Parket bij de Hoge Raad, 03-11-1999, AA2936, 33467

Nr. 33.467 Mr Van den Berge

Derde Kamer B Conclusie inzake:

Inkomstenbelasting 1992 X

Parket, 10 maart 1999 tegen:

de staatssecretaris

van Financiën

Edelhoogachtbaar College,

1.Inleiding

1.1. Het cassatieberoep is gericht tegen de schriftelijke

uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (het Hof)van 20 mei

1997, kenmerk 95/4512. Het beroep is ingesteld door de

belanghebbende.

1.2. Volgens zijn beroepschrift heeft de belanghebbende bij

het Hof beroep ingesteld tegen:

"de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst,

Afdeling Ondernemingen P d.d. 2 oktober 1995."

1.3. De kop van de betreffende brief van deze inspecteur luidt:

"2e uitspraak op bezwaarschriften aanslag

inkomstenbelasting 1992 en 1993 ten name van [de

belanghebbende]".

1.4. Het Hof heeft dienaangaande overwogen:

"5.1. (...) Bij de mondelinge behandeling ter zitting

van 25 maart 1995 heeft de inspecteur deze aanhef

verklaard met de mededeling dat zij eerder uitspraak had

gedaan op het bezwaar van belanghebbende tegen de aanslag

inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar

1992, en wel op 10 maart 1995. De gemachtigde van

belanghebbende heeft, nadat hij ter zitting was

verschenen, erkend al gezien te hebben dat de inspecteur

twee keer "uitspraak" heeft gedaan. Het Hof is van oordeel

dat tweemaal uitspraak doen op hetzelfde bezwaarschrift

niet mogelijk is (HR 3 april 1963, nr. 14 968, BNB

1963/128), zodat het besluit van 2 oktober 1995 moet

worden vernietigd. Het Hof komt, nu het beroep te laat is

voor de uitspraak van 10 maart 1995, niet toe aan de

beoordeling van de geschilpunten tussen partijen.

5.2. Het Hof wijst af het verzoek van de gemachtigde

van belanghebbende, gedaan bij de tweede mondelinge

behandeling van de zaak, om zich alsnog schriftelijk te

<?

>

mogen uitlaten over de vraag of belanghebbende

"ontvankelijk" is. Ter zitting heeft hij erkend dat hij al

eerder had gezien dat er twee keer uitspraak was gedaan

door de inspecteur, maar hij meende dat de tweede

uitspraak als vervanging van de eerste kon worden

aangemerkt. De gemachtigde heeft, naar het oordeel van het

Hof, voldoende gelegenheid gehad zich uit te laten over

deze kwestie. Bovendien gaf de gemachtigde aanvankelijk

ter zitting te kennen geen behoefte te hebben op deze

kwestie in te gaan en deed hij zijn verzoek daartoe eerst

aan het einde van de mondelinge behandeling."

1.5. In cassatie voert de belanghebbende drie klachten aan. De

eerste betreft het oordeel dat het beroep te laat is, de

tweede betreft de beslissing om de belanghebbende geen

schriftelijke uitlating toe te staan, en de derde betreft de

consequenties van het feit dat de uitspraak van 2 oktober 1995

betrekking heeft op twee verschillende belastingjaren.

1.6. De staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift

ingediend.

2. De eerste klacht

2.1. Volgens de eerste klacht is het oordeel dat het beroep

tegen de uitspraak van 10 maart 1995 te laat is ingesteld

onbegrijpelijk (beroepschrift in cassatie, blz. 2),

"daar het Hof niet heeft vastgesteld op welk tijdstip c.q.

datum deze uitspraak aan belanghebbende bekend gemaakt is.

Gelet op artikel 3:40 van de Algemene Wet Bestuursrecht

treedt een besluit c.q. een beschikking niet in werking

voordat het bekend is gemaakt. De bekendmaking is derhalve

een constitutief vereiste voor het verkrijgen van

rechtskracht en daarmee het intreden van de rechtsgevolgen

van de uitspraak op het bezwaarschrift. (...)"

