Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2001, AB2391, C99/218HR

Conclusie inzake:

tegen

Edelhoogachtbaar College,

Dit kort geding heeft betrekking op de auteursrechtelijke bescherming van gezelschapsspellen en in het bijzonder op de toepassing van de regels van de Berner Conventie op Amerikaanse werken.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan(1):

1.1.1. Verweersters in cassatie onder 7 en 8 (hierna: MB) zijn producenten van spellen. Deze worden door verweerster in cassatie on-der 6 (Hasbro) gedistribueerd.

1.2. Verweerders in cassatie (hierna gezamenlijk aangeduid als: MB c.s.) hebben Impag c.s. in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Amsterdam. Zij hebben gevorderd dat aan Impag c.s. wordt verboden inbreuk te maken op de auteursrechten van de ei-seressen onder 1-6 en aan Impag c.s. wordt bevolen het onrechtmatig handelen jegens (alle) eiseressen te staken. Voorts hebben zij de ge-bruikelijke nevenvorderingen ingesteld, kort gezegd: opgave aan MB c.s. van de aan Impag c.s. geleverde aantallen inbreukmakende waren en de leveranciers daarvan, opgave van de omzet en de daarmee behaal-de winst, opgave van de door Impag c.s. aan filialen of afnemers ge-leverde aantallen en van de nog aanwezige voorraad, het terughalen en vernietigen van de inbreukmakende waren (de zgn. recall), alsmede voorschotten op de aan MB c.s. verschuldigde schadevergoeding en winstafdracht (art. 27a Auteurswet 1912). Aan deze vorderingen hebben MB c.s. ten grondslag gelegd dat de spellen van Impag c.s. een onge-oorloofde verveelvoudiging zijn van spellen waarop de eiseressen on-der 1- 6 (thans verweerders in cassatie) auteursrechten bezitten. Daarnaast hebben zij gesteld dat Impag c.s. onrechtmatig handelen je-gens MB c.s. door de slaafse nabootsing van spelconcepten en vormge-ving van de MB-spellen, waardoor bij het publiek nodeloos verwarring wordt veroorzaakt(3).

1.5. Impag c.s. zijn tegen beide vonnissen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam(4). Bij arrest van 21 januari 1999 (IER 1999, 21) heeft het hof de grieven tegen de beslissing omtrent de formele verweren verworpen (rov. 5.6 - 5.8). Ook deelt het hof het oordeel van de president dat MB c.s. via de Berner Conventie in Ne-derland de bescherming van het Nederlandse auteursrecht kunnen inroe-pen (rov. 5.9 - 5.15). Omdat in hoger beroep wederom werd gestreden over de vraag wat nu precies datgene is, wat niet verveelvoudigd mag worden (het spelconcept of slechts een bepaalde uitvoering van het spel)(5), heeft het hof een interpretatie gegeven aan de hierboven geciteerde overwegingen van de president. Het hof verstaat deze over-wegingen aldus, dat de president aan de MB-spellen auteursrechtelijke bescherming heeft toegekend omdat het spelconcept dat aan ieder van de MB-spellen ten grondslag ligt, zoals dit in het desbetreffende spel is geconcretiseerd, als een - van de vormgeving van het spel te onderscheiden - werk in de zin van art. 1 Auteurswet 1912 moet worden beschouwd (rov. 5.17). Anders dan de president, achtte het hof niet zonder meer aannemelijk dat het spelconcept van alle genoemde MB-spellen auteursrechtelijk wordt beschermd. Aan de hand van zijn eigen waarneming (rov. 5.22) heeft het hof de litigieuze spellen dan ook stuk voor stuk beoordeeld. Het hof heeft geconstateerd dat de verpak-kingen (de dozen) van de wederzijdse spellen niet overeenstemmen (rov. 5.24). Daarom heeft het hof zijn aandacht gericht op de inhoud van de dozen, dus op de spelbenodigdheden zoals de speelborden, de speelstukken en de spelregels voor zover deze laatste inzicht bieden in het spelconcept.

1.7. Tegen dit arrest hebben Impag c.s. - tijdig (art. 295 lid 4 Rv) - beroep in cassatie ingesteld. MB c.s. hebben geconcludeerd tot ver-werping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten met re- en dupliek.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1. Onderdeel 1 bevat geen klacht. Onderdeel 2 heeft betrekking op de verwerping van de formele verweren en in het bijzonder op de vraag, of voldaan is aan het vereiste van spoedeisend belang. In de onderdelen 3 tot en met 7 wordt telkens één van de vijf omstreden spellen behandeld. In de onderdelen 9 en 10 komen de Berner Conventie en de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming van Amerikaanse spellen in Nederland aan de orde. De onderdelen 8 en 11 zijn bij ge-legenheid van de schriftelijke toelichting door Impag c.s. ingetrok-ken.

