelde feiten, niet kan worden gezegd dat het nieuwbouwpand een zelfde functie in de onderneming is gaan vervullen als het door de vennootschap vervreemde pand, zodat de vervangingsreserve niet kan worden gevormd.

2.10. De totstandkoming van een fiscale eenheid kan onder omstandigheden de realisatie van het vervangingsvoornemen betekenen, zoals blijkt uit HR 25 maart 1998, BNB 1998/193c* (het zogenoemde trawlerarrest).(32) De Hoge Raad oordeelt in die zaak dat het huren van de trawler en de daarop volgende verwerving van de aandelen in de vennootschap, waartoe de trawler behoorde, tezamen met het vormen van een fiscale eenheid, zodra dit mogelijk was, tot de conclusie leidt dat belanghebbendes voornemen erop was gericht over te gaan tot de verwerving van de trawler als bedrijfsmiddel dat de afgestoten trawlers zou vervangen. De Hoge Raad voegt daaraan toe dat 'eerst met de totstandkoming van de fiscale eenheid deze vervanging is gerealiseerd, aangezien alsdan geacht moet worden dat het schip tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren.' Het specifieke samenstel (van omstandigheden) van de huur van het nieuwe schip, het verwerven van de aandelen ('stappen op weg naar vervanging'(33)) en het aangaan van een fiscale eenheid resulteert in een vervanging. Gelet op het karakter van de fiscale eenheid (zie onderdeel 2.6), kan uit deze uitspraak wat mij betreft echter nog niet de conclusie worden getrokken dat iedere voeging de verwerving van een vervangend bedrijfsmiddel tot gevolg heeft of leidt tot het samensmelten van ondernemingen, dat (geen vervangingsvoornemen trans-formerende) fiscale consequenties heeft voor de gevormde en aan te wenden vervangings-reserves (in de zin van HR 21 september 1988, BNB 1989/5*).(34)

2.11. Als het fictieve 'opgaan in' echter zover gaat als Verburg, Heithuis en Van der Geld (zie onderdeel 2.4.) menen is de lijn met HR 21 september 1988, BNB 1989/5* door te trekken, maar de vraag is dus of een dergelijke interpretatie van het karakter van de fiscale eenheid(35) dwingend is. Het in de wet neergelegde 'opgaan in' is een - tijdelijk werkende - fictie: de onderneming van een vennootschap blijft ook na voeging van die vennootschap in een fiscale eenheid in stand (en civielrechtelijk onderdeel uitmaken van het vermogen van die vennootschap), in die zin dat voeging in ieder geval niet tot eindafrekening dwingt (zie het slot van onderdeel 2.6). Daarmee is echter het antwoord op de vraag of visie 1 of visie 2 moet worden gevolgd nog niet gegeven. Een feit is dat de economische functie van een door een vennootschap - in groepsverband - aan een (dochter)vennootschap verhuurd bedrijfsmiddel door fiscale vereniging van beide vennootschappen zonder fiscale gevolgen wijzigt van verhuur aan een derde (dat is: niet in eigen gebruik) in eigen gebruik (binnen de fiscale eenheid). Het valt niet in te zien waarom een zelfde fictieve transformatie van de economische functie niet zou kunnen worden toegepast op een vervangingsvoornemen (visie 2, die dan ook mijn voorkeur heeft). Daarvoor pleit (ook) dat er los van de fictie sprake is van een perfecte vervanging, indien invulling wordt gegeven aan het voornemen tot vervanging.

C. De vervangingsreserve tijdens het bestaan van de fiscale eenheid

2.12. Het is in overeenstemming met het karakter van de fiscale eenheid (zie de onderdelen 2.2. e.v.) dat het aanwenden van een vervangingsreserve door een andere vennootschap dan die welke de desbetreffende boekwinst heeft behaald, binnen de fiscale eenheid tot de mogelijkheden behoort.(36) Het 'verschuiven' van een vervangingsreserve is dus - binnen fiscale eenheid - mogelijk.(37) Uiteraard blijft de voorwaarde gelden dat van een vervanging van een bedrijfsmiddel in de zin van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 slechts sprake kan zijn 'wanneer het vervangende bedrijfsmiddel een zelfde economische functie in de onderneming gaat vervullen als het bedrijfsmiddel dat het gaat vervangen.'(38)

2.13. De economische functie die moet worden vervangen, moet worden bezien vanuit de fiscale eenheid, zoals Russo(39) opmerkt. Volgens blz. 37-38 van de memorie van antwoord bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is eigen gebruik in termen van de economische functie niet hetzelfde als verhuur van een bedrijfsmiddel. De faciliteit kan volgens dit regeringsstuk namelijk niet worden benut, 'indien een onderneming voor belegging woonhuizen heeft aangekocht en deze vervolgens verkoopt ter financiering van een fabriekspand.'(40)

