Hoge Raad, 13-07-1994, ECLI:NL:HR:1994:BV4750 ZC5712 AL0286, 28997

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. A BV (hierna: de BV) dreef vanaf oktober 1981 een onderneming met als doel het exploiteren van een produktie- en uitvoeringsbedrijf van isolatiewerkzaamheden en prefab aluminium plaatwerk en aanverwante artikelen. De BV heeft over juli 1987 geen loonbelasting afgedragen. Directeuren waren toen belanghebbende en B. B hield zich bezig met de algemene leiding, de administratie en de acquisitie. Belanghebbende was belast met de technische aspecten van de bedrijfsvoering. In de jaarrekening 1986 van de BV werd melding gemaakt van een vordering van de BV van bijna f 300.000 op haar opdrachtgever C BV. Bij vonnis van 12 november 1987 werd de BV in staat van faillissement verklaard. Tot haar activa behoorde een betwiste vordering op C BV van f 592.000. De ter zake van die vordering lopende procedure is door de curator in het faillissement niet overgenomen. Aan de BV is met dagtekening 25 september 1987 een naheffingsaanslag loonbelasting over het tijdvak juli 1987 opgelegd. Bij beschikking van 2 november 1989 is belanghebbende aansprakelijk gesteld tot een bedrag van f 6.220 voor door de BV niet betaalde loonbelasting over het tijdvak juli 1987 onder overweging ′dat geen mededeling van betalingsonmacht werd gedaan aan de ontvanger; dat ingevolge artikel 32A lid 3 Wet loonbelasting van rechtswege sprake is van onbehoorlijk bestuur′. Belanghebbende heeft voor het Hof onder meer aangevoerd dat de Inspecteur in de gegeven omstandigheden - het faillissement is ontstaan doordat de hoofdaannemer zijn schulden niet voldeed - in eerste instantie gebruik had dienen te maken van de mogelijkheid deze hoofdaannemer aansprakelijk te stellen op de voet van artikel 32c van de Wet op de loonbelasting 1964 (in de tot 1 juni 1990 geldende tekst) - verder: de Wet - alvorens belanghebbende aansprakelijk te stellen op de voet van artikel 32a van de Wet.

3.2. Belanghebbende klaagt in onderdeel 1 van het middel erover dat het Hof zijn evenvermelde stelling niet heeft onderzocht. Het onderdeel faalt. Nu de verantwoordelijkheid voor de gang van zaken bij een onderaannemer/rechtspersoon berust bij de bestuurder(s) van die rechtspersoon - waarmee ook strookt dat de Wet in artikel 32g, lid 1, een recht van verhaal aan de hoofdaannemer op de bestuurders van de onderaannemer toekent voor de door eerstgenoemde ingevolge artikel 32c van de Wet betaalde belasting -, behoeft de Inspecteur zijn keuze in eerste instantie een bestuurder van de onderaannemer aansprakelijk te stellen voor de verschuldigde loonbelasting niet (nader) te motiveren. Het Hof behoefde zich derhalve niet te begeven in een beoordeling van de omstandigheden op grond waarvan de Inspecteur ervoor heeft gekozen belanghebbende aansprakelijk te stellen.

3.3. Het Hof heeft zijn oordeel dat belanghebbende aansprakelijk is ingevolge artikel 32a, lid 3, eerste volzin, van de Wet, onder meer doen steunen op het oordeel dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tegen laatstvermeld oordeel keert zich onderdeel 2 van het middel. Belanghebbende heeft in zijn pleitnota voor het Hof aangevoerd ′Dat de fiscus op een vroeg tijdstip op de hoogte was van de financiële problemen van A BV blijkt uit het feit dat op 7 september bodembeslag werd gelegd!′ De meldingsplicht beoogt ′te bewerkstelligen dat het uitvoeringsorgaan op een vroeg tijdstip op de hoogte geraakt van de moeilijkheden waarin het lichaam verkeert. Het orgaan kan zich dan, mede op grond van de overgelegde gegevens en de verkregen inlichtingen, beraden op het beleid dat het ten aanzien van het lichaam zal voeren′, aldus de in punt 4.2 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde memorie van toelichting. Hiermee strookt het aan te nemen dat de meldingsplicht vervalt vanaf het tijdstip waarop de ontvanger van de betalingsonmacht op de hoogte komt. Het Hof had derhalve niet zonder onderzoek van voormelde stelling van belanghebbende mogen oordelen dat belanghebbende aansprakelijk is. In zoverre is 's Hofs uitspraak niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 is derhalve gegrond.