2.2. Onderdeel 2 komt met een rechtsklacht en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof, dat het spoedeisend belang reeds gegeven is met het feit dat Impag c.s. voortgaan met het op de markt brengen van hun spellen en daarmee, naar de stelling van MB c.s., on-rechtmatig handelen (rov. 5.7). Reeds in eerste aanleg werd het spoedeisend belang bestreden, met het argument dat de spellen van Im-pag c.s. al geruime tijd in de handel zijn zonder dat MB c.s. daarte-gen hebben opgetreden(6). Impag c.s. heeft ter onderbouwing van dit verweer gewezen op het beleid van de Haagse rechtbank in kort gedin-gen in octrooizaken. Dat beleid komt erop neer, dat een octrooihouder na het constateren van een (vermeende) inbreuk weliswaar een redelij-ke termijn moet worden vergund om inlichtingen in te winnen, deskun-digen te raadplegen of anderszins bewijs te vergaren, maar dat de oc-trooihouder overigens voortvarend te werk dient te gaan indien hij in kort geding tegen een inbreuk wenst op te treden; in het algemeen be-tekent dit, dat de octrooihouder niet meer dan zes maanden mag laten verstrijken tussen de constatering en het aanhangig maken van het kort geding; na het verstrijken van de termijn wordt niet zonder meer van een spoedeisend belang uitgegaan(7). President en hof hebben dit verweer verworpen.

Het door MB c.s. gevraagde verbod van inbreuk op haar auteursrechten en het gevraagde gebod tot staken van verder onrechtmatig handelen hebben een dergelijke strekking, zodat niet veel toelichting behoefde waarom het hof hier een spoedeisend belang aanwezig achtte. Hetzelfde geldt voor de gevorderde maatregelen welke dit verbod kracht moeten bijzetten, zoals de recall, respectievelijk de naleving van het ver-bod controleerbaar moeten maken, zoals de gevraagde opgave van inge-kochte, doorverkochte en nog in voorraad zijnde inbreukmakende spel-len.

2.4. Met het bovenstaande is de klacht nog niet geheel beantwoord. Met het (voort)bestaan van een onrechtmatige toestand is een spoedei-send belang niet per definitie "gegeven"(11); het spoedeisend belang wordt in zulke gevallen wel snel aangenomen, wat niet precies het-zelfde is. Ik meen echter dat het onjuist zou zijn, het arrest te vernietigen enkel vanwege het gebruik van het woord "gegeven". Ter discussie stond immers de stelling van Impag c.s., dat een eiser die langer dan zes maanden wacht met het aanbrengen van de zaak geen haast heeft en reeds daarom zijn spoedeisend belang verliest (rov. 4.2 tussenvonnis Pres.). Het hof heeft kennelijk willen aangeven, dat het spoedeisend belang ook ná het verstrijken van zes maanden nog steeds gelegen is in het belang van MB c.s. bij het onmiddellijk doen ophouden van het inbreukmakende en onrechtmatige gedrag.

2.5. Ook in gevallen, waar betrekkelijk gemakkelijk een spoedeisend belang aanwezig wordt geacht, zoals bij vorderingen welke ertoe strekken een voortdurende inbreuk op een subjectief recht onmiddel-lijk te doen ophouden, kan het spoedeisend karakter verloren gaan wanneer de eisende partij zonder aanvaardbare reden talmt met het in-stellen van een vordering in kort geding(12). Noodzakelijk is dit echter niet: een aanvankelijk nauwelijks hinderlijke inbreuk op een subjectief recht kan door de herhaling van de inbreuk of door een toename in omvang of intensiteit het belang om de inbreuk te doen op-houden alsnog spoedeisend maken, ook al is inmiddels enige tijd na de eerste constatering verstreken. Het beleid van de Haagse kort geding-rechter in octrooizaken doet hieraan niet af: in de eerste plaats gaat het hier niet om een octrooizaak. In de tweede plaats lijkt mij, dat dit beleid grond vindt in een afweging van belangen: naarmate de inbreukmaker langer openlijk met zijn product op de markt is zonder dat de octrooihouder daartegen optreedt, kan het bedrijfseconomisch steeds bezwaarlijker worden om het inbreukmakende product alsnog van de markt te halen. Wordt de inbreukmaker in kort geding aangesproken, dan kan hij - in het kader van de door art. 289 Rv vereiste afweging van belangen - dit bedrijfseconomische belang in de weegschaal leg-gen. Naarmate dit belang van de gedaagde partij zwaarder weegt, zal de eisende partij met klemmender argumenten moeten komen. In grief I over het spoedeisend belang hebben Impag c.s. de (bedrijfseconomi-sche) gevolgen van toewijzing van het gevorderde niet eens genoemd. Slechts in ander verband, namelijk in de toelichting op grief III, hebben zij hierover iets gezegd en dan nog niet méér dan de niet toe-gelichte stelling, dat de toewijzing van de vordering belastend voor hen is omdat de in de markt opgebouwde goodwill verloren gaat. Het hof is klaarblijkelijk van oordeel geweest, dat het spoedeisend be-lang van MB c.s. bij stopzetting van de inbreuk de toewijzing van de vorderingen kan dragen. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering. Anders dan Impag c.s., die in hun s.t. (blz. 13) spreken van een "dooddoener", schijnt het mij toe dat het hof de belangenafweging niet duidelijker tot uit-drukking kòn brengen, omdat de stellingen van Impag c.s. het hof daartoe onvoldoende concrete aanknopingspunten boden(13).