2.14. Van der Geld(41) gaat ook in op de vraag

2.15. De Hoge Raad sluit zich (ook) in HR 16 april 1997, BNB 1997/189c* aan bij de fiscaal-juridische structuur(42) en niet bij de civielrechtelijke c.q. economische realiteit. Dit type aansluiten is volgens Michielse(43) conform de heersende leer, die inhoudt dat de functie van een bedrijfsmiddel gedurende het bestaan van de fiscale eenheid wordt getoetst aan de fiscale eenheid als geheel. Dat betekent dus bijvoorbeeld dat bedrijfsmiddelen die binnen een fiscale eenheid worden verhuurd de functie van eigen gebruik hebben: wordt tijdens het bestaan van een fiscale eenheid een bedrijfsmiddel vervreemd, dan dient om toepassing van de vervangingsreserve af te dwingen het voornemen tot vervanging betrekking te hebben op een bedrijfsmiddel dat binnen de fiscale eenheid een zelfde economische functie vervult.(44) Dus: een bedrijfsmiddel in - fictief - eigen gebruik dient vervangen te worden door - fictief - eigen gebruik wil de vervanging een kwalificerende vervanging zijn en hetzelfde geldt mutatis mutandis voor een (aan een derde) verhuurd bedrijfsmiddel; dat dient te worden vervangen door een (aan een derde) verhuurd bedrijfsmiddel. Doordat een vervangingsreserve moet worden afgeboekt op het eerst vervangende bedrijfsmiddel, kan een belastingplichtige zelfs verplicht worden tot aanwending bij een andere vennootschap binnen de fiscale eenheid. Het gevolg is dan dat met stille reserves is geschoven, waarbij gelet moet worden op de werking van de zestiende standaardvoorwaarde.(45)

'nu de fiscale eenheid gebaseerd is op een vermogens- en winstconsolidatie, met als gevolg dat bij splitsing de aanknopingspunten voor een afzonderlijke toerekening van fiscaal relevante factoren vaak zullen ontbreken.'

2.17. Dat bij splitsing de aanknopingspunten voor een afzonderlijke toerekening vaak zullen ontbreken, verklaart Dijstelbloem(49) in een eerdere publicatie op de volgende - door Verburg(50) met instemming geciteerde - zeer kernachtige wijze: 'De dochtermaatschappijen vangen (...) na splitsing een nieuw bestaan aan; zij hebben geen verleden.' Ook bij een minder verstrekkende opvatting over de reikwijdte van de fictieve fusie, die inhoudt dat bij ontvoeging (alleen) de objectieve belastingplicht herleeft (zie de onderdelen 2.5 en 2.6)(51), zullen niet altijd bruikbare aanknopingspunten aanwezig zijn om het samengesmolten geheel op alle fronten te splitsen.

2.18. In zijn uitspraak van 27 april 1988, BNB 1988/220c* oordeelde de Hoge Raad dan ook 'dat verliezen die gedurende het tijdvak waarin artikel 15 toepassing vindt, worden geleden door de exploitatie van een tot het vermogen van de dochtermaatschappij behorende vaste inrichting in het buitenland, voor de heffing van de vennootschapsbelasting moeten worden aangemerkt als verliezen die door de moedermaatschappij zijn geleden.' De Hoge Raad overweegt in r.o. 4.4 vervolgens:

'Behoudens in het (...) geval dat een door de minister (...) gestelde voorwaarde anders bepaalt, brengt de omstandigheid dat de vaste inrichting waaruit zodanige verliezen zijn voortgevloeid, ook na het tijdstip waarop de fiscale eenheid wordt verbroken, deel uitmaakt van het vermogen van de dochtervennootschap, niet met zich dat van dit tijdstip af die verliezen (...) alsnog als verliezen van deze vennootschap hebben te gelden.'

2.19. Het opgaan in de moedermaatschappij heeft naar het oordeel van de Hoge Raad kennelijk tot gevolg gehad, dat er publiekrechtelijke verplichtingen van de moedermaatschappij zijn ontstaan, waar zij zelf zich aan dient te houden, tenzij de (standaard)voorwaarden een andere regeling inhouden, aldus Nooteboom in zijn annotatie onder HR 27 april 1988, BNB 1988/220c. Een toerekening van fiscaal relevante elementen anders dan aan de moedermaatschappij kan volgens Dijstelbloem(52) dan ook slechts worden gebaseerd op expliciete regelingen (een dergelijke expliciete regeling vormt standaardvoorwaarde 11.a., waarin de bij ontvoeging geldende hoofdregel is neergelegd).