3.4. Het staat vast dat de BV de over de maand juli 1987 verschuldigde loonbelasting wegens financiële problemen niet heeft afgedragen. Hieruit volgt dat, zoals is uiteengezet in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8.1, de in artikel 32a, lid 1, van de Wet bedoelde mededeling uiterlijk op 14 september 1987 had moeten zijn gedaan. Niet als juist kan worden aanvaard de door belanghebbende voor het Hof verdedigde opvatting dat onderscheid moet worden gemaakt tussen een periode van tijdelijke betalingsmoeilijkheden, waarin de ondernemer nog in redelijkheid de verwachting mag hebben dat hij aan zijn verplichtingen zal kunnen voldoen, in welke periode nog geen meldingsplicht bestaat, en het intreden van een blijvende toestand van opgehouden te hebben te betalen, op welk tijdstip de meldingsplicht ingaat. In het aan artikel 32a ten grondslag liggende wettelijke systeem heeft de ondernemer slechts de keuze tussen tijdig betalen of melden dat hij niet tot betalen in staat is. Een en ander brengt mede, op de door de Advocaat- Generaal in de punten 5, 6 en 7.2 van zijn Conclusie aangegeven gronden, dat, zo een mededeling van betalingsonmacht nog nodig was, deze uitsluitend rechtsgeldig in de afdrachtfase kon plaatsvinden. Voor zover onderdeel 3 erover klaagt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem is te wijten dat de BV niet aan haar meldingsplicht heeft voldaan, heeft belanghebbende bij deze klacht geen belang. Immers, het Hof heeft hier blijkens punt 5 van zijn uitspraak kennelijk het oog op de meldingsplicht in de naheffingsfase als bedoeld in voormeld artikel 12a, lid 1. Blijkens het vorenstaande kon belanghebbende in het onderhavige geval evenwel niet meer rechtsgeldig mededeling doen van betalingsonmacht van de BV in de naheffingsfase.

3.5. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 21 mei 1986 houdende nadere wijziging van enige sociale verzekeringswetten, de Wet betreffende de verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds en enige fiscale wetten in verband met het misbruik van rechtspersonen (Stb. 1986, 276), zoals weergegeven in de punten 4.2 en 4.4-4.6 van de Conclusie van de Advocaat-Generaal, is het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever geweest dat de bestuurder die geen mededeling van betalingsonmacht heeft gedaan slechts aan de in de Wet voorziene aansprakelijkheid kan ontkomen, indien hij aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan die verplichting heeft voldaan. Nu ook de bewoordingen van de eerste en tweede volzin van artikel 32a, lid 3, van de Wet in samenhang gelezen niet tot een andere opvatting nopen, faalt onderdeel 3 ook voor het overige.

3.6. Ook onderdeel 4 faalt. Van een door artikel 26 IVBPR verboden discriminatie tussen werknemers/bestuurders van een ondernemer/rechtspersoon en werknemers van een ondernemer/natuurlijk persoon is reeds daarom geen sprake omdat die gevallen niet gelijk zijn. Voor de stelling dat artikel 32a, lid 3, van de Wet een ongeoorloofde discriminatie inhoudt tussen de bestuurders die niet en de bestuurders die wel aannemelijk kunnen maken dat het niet aan hen te wijten is ′dat het lichaam niet aan zijn in het eerste lid bedoelde verplichting heeft voldaan′, is geen steun te vinden in het recht.