2.6. Subonderdeel 2.2 klaagt onder het kopje "vervolgens", dat het aannemen van spoedeisend belang niet valt te rijmen met de stellingen van Impag c.s. omtrent de aanhangige procedure in Groningen en te Saint-Etienne (zie hierboven: alinea 1.3). Deze stellingen behoefden het hof niet op andere gedachten te brengen. MB c.s. hebben uiteenge-zet (en uit de in eerste aanleg overgelegde stukken valt op te maken) dat de Groningse bodemprocedure een ander spel betrof dan de in dit geding betrokken spellen van Impag c.s. Bovendien hebben MB c.s. een aanvaardbare verklaring gegeven waarom zij met de Groningse bodempro-cedure geen haast hebben gemaakt(14). Voor wat betreft de procedure in Frankrijk, hebben Impag c.s. in feitelijke aanleg deze procedure uitsluitend naar voren gebracht in het kader van hun stelling dat de president zich op grond van art. 21 EEX onbevoegd zou moeten verkla-ren, althans het kort geding zou moeten aanhouden, niet om daarmee het spoedeisend belang te bestrijden(15). Ten overvloede zij opge-merkt, dat de procedure te Saint-Etienne uitsluitend ziet op de Fran-se markt; of dáár een voorziening wordt gegeven, staat los van de vraag of MB c.s. spoedeisend belang hebben bij de gevraagde voorzie-ning in Nederland.

2.7. Tenslotte klaagt dit subonderdeel, dat het hof heeft verzuimd bij de beoordeling van het spoedeisend belang alle omstandigheden te betrekken, waaronder de procedures te Groningen en Saint-Etienne en de in grief IV aangevoerde stellingen omtrent discriminatie (zie hierboven: alinea 1.3 onder c). Deze klacht faalt. Het hof heeft in het kader van het vereiste van spoedeisend belang uitdrukkelijk aan-dacht besteed aan de Groningse procedure. De procedure te Saint-Etienne en de in grief IV aangevoerde omstandigheden heeft het hof besproken in het kader waarin zij door Impag c.s. werden aangevoerd, te weten in grief II (exceptie van litispendentie) resp. grief IV (discriminatie). Bij de verwerping van grief I (de grief over het spoedeisend belang) behoefde het hof niet aangevoerde omstandigheden niet in zijn motivering te betrekken. De slotsom is, dat onderdeel 2 faalt.

2.8. Ik sla de onderdelen 3 - 7 even over en bespreek eerst de onder-delen 9 en 10 over de Berner Conventie. Ten aanzien van twee van de vijf MB-spellen, te weten Valkuil en Vier op 'n Rij, beide vóór 1975 gepubliceerd in de VS, heeft het hof aangenomen dat MB c.s. in Neder-land auteursrechtelijke bescherming kunnen verkrijgen krachtens art. 5 lid 1 van de Berner Conventie (BC). Art. 47 van de Auteurswet 1912 bepaalt, kort gezegd en voor zover thans van belang, dat deze wet van toepassing is op werken van letterkunde, wetenschap of kunst welke voor de eerste maal zijn uitgegeven in Nederland en op werken waarvan de maker een Nederlander is. De spellen Valkuil en Vier op 'n Rij voldoen niet aan deze omschrijving en worden dus niet rechtstreeks door de Auteurswet 1912 beschermd. Nederland en de VS zijn echter partij bij de Berner Conventie(16). De Berner Conventie bepaalt in art. 5, eerste lid, dat auteurs van werken waarvoor zij krachtens de Conventie zijn beschermd, in de lid-staten die niet het land van oor-sprong van het werk zijn de rechten genieten welke de onderscheiden wetten aan eigen onderdanen verlenen, alsmede de rechten door de Con-ventie in het bijzonder verleend. Een Amerikaanse auteur geniet dus voor werken, waarvan de VS het land van oorsprong zijn, in Nederland in principe de bescherming welke de Auteurswet 1912 aan Nederlandse auteurs verleent en daarenboven de rechten welke de BC in het bijzon-der aan auteurs toekent.

2.9. Volgens Impag c.s. kunnen MB c.s. aan de algemene regel van art. 5 lid 1 BC geen aanspraak ontlenen op auteursrechtelijke bescherming in Nederland omdat art. 2 lid 7 BC een bijzondere regel inhoudt voor werken van toegepaste kunst. Art. 2 lid 7 BC laat, zij het binnen ze-kere grenzen (zie art. 7 lid 4 BC), de lid-staten alle vrijheid om in hun nationale wetgeving het toepassingsgebied te bepalen van hun wet-ten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid alsmede de vrijheid om voorwaarden te stellen voor de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen. Volgens Impag c.s. kan voor de onderhavige werken in het land van oorsprong, de VS, geen beroep op auteursrechtelijke bescherming worden gedaan. Voor werken die in het land van oorsprong uitsluitend als tekeningen of modellen zijn beschermd, bepaalt art. 2 lid 7 BC dat in een andere lid-staat van de BC slechts de bijzondere bescherming kan worden in-geroepen welke in dat land aan tekeningen of modellen wordt verleend: de zgn. reciprociteitsregel. Slechts indien in het land waar de be-scherming wordt gevraagd geen bijzondere bescherming aan tekeningen en modellen van nijverheid wordt verleend, worden deze werken (au-teursrechtelijk) beschermd als werken van kunst. Volgens Impag c.s. kan, op grond van deze reciprociteitsregel, in Nederland voor deze twee, auteursrechtelijk onbeschermde spellen uitsluitend de bijzonde-re bescherming voor tekeningen of modellen worden ingeroepen, d.w.z.: de bescherming op grond van de BTMW.

2.10. In zijn tussenvonnis (rov. 9 onder E) heeft de president veron-derstellenderwijs aangenomen dat het waar is, dat deze twee spellen in de VS uitsluitend als modellen van nijverheid en niet auteursrech-telijk worden beschermd(17). De president heeft vervolgens vastge-steld dat deze twee spellen dateren van vóór 1 januari 1975, toen in Nederland nog geen bijzondere bescherming van tekeningen en modellen van nijverheid bestond. Derhalve geldt, volgens de president, de re-gel van de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC, en worden deze Ameri-kaanse werken in Nederland auteursrechtelijk beschermd als werken van kunst. Het hof heeft de hiertegen gerichte grief VII verworpen in rov. 5.11.