2.20. Overigens zal de vervangingsreserve bij splitsing volgens Dijstelbloem(53) meegaan met de maatschappij, die bij splitsing over de aanknopingspunten voor de vorming van de reserve beschikt. Omdat een uitdrukkelijke bepaling ontbreekt, zal deze conclusie moeten worden gebaseerd op een redelijke wetstoepassing, mede in analogie met de regeling van artikel 14 van de Wet(54), aldus vindt deze schrijver. Bij deze regeling wordt aangenomen dat de overnemende vennootschap volledig in de positie treedt van de overdragende vennootschap, zodat zij ook het vervangingsvoornemen kan overnemen.(55) Een vervangingsreserve zal volgens hem (zodoende) kunnen overgaan op de maatschappij die het vervangingsvoornemen heeft. Dat impliceert in ieder geval de mogelijkheid dat (óók) bij een - tot een fiscale eenheid behorende - dochtermaatschappij een vervangingsvoornemen aanwezig kan zijn, zoals dat ook door Van Soest(56) voor mogelijk lijkt te worden gehouden.

2.21. Russo(57) is eveneens van mening dat een dochtermaatschappij een relevant vervangingsvoornemen kan hebben, althans dat leid ik af uit de volgende - aan zijn proefschrift ontleende (en door mij gedeeltelijk gecursiveerde) - passage:

'In de gevallen waarin de te ontvoegen maatschappij een vervangingsreserve op de balans heeft staan ter zake van een boekwinst die elders in de fiscale eenheid is gevormd, bestaat op grond van de wettekst geen verplichting tot vrijval van die reserve, indien bij de dochter zelf het voornemen tot vervanging bestaat. Het 'foute' moment ligt hier op het moment van reserveren van de boekwinst. Dit geval wordt (...) door de twaalfde standaardvoorwaarde bestreken, omdat de vorming van de vervangingsreserve niet mogelijk zou zijn geweest indien van apart belasting-plichtige lichamen sprake was geweest.'

2.22. Een ten tijde van het splitsingstijdstip bestaand vervangingsvoornemen kan - dunkt Verburg(58) - slechts een voornemen van de moedermaatschappij zijn. Dat belet volgens hem het 'meegeven' van een dergelijk vervangingsvoornemen aan een ontvoegde dochter-maatschappij, omdat het voornemen bij de moedermaatschappij al is tenietgegaan en dan - bij haar - vrijval ex artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 dient plaats te vinden.

2.23. Ook De Vries en De Vries(59) staan deze benadering voor: de vervangingsreserve dient op grond van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vrij te vallen in het jaar van splitsing. Uit het wezen van de fiscale eenheid vloeit volgens deze schrijvers voort dat ingeval een dochter met een vervangingsvoornemen wordt ontvoegd, het bij de - tot aan de splitsing enig belastingplichtige - moedermaatschappij aanwezige vervangingsvoornemen verdwijnt.(60) Een dergelijke vrijval van de vervangingsreserve is niet afhankelijk van de omstandigheid of het vervangingsvoornemen binnen de fiscale eenheid van de ene naar de andere gevoegde maatschappij is overgegaan en doet zich daarom ook voor indien een gevoegde dochter, die (civielrechtelijk) een bedrijfsmiddel heeft vervreemd en ter zake een vervangingsvoornemen koestert, de fiscale eenheid verlaat.(61)

2.24. Consequente toepassing van dit standpunt houdt in dat de vervangingsreserve die bij splitsing aan een dochter wordt toegerekend, ook die welke zij zelf heeft gevormd, steeds in de winst valt omdat dan bij de moedermaatschappij het vervangingsvoornemen vervalt. Dat lijkt Bouwman(62) te ver gaan (gelet op de tekst van de twaalfde standaardvoorwaarde; zie hierna). Ook de schrijvers Dijstelbloem, Van Soest en Russo (zie de onderdelen 2.20 en 2.21) lijken die uiterste consequentie niet te willen trekken, waarmee ik kan instemmen. Uit de jurisprudentie valt overigens niet, althans niet met zekerheid (vlg. daartoe HR 6 december 2000, BNB 2001/43*(63)), af te leiden of een vervangingsreserve bij splitsing van de fiscale eenheid kan worden meegegeven aan de ontvoegende (dochter)maatschappij. Deze kwestie is (ook) niet expliciet aan de orde geweest.