2.2. Volgens P. Meyjes/J. van Soest/J.W. van den Berge/J.H. van

Gelderen, Fiscaal procesrecht, 1997, blz. 101, zijn er feiten

"waar de rechter 'ambtshalve', dat wil zeggen buiten

stellingen van partijen om, op moet letten. Dit doet zich

voor bij de toepassing van bepalingen die men kortweg 'van

openbare orde' noemt.

Daartoe behoren in de eerste plaats de regels die de

ontvankelijkheid van een rechtsmiddel beheersen, zoals de

beroepstermijnen, (...)."

2.3. Volgens art. 6:8, lid 1, Algemene wet bestuursrecht (Awb)

vangt de beroepstermijn aan

"met ingang van de dag na die waarop het besluit

voorgeschreven wijze bekend is gemaakt."

Volgens art. 3:41, lid 1, Awb geschiedt zodanige bekendmaking

"door toezending of uitreiking aan [degenen tot wie het

besluit is gericht]."

Volgens art. 7:12, lid 2, eerste volzin, Awb wordt de

beslissing op een bezwaar

"bekendgemaakt door toezending of uitreiking aan degenen

tot wie zij is gericht."

2.4. HR 8 juli 1997, BNB 1997/312, overwoog:

"3.2. (...) Onder de dag van toezending moet worden

verstaan de dag van terpostbezorging van de uitspraak,

ongeacht of de verzending per aangetekende post of

anderszins geschiedt. De uitreiking bedoeld in artikel

3:41 Awb (...) is naar moet worden aangenomen de

uitreiking door het betrokken overheidsorgaan zelf (...)."

2.5. Art. 22a (tot 1 juni 1996; thans: 22j) Algemene wet inzake

rijksbelastingen (AWR) bepaalt:

"In afwijking van artikel 6:8 [Awb] vangt de termijn voor

het instellen van bezwaar of beroep aan:

a. met ingang van de dag na die van dagtekening van

(...) een uitspraak, tenzij de dag van dagtekening is

gelegen vóór de dag van de bekendmaking (...)".

2.6. HR 27 november 1996, met mijn conclusie, BNB 1997/68,

m.nt. M.W.C. Feteris, overwoog:

"3.6. (...) Onder uitspraak moet in dit verband worden

verstaan de beslissing in de zin van art. 7:12 Awb. Er

bestaat geen grond aan te nemen dat de met de Awb beoogde

eenheid in de bestuursrechtelijke wetgeving hier ook in

die zin wordt doorbroken dat een geschrift dat, gelijk de

onderhavige "Uitspraak op bezwaarschrift", wel de

beslissing inhoudt maar niet de daaraan ten grondslag

liggende motivering op zichzelf beschouwd voor het ingaan

van de beroepstermijn zonder betekenis is. De dagtekening

van een dergelijk geschrift is, tenzij deze is gelegen

voor die van de bekendmaking, steeds bepalend voor het

ingaan van de beroepstermijn. (....)"

2.7. Uit een en ander volgt dat, teneinde te kunnen beoordelen

of de beroepstermijn in acht is genomen, moet vaststaan:

a. dat er een als uitspraak aan te merken geschrift is;

b. wat de dagtekening van die uitspraak is;

c. wanneer die uitspraak aan de belanghebbende is

bekendgemaakt.

2.8. Onder '4. Standpunten van partijen' heeft het Hof vermeld:

"4.5. Op de tweede zitting heeft de inspecteur verklaard

dat zij twee keer een uitspraak op het bezwaarschrift

heeft gedaan. De eerste uitspraak dateert van 10 maart

1995 - hiervan is ter zitting de zogenoemde resultatennota

ter inzage gelegd -, de tweede van 2 oktober 1995.

Mogelijk is reeds op 24 juli 1995 een tweede uitspraak

gedaan. De brief van 30 januari 1995 bevat de motivering

van de eerste uitspraak."