2.11. Onderdeel 9 van het middel komt met een rechtsklacht tegen dit oordeel op. Samengevat houdt de klacht in, dat het hof in rov. 5.11 miskent, dat de regel van de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC in het tijdvak vóór 1 januari 1975 nog niet gold. In 1975, om precies te zijn: tot 30 januari 1986, gold in Nederland de reciprociteitsregel zoals verwoord in art. 2 lid 5 (oud) van de Berner Conventie zoals deze laatstelijk was herzien te Brussel in 1948(18). Volgens de toen-malige reciprociteitsregel werd in Nederland geen auteursrechtelijke bescherming verkregen. Impag c.s. vinden het onaannemelijk, dat de goedkeuring door Nederland van de BC-herziening van Parijs 1971 tot gevolg zou hebben, dat de regel in de laatste volzin van art. 2 lid 7 BC-nieuw zou kunnen worden toegepast op Amerikaanse werken van toege-paste kunst die vóór 30 januari 1986 openbaar zijn gemaakt. Daarmee zou auteursrechtelijke bescherming worden verschaft aan werken die vóór 30 januari 1986 in het publieke domein vielen.

2.12. Onderdeel 10 sluit hierbij aan, met een klacht tegen rov. 5.12. Deze klacht houdt in dat het niet mogelijk is, aan de Berner Conven-tie auteursrechtelijke bescherming te ontlenen met betrekking tot werken van toegepaste kunst c.q. tekeningen of modellen van nijver-heid die, vóórdat de Berner Conventie voor de desbetreffende staat (hier: de VS) van kracht werd (1 maart 1989), door openbaarmaking reeds tot het publiek domein behoorden.

2.13. Ik begin met de laatstgenoemde kwestie: de toetreding van de VS tot de Berner Conventie per 1 maart 1989(19). Op grond van art. 18 lid 1 BC is de Conventie van toepassing op alle werken, die op het ogenblik van haar inwerkingtreding nog niet gemeengoed zijn geworden in het land van oorsprong ten gevolge van het verstrijken van de be-schermingsduur. Het vierde lid houdt in, dat deze bepaling ook van toepassing is bij nieuwe toetredingen tot de Unie. Uit deze bepalin-gen in onderling verband valt op te maken, dat vanaf het moment waar-op de VS tot de Berner Conventie toetraden alle werken, waarvan de VS als het land van oorsprong geldt, in de andere lid-staten van die Conventie auteursrechtelijke bescherming genieten, tenzij deze werken ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur op 1 maart 1989 reeds gemeengoed waren geworden binnen de VS(20). Of deze werken om een andere reden (bijv. het niet voldoen aan een bepaald vormver-eiste) binnen de VS auteursrechtelijk onbeschermd zijn, doet niet ter zake. Het kan dus vóórkomen dat een werk "thuis" onbeschermd is en in een ander conventieland op gelijke voet wordt beschermd met de werken van auteurs in dat land. In feitelijke aanleg hebben Impag c.s. aan-gevoerd, dat in deze spellen binnen de VS auteursrechtelijk onbe-schermd zijn en dat met name niet is voldaan aan de vormvereisten die de toenmalige Amerikaanse wetgeving voor de vestiging van een au-teursrecht stelde, te weten: depot (registratie) en het voeren van de zgn. copyright-notice op het werk(21). In feitelijke aanleg hebben Impag c.s. niet aangevoerd dat deze MB-spellen ten gevolge van het verstrijken van de beschermingsduur van het auteursrecht op 1 maart 1989 in de VS reeds tot het publieke domein behoorden. Voor zover on-derdeel 10 van die veronderstelling uitgaat, mist de klacht m.i. fei-telijke grondslag. Voor zover het onderdeel een andere maatstaf dan die van art. 18 leden 1 en 4 BC aanhoudt, faalt de klacht. Het gevolg van de toetreding van de VS tot de Berner Conventie is, dat werken - ook werken van vóór 1 maart 1989 waarvan de beschermingsduur binnen de VS op 1 maart 1989 nog niet was verstreken - ingaande 1 maart 1989 in Nederland worden beschermd.