2.25. De opvatting van Dijstelbloem (zie onderdeel 2.20) kan worden ondersteund door de situatie bij splitsing - wat verder - te verhelderen en een onderscheid te maken tussen zogenaamde subject- en objectgebonden omstandigheden.(64) Subjectgebonden omstandigheden zijn dan die omstandigheden die gekoppeld zijn aan het belastingsubject (zoals de verliezen, de gestalde buitenlandse winsten en de in te halen buitenlandse verliezen). De objectgebonden omstandigheden hebben betrekking op de verschillende activa en passiva(65) (zoals bijvoorbeeld de waarderingssystematiek van de activa en/of passiva en de daaraan verbonden te nemen beslissingen, waartoe ik ook de vervangingsreserve zou willen rekenen; de vervangingsreserve wordt dan als het ware gelijk geschakeld met het tijdelijk afwezige object). De subjectgebonden omstandigheden die zich hebben voorgedaan tijdens het bestaan van de fiscale eenheid blijven bij ontvoeging achter bij de moedermaatschappij (vgl. in dit verband nogmaals HR 27 april 1988, BNB 1988/220c*), tenzij de standaardvoorwaarden (of de Wet(66)) anders bepalen (zie onderdeel 2.16).

De fiscale historie die verbonden is aan het (te vervangen) object wordt toegerekend aan de maatschappij tot wier vermogen de(ze) activa en passiva civielrechtelijke behoren, met inachtneming van het bepaalde in de standaardvoorwaarden. 'Deze vennootschap treedt als het ware in de fiscale positie van haar voorganger. Zo zal, bij het herleven van de belastingplicht van de dochtermaatschappij, voor de balanswaardering bepalend zijn wat de kostprijs van de activa was bij de overdragende vennootschap. Een en ander kan van belang zijn bij een mogelijke opwaardering van een op lagere bedrijfswaarde gewaardeerd bedrijfsmiddel.'(67) Dat waarderingsaspect is uiteraard ook van belang voor die activa en passiva die bij de ontvoeging van de fiscale eenheid - ook fiscaalrechtelijk - weer zichtbaar worden, zoals bijvoorbeeld de onderlinge vorderingen en schulden en - niet onbelangrijk - de herleefde deelnemingsverhouding.(68)

2.26. Uitgaande van de mogelijkheid dat een vervangingsreserve bij splitsing kan overgaan op de (ontvoegende) (dochter)maatschappij die het vervangingsvoornemen heeft (zie de onderdelen 2.20 en 2.25), rijst de vraag naar het karakter van het (meegaande) voornemen. Het is in ieder geval duidelijk dat de tijdens het bestaan van een fiscale eenheid aanwezige economische functie van een bedrijfsmiddel kan wijzigen na beëindiging daarvan (vlg. HR 21 september 1994, BNB 1995/17*). Ook is duidelijk dat die gewijzigde functie uitgangpunt is bij de beantwoording van de vraag of een vervangingsreserve kan worden gevormd (vlg. HR 1 juli 1997, BNB 1997/288c*). In dit arrest verkocht een moedermaatschappij in een fiscale eenheid aan een derde het pand dat zij verhuurde aan haar in de fiscale eenheid opgenomen dochtermaatschappij. Pas nadat de fiscale eenheid werd gesplitst werd het pand geleverd. Omdat de boekwinst pas na de splitsing behoefde te worden genomen, was sprake van boekwinst behaald op een verhuurd, in plaats van in eigen gebruik zijnd, pand. Omdat een daarna aangeschaft pand eveneens voor de verhuur werd verkregen, mocht de moedermaatschappij de boekwinst op het verkochte pand opnemen in een vervangingsreserve.(69)

2.27. Dat neemt niet weg dat deze leer wonderlijke gevolgen kan hebben, aldus de schrijver van de aantekening in Vakstudie Nieuws.(70) Uit deze jurisprudentie volgt namelijk dat de economische functie van een bedrijfsmiddel, dat door een maatschappij die dat bedrijfsmiddel ter beschikking stelt binnen een fiscale eenheid aan andere groepsmaatschappijen, geacht wordt een wijziging te ondergaan indien die (dochter)maatschappij de fiscale eenheid verlaat, ondanks het feit dat het gebruik ongewijzigd blijft. De vraag is dan of dat ongewijzigde gebruik niet inhoudt dat ook de economische functie dezelfde is gebleven (zie ook onderdeel 2.38).