2.9. In de hiervoor (pt. 1.4.) geciteerde o. 5.1. heeft het Hof

kennelijk aannemelijk geacht dat de Inspecteur inderdaad op 10

maart 1995 een uitspraak heeft gedaan. Op zichzelf was dat

immers niet weersproken (vgl. pt. 4.3. van de hofuitspraak),

ook al is van die uitspraak geen copie in het geding gebracht

(de genoemde resultatennota [gedingstuk nr. 13] is kennelijk

een intern stuk, dat niet bestemd was voor bekendmaking aan de

belanghebbende).

2.10. In de hofuitspraak of de overige gedingstukken is

echter geen enkele indicatie te vinden dat, laat staan wanneer

deze uitspraak vervolgens - op regelmatige wijze - bekend is

gemaakt. Mitsdien is onbegrijpelijk hoe het Hof heeft kunnen

oordelen in o. 5.1., laatste volzin, dat het beroep te laat is

ingesteld voor die uitspraak (vgl. Meyjes/Van Soest/Van den

Berge/Van Gelderen, a.w., blz. 233-234).

2.11. De eerste klacht is dus terecht voorgesteld.

3. De tweede klacht

3.1. Volgens de tweede klacht (beroepschrift in cassatie, blz.

4-5) is de bestreden handelwijze van het Hof

"in strijd met een goede procesorde, daar de Inspecteur

het vertoogschrift had geconcludeerd tot ontvankelijkheid

en het Gerechtshof op de eerste zitting er met geen woord

over gerept heeft. Ook heeft het Gerechtshof geen aandacht

besteed aan de ontvankelijkheidsvraag in de nadien

gewisselde schriftelijke inlichtingen comparitie.

Het Gerechtshof heeft kennelijk pas bij de voorbereiding

van de tweede zitting de kwestie van de ontvankelijkheid

onderkend (en heeft daardoor vermoedelijk er over kunnen

nadenken). Echter het Hof heeft partijen ter zitting er

rouwelijks mee geconfronteerd, terwijl het Hof zich

onvoldoende heeft gerealiseerd, dat

ontvankelijkheidsvragen niet alleen juridisch van aard

zijn, maar de beantwoording daarvan ook tot kennisneming

van alle (relevante) feiten noopt."

3.2. HR 4 februari 1998, BNB 1998/86, overwoog:

"3.1. In geval (...) een beroepschrift bij het

gerechtshof niet is ingediend binnen de in artikel 6:7 jo.

artikel 6:9 [Awb] bedoelde termijn, dit beroep niet wordt

behandeld met toepassing van artikel 18a van de Wet

administratieve rechtspraak belastingzaken, en de

wederpartij geen beroep op niet-ontvankelijkheid van het

beroep heeft gedaan waarop de belanghebbende heeft kunnen

reageren, brengen de beginselen van een behoorlijke

rechtspleging mee dat de rechter niet de niet-

ontvankelijkheid van het beroep uitspreekt alvorens hij de

belanghebbende uitdrukkelijk in de gelegenheid heeft

gesteld feiten aan te voeren, op grond waarvan

redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener

van het beroepschrift in verzuim is geweest."

3.3. Derhalve slaagt ook de tweede klacht.

4. De derde klacht

4.1. Volgens de derde klacht moet aangenomen worden dat (ook)

de uitspraak van 10 maart 1995 betrekking heeft op twee

belastingjaren:

"Gelet op de overwegingen van het Hof is het Hof ervan

uitgegaan, dat de eerste uitspraak identiek is aan de

tweede uitspraak, althans er blijkt niet uit de uitspraak

van het Hof, dat het Hof twee verschillende uitspraken op

[het] oog had.

In dat licht bezien heeft de Inspecteur echter een

onjuiste uitspraak gedaan."

4.2. De hofuitspraak biedt evenwel geen steun aan de

veronderstelling waarop de klacht berust, zodat deze

onvoldoende feitelijke grondslag heeft.

4.3. Bovendien kan de vraag of gecombineerde uitspraken

gesplitst moeten worden pas aan de orde komen als het beroep

ontvankelijk blijkt, hetgeen vooralsnog niet vaststaat.

4.4. Mitsdien faalt de derde klacht.

Conclusie

De eerste en de tweede klacht gegrond bevindend, concludeer ik

tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en verwijzing

van het geding ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der

Nederlanden,