2.14. Het voorgaande betrof de algemene regel van art. 18 BC; het na-volgende betreft de bijzondere regels voor werken van toegepaste kunst. Eerst een summier historisch overzicht. In de Berner Conven-tie, naar de tekst zoals herzien te Berlijn in 1908 - welke tekst ten grondslag heeft gelegen aan de totstandkoming van de Auteurswet 1912 - was de regel opgenomen, dat werken van toegepaste kunst worden be-schermd voor zover de nationale wetgeving van de lid-staten zulks toelaat (art. 2 lid 4 (oud) BC)(22). De Auteurswet 1912 maakte van deze mogelijkheid gebruik door in de omschrijving van beschermens-waardige werken in art. 10 op te nemen: werken van op nijverheid toe-gepaste kunst. Het systeem van de Berner Conventie is niet, dat de auteur in het land van herkomst een auteursrecht verkrijgt dat ook in de andere Verbondslanden erkenning en bescherming vindt, doch dat de Conventie aan de auteur, onafhankelijk van het al of niet bestaan van bescherming in het land van herkomst, in ieder Verbondsland een recht geeft, dat in omvang en werking gelijk is aan dat, hetwelk de eigen wetgeving van dat Verbondsland bij rechtstreekse toepasselijkheid van die wetgeving aan auteurs verleent(23). Dit systeem leidde tot een zekere onevenwichtigheid tussen auteurs uit de diverse lid-staten: auteurs uit een lid-staat A, die in zijn nationale recht werken van toegepaste kunst niet beschermt, verkregen het genot van auteursrech-telijke bescherming in lid-staat B, waar het nationale recht zulke werken wel beschermt. Omgekeerd verkrijgen auteurs uit lid-staat B voor hun werken van toegepaste kunst geen bescherming in lid-staat A. Om deze onevenwichtigheid te herstellen werd in 1948 te Brussel voor een ander systeem gekozen, waarbij werken van toegepaste kunst in be-ginsel werden gerekend tot de te beschermen werken van letterkunde en kunst (art. 2 lid 1 (oud) BC). Aan de (nationale) wetgeving van de lid-staten was evenwel voorbehouden, het toepassingsgebied te bepalen van hun wetten betreffende werken van toegepaste kunst en tekeningen en modellen van nijverheid, alsmede de voorwaarden te stellen aan de bescherming van deze werken, tekeningen en modellen (art. 2 lid 5 (oud) BC). Aan art. 2 werd de reciprociteitsregel toegevoegd: voor werken, die in het land van herkomst alleen als tekeningen en model-len zijn beschermd, kan in de andere landen van het verbond slechts de in deze landen aan tekeningen en modellen verleende bescherming worden ingeroepen (art. 2 lid 5 (oud) BC). Op deze wijze krijgt een auteur in andere verbondslanden niet méér bescherming dan hij "thuis" krijgt.

Hiermee werd zekergesteld, dat auteurs uit landen, waar werken van toegepaste kunst uitsluitend als tekeningen en modellen worden be-schermd, in de andere lid-staten altijd enige vorm van bescherming krijgen: hetzij modelrechtelijke bescherming, hetzij - in landen waar dergelijke bescherming niet bestaat - auteursrechtelijke bescherming als werken van kunst.

2.16. Voor auteurs van werken van Amerikaanse bodem was de zojuist beschreven ontwikkeling niet of nauwelijks van belang. De VS waren tot 1 maart 1989 immers geen partij bij de Berner Conventie; deze au-teurs kregen in Nederland en andere lid-staten dus geen auteursrech-telijke bescherming uit kracht van de Berner Conventie. Toen de VS eenmaal waren toegetreden tot de Berner Conventie, gold tussen de VS en Nederland met onmiddellijke ingang de tekst van de BC zoals deze laatstelijk was herzien te Parijs in 1971. De oudere versies van de BC zijn nooit van kracht geweest in de verhouding tussen Nederland en de VS. Uitgaande van de veronderstelling van het hof, dat deze werken in de VS niet auteursrechtelijk maar uitsluitend als tekeningen en modellen zijn beschermd, kan op grond van art. 2 lid 7 BC in Neder-land slechts de bijzondere bescherming worden ingeroepen welke in Ne-derland aan tekeningen en modellen wordt verleend, d.w.z. de bescher-ming ingevolge de BTMW. Van belang is immers, dat de bescherming in dit geding wordt ingeroepen ná 1 maart 1989 (datum toetreding VS) en dus ook: na 30 januari 1986 (datum inwerkingtreding Parijse tekst BC van 1971 in Nederland). In dit geding wordt geen auteursrechtelijke bescherming gevraagd voor Valkuil en Vier op 'n Rij op enig tijdstip vóór 1 maart 1989 c.q. 30 januari 1986. Dat zou eerst het geval zijn geweest indien MB c.s. bijvoorbeeld schadevergoeding had gevorderd ter zake van enige inbreuk gepleegd vóór de zojuist genoemde datum, maar dat is niet aan de orde.

2.17. De redenering van de president en het hof berusten op een fic-tie: wat de geldende regel zou zijn geweest, indien de VS ten tijde van het ontstaan van deze twee werken (de spellen Valkuil uit 1971 en Vier op 'n Rij uit 1974) reeds lid-staat zouden zijn geweest van de Berner Conventie. Uitgaande van die fictie, bestond destijds, in de periode vóór 1 januari 1975, in de Nederlandse wetgeving inderdaad geen bijzondere bescherming voor tekeningen en modellen. Maar: uit-gaande van diezelfde fictie zou Nederland destijds (nog) niet zijn toegetreden tot (de regel in de slotzin van) het huidige art. 2 lid 7 BC; destijds gold in Nederland nog de vroegere tekst van de BC. Op grond van art. 2 lid 5 (oud) BC zou destijds voor deze werken in Ne-derland geen auteursrechtelijke bescherming zijn verkregen. In zover-re is de klacht gegrond. Overigens dient hierbij te worden aangete-kend, dat in de jurisprudentie éénmaal is geanticipeerd op de rege-ling van art. 2 lid 7 (nieuw) BC: een resultaat dat H. Cohen Jehoram billijk vond, hoewel hij de weg ernaar toe "een wel zeer getormen-teerde uitleg van de Berner Conventie" noemde(25). Wat ervan zij, nu in dit geding bescherming wordt verzocht voor een tijdstip dat gele-gen is ná 1 maart 1989, leidt de fictie van president en hof tot fricties. M.i. kan het bestreden arrest niet in stand blijven en dient alsnog te worden onderzocht of juist is, dat deze twee spellen in de VS uitsluitend als tekeningen of modellen worden beschermd. Wanneer dat is uitgemaakt, kan gewoon de thans geldende regel van art. 2 lid 7 BC worden toegepast. Ik heb me afgevraagd of Uw Raad de zaak zelf zou kunnen afdoen. Het debat tussen partijen heeft zich enerzijds geconcentreerd op de vraag, of voldaan is aan de formali-teiten van toenmalig (d.w.z. vóór 1989 geldend) Amerikaans auteurs-recht (registratie en het voeren van de copyright-notice: het (c) te-ken), anderzijds op de vraag of de spellen voldoende zijn te onder-scheiden van het onderliggende spelidee om naar Amerikaans recht voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking te komen. Wat dit laats-te betreft, ziet het ernaar uit, dat de discussie in de VS over de mogelijkheid van auteursrechtelijke bescherming langs dezelfde lijnen verloopt als die in Europa(26). De beantwoording van beide vragen vereist een onderzoek van feitelijke aard, zodat m.i. verwijzing zal moeten volgen.