2.28. Zoals eerder aangegeven deel ik niet de strenge benadering van Verburg en De Vries (zie de onderdelen 2.22 en 2.23), inhoudende dat een vervangingsreserve niet kan worden meegegeven aan een zich afsplitsende dochtermaatschappij. Ik meen dat artikel 15 van de Wet er niet aan in de weg staat (evenmin als de standaardvoorwaarden; zie ook hierna) dat een vervangingsreserve - als objectgebonden element - bij ontvoeging kan worden meegegeven aan de dochtermaatschappij die het te vervangen bedrijfsmiddel civielrechtelijk heeft vervreemd. Met die beperking echter dat deze maatschappij wél een vervangingsvoornemen moet hebben ('het (wederom) verhuren van een bedrijfsmiddel aan een derde'). In overeenstemming met de in onderdeel 2.8 weergegeven visie 2 (de fiscale consequenties bij het aangaan van een fiscale eenheid voor een vervangingsreserve) verschiet - transformeert - de economische functie van het te vervangen bedrijfsmiddel en daarmee het concreet gemaakte voornemen tot vervanging op dezelfde wijze van kleur als de wijze waarop het bedrijfsmiddel (ware het niet vervreemd) van kleur zou verschieten. Daardoor ontstaat de min of meer vrije vervangingsruimte - met inachtneming van de noodzakelijke gelijkheid van economische functies - die volgt uit HR 21 september 1994, BNB 1995/17*, die inhoudt dat de (economische) functie van een bedrijfsmiddel, verhuurd aan een vennootschap waarmee geen fiscale eenheid bestaat, geen andere is dan die van een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd aan een (willekeurige) derde.(71) Deze transformatie vormt aldus het spiegelbeeld van de situatie bij voeging (zie onderdeel 2.11), hetgeen mijns inziens tot een heldere en consistente benadering leidt.

2.29. Op deze wijze ontstaat het volgende beeld. Bij voeging wordt de functie van het te vervangen bedrijfsmiddel - bij wijze van transformatie - opnieuw bepaald alsof de fiscale eenheid destijds al bestond. Tijdens de fiscale eenheid geldt de functie binnen de fiscale eenheid; dat samenvallen van functies past bij het karakter van de fiscale eenheid (zie onderdeel 2.6). Bij ontvoeging wordt de functie van het bedrijfsmiddel bepaald alsof de fiscale eenheid ten tijde van de vervreemding niet bestond (in het bepaalde in de twaalfde standaardvoorwaarde kan zo nodig een bevestiging worden gelezen voor deze zienswijze; zie ook hierna). Anders gezegd: het vervangingsvoornemen dat de vervangingsreserve schraagt verschiet op dezelfde wijze van kleur als het bedrijfsmiddel waarop het betrekking heeft van kleur zou verschieten ware het niet vervreemd. Dit lijkt mij geen 'wonderlijk' gevolg, integendeel: ik zie geen reden om de rechtsgevolgen van de fiscale eenheid, dat als instituut en in die hoedanigheid ook een van de 'interne buigzaamheidsfactoren'(72) van de vennootschapsbelasting vormt, (onnodig) te laten doorwerken over het splitsingstijdstip heen.(73)

'In de vermogensopstelling van de combinatie per het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip, kan het bedrag van de reserves als bedoeld in de art. 13 en 14 Wet IB 1964 niet overtreffen het totaal van de bedragen die deze reserves volgens goed koopmansgebruik bij de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij zouden hebben belopen als zij afzonderlijk belastingplichtig zouden zijn geweest.'

2.31. Het doel van deze voorwaarde is nergens officieel toegelicht(75) (maar zie ook onderdeel 2.34 hierna) en jurisprudentie is schaars.(76) Van Soest(77) schrijft dat op de 'slotbalans' van de combinatie genoemde reserves worden gelimiteerd tot het bedrag dat de afzonderlijke maatschappijen in totaal hadden kunnen reserveren, indien de fiscale eenheid niet zou hebben bestaan. De voorwaarde tracht zodoende

'te voorkomen dat het resultaat van de maatschappij, die de desbetreffende fiscale reserve(s) tot haar fiscaal vermogen moet rekenen, in het eerste jaar na ontvoeging wordt beïnvloed door (gedeeltelijke) toevoeging van deze reserve(s) aan de winst. (...) De voorwaarde beoogt dus verschuivingen over het splitsingstijdstip heen te voorkomen. De regeling gaat impliciet uit van de veronderstelling dat de combinatie ruimere reserveringsmogelijkheden kan hebben dan de afzonderlijke maatschappijen. Naar mijn mening zal dit slechts sporadisch het geval zijn, bijvoorbeeld indien een voornemen tot vervanging van een bedrijfsmiddel wel bij de combinatie aanwezig is, maar niet bij de betreffende vennootschap, zodat de combinatie wel, doch de betrokken dochtermaatschappij geen vervangingsreserve kan vormen'.(78)

2.32. De Vries(79) meent (ook) dat '[h]et bestaan van de fiscale eenheid (...) blijkbaar - in vergelijking met de situatie, waarin de desbetreffende lichamen geen deel uitmaken van een fiscale eenheid - voor de na het splitsingstijdstip (wederom) zelfstandig belastingplichtig geworden lichamen niet [dient] uit te monden in ruimere mogelijkheden tot vorming casu quo handhaving van een (...) vervangingsreserve.' De vervangingsreserve mag aan het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip, niet meer belopen dan het bedrag, dat gereserveerd zou zijn 'in geval van afzonderlijke belastingplicht', concludeert Verburg.(80) Hij voegt daaraan toe: 'Uit hoofde van de fiscale eenheid komen dus terzake aan de belastingplichtige lichamen geen voordelen toe.' Op grond van deze voorwaarde zal de vervangingsreserve, als de desbetreffende dochtermaatschappij wordt ontvoegd, in het aan de splitsing voorafgaande jaar (alsnog) aan de winst van de combinatie moeten worden toegevoegd.(81)