2.18. Onderdeel 3 heeft betrekking op het spel Jenga tegenover Crazy Tower van Impag c.s. Wij zagen reeds, dat het hof niet het spelcon-cept maar wel de vormgeving van Jenga beschermd acht. Subonderdeel 3.1 klaagt dat onbegrijpelijk is, wat het hof in rov. 5.26 bedoelt met de zinsnede "een uit (54) delen (blokjes) bestaande toren". M.i. faalt deze klacht. Het hof geeft een feitelijke beschrijving van het spelmateriaal van Jenga. Daaruit volgt niet, dat het hof van oordeel zou zijn geweest, dat het auteursrecht van MB c.s. zich uitstrekt tot iedere willekeurige uit (54) blokjes bestaande stapeltoren. Subonder-deel 3.2 vermeldt dat het hof het uiterlijk van Jenga als origineel aanmerkt, ongeacht de wijze waarop de spelers de te vormen torens stapelen. Impag c.s. vinden deze bescherming te ruim: hoe de toren na stapeling oogt, wordt niet bepaald door de ontwerper van het spel maar wordt bepaald door de spelers zelf: de "kunst" is juist, door het toevoegen en wegtrekken van blokjes, in de torenopbouw te varië-ren en het daardoor de tegenstander moeilijk te maken. Deze klacht miskent, dat het hof het hier niet heeft over het resultaat (de to-rens die door stapeling worden opgebouwd, elke keer dat iemand Jenga speelt) maar over het aangeboden materiaal dat bestemd en geschikt is om daarmee Jenga te spelen en torens te bouwen. De spelbenodigdheden voldoen door hun oorspronkelijk uiterlijk aan de wettelijke eisen voor auteursrechtelijke bescherming. In de redenering van het hof, mogen andere producenten spellen in de handel brengen die uitgaan van hetzelfde spelconcept, zolang de vormgeving van het spelmateriaal maar geen inbreuk vormt op het auteursrecht op Jenga.

2.19. Subonderdeel 3.3.1 klaagt dat zonder nadere redengeving onbe-grijpelijk is, waarin het hof de oorspronkelijkheid van 54 gelijkvor-mige blokjes ziet, ook al wordt bij die blokjes de aanwijzing ver-strekt, dat en hoe daarmee een toren kan worden gebouwd; er bestaan volgens Impag c.s. zoveel bouwdozen met stapelbare blokjes. Deze klacht treft n.m.m. geen doel. Het hof vermeldt uitdrukkelijk, dat zijn oordeel berust op de waarneming van de ter griffie gedeponeerde exemplaren van de spellen. Dat maakt 's hofs gedachtegang controleer-baar voor anderen: wie de spellen waarneemt, kan onmiddellijk zien waarom het hof de spelbenodigdheden van Jenga voldoende oorspronke-lijk acht. De omstandigheid dat Jenga als spel in één geheel wordt aangeboden, maakt bovendien dat de vormgeving van het spel (de som der delen) méér inhoudt dan het aanbieden van een aantal gelijkvormi-ge stapelbare blokken. Verdergaande motivering behoeft, zeker in een kort geding, niet te worden geëist. Het oordeel geeft geen blijk van een onjuiste opvatting van de eisen die de wet aan oorspronkelijkheid stelt. Onder 2 verdedigen Impag c.s. het standpunt dat spelbenodigd-heden auteursrechtelijk uitsluitend beschermd kunnen worden wanneer het gaat om een vormgeving die, ongeacht het spelconcept dat in de desbetreffende vorm tot uiting komt, een eigen persoonlijk karakter heeft. Aan Impag c.s. kan worden toegegeven, dat het spelconcept (volgens het hof: een behendigheidsspel à la het reeds bekende spel Mikado) inderdaad noopt tot een zekere mate van standaardisatie van de spelbenodigdheden: met bouwstenen bijv. in de vorm van pingpong-balletjes zal het stapelen niet lukken. Niettemin laat het spelcon-cept, naar de vaststelling van het hof, voldoende ruimte voor een zo-danige variatie in de spelbenodigdheden, dat de vormgeving van Jenga blijk geeft van een eigen oorspronkelijk karakter en het persoonlijk stempel van de maker draagt. 's Hofs antwoord op de vraag of het ui-terlijk van Jenga aan de eis van oorspronkelijkheid voldoet, berust uiteindelijk op een waardering welke aan de feitenrechter toekomt. In een cassatieprocedure is geen gelegenheid voor een herwaardering. On-begrijpelijk is de motivering niet, zodat ook de klacht onder 3.3.2.2 faalt.