2.33. Artikel 15aj, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969(82) is de voortzetting ('de rechtstreekse opvolger'(83)) van de twaalfde standaardvoorwaarde.(84) Deze bepaling (en de toelichting daarop) kan, omdat zij niet afwijkt van het 'geldende' recht, wat mij betreft anticiperend het 'bestaande' recht aanvullen en/of dienen als klankbord voor een beter inzicht in het te berechten geschil.(85) De tekst luidt als volgt:

'Herinvesteringsreserves als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 bedragen op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip van een dochtermaatschappij niet meer dan hetgeen deze (...) bij de moedermaatschappij en de ontvoegde dochtermaatschappij gezamenlijk zouden hebben belopen als de dochtermaatschappij geen deel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid.'

2.34. De toelichting bij de nota van wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 c.a. (herziening regime fiscale eenheid)(86) bevat de volgende passage:

'Het eerste lid bepaalt dat de herinvesteringsreserves van de fiscale eenheid, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaand aan een ontvoeging niet hoger mogen zijn dan indien er geen fiscale eenheid met de ontvoegde dochtermaatschappij zou zijn geweest. Dit betekent dat het meerdere op dat tijdstip moet worden toegevoegd aan de winst van de fiscale eenheid. Van zo'n situatie kan sprake zijn als een herinvesteringsreserve is gevormd met betrekking tot de boekwinst die een dochtermaatschappij heeft gerealiseerd, terwijl een andere maatschappij het voornemen tot herinvestering heeft en één van beide maatschappijen wordt ontvoegd. Dit is onder de huidige wet geregeld in de twaalfde standaardvoorwaarde.'

Wat opvalt, is dat ook in deze toelichting bij de nota van wijziging niet expliciet wordt bevestigd (maar evenmin uitgesloten) dat een herinvesteringsreserve aan een ontvoegde dochtermaatschappij mee kan worden gegeven.

2.35. Deze bepaling veronderstelt in ieder geval (ook) dat binnen een fiscale eenheid ruimere reserveringsmogelijkheden zijn dan zonder fiscale eenheid.(87) Over de (achtergrond en) betekenis van deze bepaling vermeldt Van Soest Belastingen, 22e druk(88):

'Indien een fiscale eenheidmaatschappij een bedrijfsmiddel vervreemdt, kan de fiscale eenheid de daarmee behaalde boekwinst doteren aan een herinvesteringsreserve mits de fiscale eenheid een voornemen tot herinvestering heeft. Ook indien de maatschappij die het bedrijfsmiddel heeft vervreemd niet een voornemen tot herinvestering heeft doch een andere fiscale eenheid-maatschappij wél, kan er een herinvesteringsreserve worden gevormd. Zulks kan evenwel niet indien de maatschappij die het bedrijfsmiddel heeft vervreemd niet tot een fiscale eenheid behoort. Het eerste lid voorkomt dat het aangaan van een fiscale eenheid kan leiden tot een verruiming van de mogelijkheden tot het vormen van een herinvesteringsreserve voor het geval de dochtermaatschappij, die het bedrijfsmiddel wél heeft vervreemd doch geen voornemen tot herinvestering heeft, uit de fiscale eenheid wordt ontvoegd (of bij ontvoeging van een dochtermaatschappij die niet heeft vervreemd doch wél het voornemen tot herinvestering heeft).'(89)

2.36. De schrijvers Kampschöer, Pancham en De Roos(90) merken op dat artikel 15aj, eerste lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 overbodig lijkt omdat

'al op grond van art. 3.54 Wet IB 2001 de herinvesteringsreserve opgeheven moet worden omdat de dochtermaatschappij immers geen herinvesteringsvoornemen heeft. De toepassing van art. 3.54 Wet IB 2001 leidt dan tot vrijval van de herinvesteringsreserve bij de dochtermaatschappij terwijl art. 15aj, eerste lid (...) tot vrijval van de herinvesteringsreserve bij de moedermaatschappij leidt.'

Wat zij niet helemaal duidelijk maken is of de herinvesteringsreserve wordt opgeheven omdat de dochtermaatschappij feitelijk geen relevant voornemen heeft, zoals uit de waarschijnlijke context(91) van deze opmerking zou kunnen worden afgeleid, of dat de dochtermaatschappij überhaupt geen kwalificerend voornemen kan hebben omdat zij tijdens de fiscale eenheid niet bestaat (in lijn met de opvatting van onder andere Verburg; zie onderdeel 2.22).

2.37. De interpretatie van de twaalfde standaardvoorwaarde - voor een situatie als de voorliggende - is niet zonder meer duidelijk. Dat komt voornamelijk doordat de casus waarmee deze bepaling in de literatuur wordt geïllustreerd nogal eenzijdig zijn en (steeds) afwijken van de feiten zoals zij liggen in de onderhavige zaak. Het komt mij voor dat in de commentaren niet altijd recht wordt gedaan aan de op zich duidelijke tekst van deze voorwaarde, die afzonderlijke belastingplicht fingeert per het einde van het jaar, onmiddellijk voorafgaande aan het splitsingstijdstip. Een lezing die inhoudt dat de voor de twaalfde standaardvoorwaarde van belang zijnde afzonderlijke belastingplicht uitsluitend moet worden betrokken op het onmiddellijk aan de verbreking van een fiscale eenheid voorafgaande tijdstip, spreekt mij niet aan, omdat de tekst in een andere richting wijst.(92) De afzonderlijke belastingplicht moet volgens diezelfde tekst veeleer worden beoordeeld voor wat betreft de gehele duur van de fiscale eenheid (de tekst van artikel 15aj, eerste lid, van de Wet wijst ook (en duidelijker) in die richting; zie onderdeel 2.33). Het spreekt mij evenmin aan om die - zo uitgelegde - afzonderlijke belastingplicht fragmentarisch uit te leggen. Dat wil zeggen: alleen voor die gevallen toepasbaar te achten waarin het noodzakelijke voornemen bij een andere maatschappij aanwezig is dan bij de maatschappij die het te vervangen bedrijfsmiddel heeft vervreemd). De bepaling is (ook) daarvoor stellig geschreven, maar moet haar werking daartoe beperkt blijven? Ik meen van niet. Ook het karakter, de inhoud (welke vervangende functie in het oog wordt gehouden), van het voornemen valt onder de werking van deze bepaling. Een dergelijke interpretatie ligt ook in lijn met de toepassing van andere standaardvoorwaarden (zoals bijvoorbeeld die met betrekking tot onderlinge vorderingen en schulden; zie onderdeel 2.25). De uitleg die dan resulteert, sluit aan bij mijn pleidooi om vanuit de systematiek van de fiscale eenheid transformaties te onderkennen bij het aangaan en het verbreken van de fiscale eenheid (zie de onderdelen 2.11 en 2.28). Bij het verbreken geldt dan: de (omvang en handhaving van een) vervangingsreserve wordt bepaald, indien ervan wordt uitgegaan dat de ontvoegde maatschappij geen onderdeel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid.

'Indien een moedermaatschappij in het kader van de bedrijfsopvolging de aandelen in een dochtermaatschappij tezamen met het aan deze dochtermaatschappij verhuurde bedrijfspand tijdens het boekjaar (...) vervreemdt aan een derde, staat de mogelijkheid open voor de moedermaatschappij om de verkoopwinst op het pand op te nemen in een vervangingsreserve en binnen vier jaar te benutten bij aanschaf van eventueel door de vennootschap te verhuren onroerende zaken. Dit ondanks de wellicht korte tijdspanne van verhuur van het verkochte pand aan een 'derde' (de dochtermaatschappij). Deze conclusie is fiscaaltheoretisch juist (...), maar kan wel als (onevenwichtig) gevolg hebben dat de fiscale boekwinst op een altijd in eigen gebruik geweest zijnd bedrijfspand op deze wijze via de faciliteit van de vervangingsreserve kan worden doorgeschoven naar aangekochte verhuurde onroerende zaken.'

Zoals aangegeven (en uitgewerkt) in de onderdelen 2.28 en 2.29 zie ik in dit gevolg geen onevenwichtigheid, maar de (evenwichtige) consequentie van het - fictieve - karakter van de fiscale eenheid, waarvan de gevolgen - wat betreft de vervangingsreserve - zich niet uitstrekken, althans behoren uit te strekken, voorbij de bestaansgrenzen van deze fictie, dat wil zeggen: tot het moment waarop (ook) de objectieve belastingplicht weer herleeft.

2.39. In overeenstemming met die gedachte bevestigt de toelichting op de standaardvoorwaarden dat de interne terbeschikkingstelling (verhuur van een bedrijfsmiddel binnen een fiscale eenheid) niet het ter beschikking stellen aan derden in de zin van de investeringsaftrek is.(94) Dat kan direct na de verbreking van de fiscale eenheid tot gevolg hebben dat de maatschappij tot wier vermogen het bedrijfsmiddel op het splitsingstijdstip behoort alsdan een desinvesteringsbijtelling in aanmerking moet nemen, waardoor een evenwichtig resultaat wordt bereikt.