2.20. Subonderdeel 3.4 haakt kennelijk aan bij art. 21 BTMW en de be-slissing van BenGH 22 mei 1987, NJ 1987, 881 m.nt. LWH (zie ook het vervolg in HR 15 januari 1988, NJ 1988, 376). Het subonderdeel klaagt dat het hof mogelijk een te ruime maatstaf heeft toegepast bij zijn beoordeling van de auteursrechtelijke beschermbaarheid van Jenga. Reeds nu kan worden opgemerkt, dat subonderdeel 4.3 eenzelfde klacht bevat t.a.v. het spel Wie is Het?. In art. 21 lid 1 BTMW wordt vast-gesteld, dat tekeningen of modellen die een duidelijk kunstzinnig ka-rakter vertonen, tegelijkertijd door deze wet (de BTMW) en de Au-teurswet 1912 worden beschermd, indien aan de in deze beide wetten gestelde voorwaarden is voldaan. Lid 2 voegt daaraan toe, dat van be-scherming uit hoofde van de auteurswet zijn uitgesloten: tekeningen of modellen die geen duidelijk kunstzinnig karakter vertonen. Deze laatste bepaling vloeide voort uit de wens, een duidelijk onderscheid te maken met de vóór de BTMW geldende Belgische nationale wetgeving; zij heeft niet de betekenis, dat in Nederland ten aanzien van teke-ningen of modellen een ander criterium voor bescherming zou gelden dan voortvloeit uit de Auteurswet 1912. Klaarblijkelijk is het hof in deze zaak van oordeel, dat niet aan gerede twijfel onderhevig is dat het uiterlijk van het spel het eigen persoonlijk karakter vertoont, dat voor auteursrechtelijke bescherming wordt vereist. Dan is het ook niet meer nodig dat het hof in zijn motivering uitdrukkelijk ingaat op art. 21 BTMW (vgl. HR 21 februari 1992, NJ 1993, 164 m.nt. J.H. Spoor)(27). Hierop stuiten zowel de rechtsklacht als de subsidiaire motiveringsklacht van subonderdeel 3.4 af.

In hoger beroep (grief XIV) noemden Impag c.s. dit oordeel onbegrij-pelijk, zulks met het argument dat Jenga, Jenga for Kids en Jenga Ul-timate zóveel op elkaar lijken, "dat het afzien van bescherming voor het een noodzakelijkerwijs van invloed is op het ander". Het hof heeft in deze passage kennelijk niet gelezen, dat Impag c.s. hiermede hebben willen stellen dat MB c.s. concreet ten aanzien van Jenga Ul-timate afstand van recht, in casu: afstand van auteursrechtelijke be-scherming, hebben gedaan. De lezing van de gedingstukken is voorbe-houden aan de rechter die over de feiten oordeelt; overigens is m.i. niet onbegrijpelijk dat het hof in de gedingstukken niet een beroep op afstand van recht heeft gelezen. Kennelijk is Jenga Ultimate de laatste versie van dit MB-spel. Als het spel van Impag c.s. daarop inbreuk maakt, heeft het weinig zin te blijven twisten over de vraag of dit spel van Impag c.s. wellicht óók inbreuk maakt op de eerdere versies van het MB-spel.

2.22. Onderdeel 4 heeft betrekking op het spel Wie is Het? tegenover Mystery Person van Impag c.s. Subonderdeel 4.1 betoogt onder 1 en 2, dat het navolgen van ideeën, desgewenst letterlijk en tot in alle de-tails, naar Nederlands recht een ieder vrij staat, tenzij ter zake van het desbetreffende idee een intellectueel eigendomsrecht kan wor-den ingeroepen. Dat geldt volgens Impag c.s. ook voor spelconcepten. Dit onderwerp wordt in de wederzijdse schriftelijke toelichtingen breed toegelicht. De klacht komt erop neer, dat het hof het spelcon-cept van het spel Wie is Het? niet auteursrechtelijk had mogen be-schermen.

2.23. Partijen zijn eens over het uitgangspunt, dat ideeën - dus ook ideeën voor gezelschapsspellen - niet auteursrechtelijk worden be-schermd(28). Dit uitgangspunt ligt voor de hand, wanneer het gaat om ideeën waarvoor geen attributen nodig zijn: wie bijv. een nieuw hin-kelspelletje of een practical joke bedenkt zal bij succes navolging krijgen zonder dat hij daartegen auteursrechtelijk kan optreden. Bij ideeën, waarvan de uitvoering wel (spel-)benodigdheden vraagt, ligt dit niet wezenlijk anders: wie bijv. een geslaagd nieuw bal-, munt- of kaartspel bedenkt, zal zien dat anderen met hun eigen bal, muntje of speelkaarten het spel naspelen zonder dat hij daartegen auteurs-rechtelijk kan optreden. Ook degene, die voor het eerst het idee heeft geopenbaard om na een geslaagd eindexamen de vlag en de school-tas uit te hangen, kan geen alleenrecht claimen. Het wordt pas moei-lijk in de gevallen waarin de auteur aan zijn, op zichzelf onbe-schermde, idee een bepaalde uitwerking heeft gegeven. Dit kan zich voordoen bij gezelschapsspellen, maar ook bij de uitwerking van idee-ën voor televisieprogramma's, spelshows e.d.: de zgn. formats(29). Andere voorbeelden zijn gemakkelijk te bedenken. Het thema van een gedicht is vrij; het navolgen van de wijze waarop dat thema in een bepaald gedicht is uitgewerkt, is plagiaat. Een nieuwe combinatie van bestanddelen is vrijelijk na te volgen - bijv. de choreograaf die als eerste een stuk schrijft voor danseressen en paarden -, maar de cho-reografie niet(30). De advocaat die als eerste een Securitel-verweer voert, mag door andere advocaten in dat idee worden nagevolgd, maar dat wil niet zeggen dat die anderen zijn pleitnota mogen copiëren.