2.40. De afrekening over een vervangingsreserve wegens het ontbreken van het voornemen om een aanvankelijk binnen fiscale eenheid verhuurd bedrijfsmiddel te vervangen door een bedrijfsmiddel met een zelfde functie, kan worden voorkomen door tijdige overdracht van de aandelen in deze (vervangingsreserve-)vennootschap aan een derde. Het bepaalde in artikel 15e van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 keert zich tegen deze 'handel' door met ingang van 2001 voor te schrijven dat de thans geldende herinvesteringsreserve aan de winst moet worden toegevoegd onmiddellijk voorafgaand aan de overdacht van de aandelen door de oorspronkelijke aandeelhouder.(95) Deze bepaling vindt toepassing bij een wijziging in het uiteindelijke belang in deze vennootschap van 30% of meer. Niet ieder lichaam waarin het belang 'in belangrijke mate' wijzigt, valt onder werking van artikel 15e van de Wet: de bepaling is niet van toepassing indien de bezittingen van de vennootschap in de laatste drie maanden voorafgaand aan de belangenwijziging niet grotendeels (dat is: niet voor meer dan 50%) uit beleggingen bestaan.(96)

2.41. Het al dan niet bestaan van een dergelijke bepaling, die in wezen in alle opzichten los van het regime van de fiscale eenheid functioneert, behoort wat mij betreft geen invloed uit te oefenen op de interpretatie van het systeem en de reikwijdte (en misbruikgrenzen) van de fiscale eenheid.

3. Bespreking van de middelen van cassatie

3.2. Gezien de onderdelen 2.28 en 2.37, in onderlinge samenhang gelezen, slaagt het als eerste voorgedragen middel van cassatie. Per ultimo 1994 is het B B.V. toegestaan om de vervangingsreserve te vormen (en mee te geven aan belanghebbende in 1995). Zoals belanghebbende op blz. 3 van zijn beroepschrift in cassatie terecht opmerkt dient per 31 december 1994 te worden beoordeeld of de fiscale eenheid een kwalificerend vervangingsvoornemen heeft, dat wil zeggen: de verwerving van een bedrijfsmiddel dat wordt verhuurd binnen de fiscale eenheid.(97) Over de aanwezigheid van dat bij de dochter-maatschappij aanwezige voornemen, een feitelijke kwestie, bestaat tussen partijen geen verschil van mening; zij gaan immers gezamenlijk van hetzelfde voornemen uit (vgl. ook blz. 4 van het beroepschrift in cassatie van belanghebbende).(98) Zonder het bestaan van de twaalfde standaardvoorwaarde is het de fiscale eenheid toegestaan om de daarop gebaseerde vervangingsreserve te vormen en te handhaven. Door de verbreking van de fiscale eenheid transformeert het voornemen zich in een voornemen tot vervanging van een bedrijfsmiddel met een - fiscaal - andere economische functie, namelijk 'het (wederom) verhuren van een bedrijfsmiddel aan een derde'. Daardoor kan belanghebbende de in 1994 gevormde vervangingsreserve in 1995 handhaven. Het bestaan van de twaalfde standaardvoorwaarde verandert in zoverre niets aan deze gevolgtrekking, dat het de fiscale eenheid (ook) vergunt om in 1994 een vervangingsreserve te vormen en te handhaven. Door de werking van de twaalfde standaardvoorwaarde verschiet het relevante vervangingsvoornemen - anders dan onder de transformatietheorie - niet door de verbreking van kleur, maar op een gefingeerd moment direct voorafgaande aan de verbreking. Zoals in onderdeel 2.37 aangegeven, is er geen aanleiding om deze voorwaarde fragmentarisch uit te leggen. Bij de verbreking van de onderhavige fiscale eenheid geldt dat de (handhaving van de) vervangingsreserve wordt bepaald, indien ervan wordt uitgegaan dat de ontvoegde maatschappij geen onderdeel zou hebben uitgemaakt van de fiscale eenheid.(99) Omdat het noodzakelijke voornemen bij belanghebbende aanwezig is (en de vervangingsreserve aan haar kan worden toegerekend) is het gelijk aan belanghebbende: de vervangingsreserve kan (ook) in (het onderhavige jaar) 1995 worden gehandhaafd. De overige middelen van cassatie behoeven daarom geen bespreking meer. De Hoge Raad kan de zaak afdoen (door te bepalen dat de inspecteur het verlies over het jaar 1995 bij beschikking - op basis van het bepaalde in artikel 20a, eerste lid, van de Wet - vaststelt op ƒ 40.472; zie ook onderdeel 1.9).

4. Conclusie

A-G