In de Duitse rechtspraak worden spelsystemen en ideeën, waarop spel-len berusten, niet auteursrechtelijk beschermd. De uitwerking en vormgeving van deze systemen en ideeën kunnen wel de status van een auteursrechtelijk beschermd werk bereiken(31).

2.25. In de rov. 5.30-31 ziet het hof als het spelidee: het door een speler met (zo min mogelijk) vragen trachten te ontdekken wat of wie de ondervraagde tegenspeler in gedachten heeft. Dit spelidee is vol-gens het hof in Wie is Het? uitgewerkt op de wijze als in rov. 5.31 omschreven. Deze uitwerking van het idee - volgens het hof practisch niet te onderscheiden van de vormgeving van de spelattributen - acht het hof een werk in de zin van de Auteurswet 1912 dat voor auteurs-rechtelijke bescherming in aanmerking komt. Impag c.s. nemen in subonderdeel 4.1.1 en 4.1.2 het standpunt in "dat bij de beoordeling van de auteursrechtelijke bescherming die aan een bepaald voortbreng-sel toekomt, moet worden geabstraheerd van het idee waarop het voort-brengsel gebaseerd is, en slechts bescherming gebaseerd mag worden op de vormgeving, voor zover die aan het betreffende voortbrengsel een eigen persoonlijk karakter geeft, waardoor dat voortbrengsel wordt gekenmerkt". Dat standpunt lijkt mij in zijn algemeenheid onhoudbaar. Er kan bijv. sprake zijn van een verveelvoudiging van een geschreven tekst, ook al gebruikt de inbreukmaker een ander lettertype, een an-dere taal of zelfs een ander medium (wanneer hij de geschreven tekst voorleest). In al deze gevallen verschilt de vormgeving van het ori-gineel, maar het werk wordt wel verveelvoudigd.

2.26. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven, dat het bij werken van toegepaste kunst of modellen van nijverheid, of meer in het algemeen: bij voorwerpen met een gebruiksfunctie, moeilijker is dan bij andere werken om de uitwerking van het idee te scheiden van de vormgeving. Het gaat bij het spel Wie is Het? echter niet om een willekeurig voorwerp met een gebruiksfunctie, maar, zoals het hof het spel heeft beschreven, om een verregaande uitwerking van het door het hof bechreven spelidee. Niet alleen de spelregels worden door Im-pag c.s. nagebootst. Dat het hof de vergaande uitwerking van het spel-idee in dit geval vereenzelvigt met de vormgeving, getuigt m.i. niet van een onjuiste rechtsopvatting. In reactie op de klachten on-der 4.1.3 en 4.1.4 nog het volgende. In beginsel lijkt mij juist, dat de rechter zoveel mogelijk het abstracte spelconcept - iets dat niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt; het spelidee - dient te onderscheiden van de uitwerking daarvan in een (wel au-teursrechtelijk te beschermen) werk. Het hof heeft dat hier gedaan, door het spelidee - "om met (zo min mogelijk) vragen te ontdekken wat of wie de ondervraagde in gedachten heeft" - te onderscheiden van de uitwerking daarvan in Wie is Het? Impag c.s. hebben met deze klacht kennelijk voor ogen, dat het hof het spelidee ruimer had moeten om-schrijven en de uitwerking van dat idee door MB in Wie is Het? enger. Die discussie had in feitelijke aanleg behoren te worden gevoerd. De wijze waarop het hof hier het spel-idee heeft onderscheiden van de uitwerking, geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De motivering van het oordeel voldoet aan de daaraan te stellen ei-sen, waarbij wordt aangetekend dat het middel wel een algemene klacht bevat, maar niet concreet aangeeft aan welke aangevoerde aspecten - van belang voor het onderscheid van de uitvoering van Wie is Het? en het spelidee waarop dit spel is gebaseerd - het hof voorbij zou zijn gegaan.

2.27. Subonderdeel 4.2 bevat een motiveringsklacht, die bij het voor-gaande aansluit en m.i. geen afzonderlijke bespreking meer behoeft. Subonderdeel 4.3 herhaalt de klacht van subonderdeel 3.4, maar dan ten aanzien van het spel Wie is Het?. Om dezelfde reden als bij subonderdeel 3.4, faalt ook deze klacht.

2.28. Onderdeel 5 heeft betrekking op het spel Vier op 'n Rij tegen-over Four Wins van Impag c.s. Het onderdeel verdient m.i. bespreking, óók in geval van gegrondbevinding van onderdeel 9. De subonderdelen 5.1 en 5.2 herhalen de klachten van onderdeel 4, maar dan ten aanzien van het spel Vier op 'n Rij. De klachten gaan uit van de veronder-stelling dat het hof aan het spelconcept van Vier op 'n Rij enige ma-te van oorspronkelijkheid heeft toegekend en dat deze - door Impag c.s. als onjuist bestreden - rechtsopvatting doorwerkt in de rov. 5.36 en 5.37, waar het gaat om de bescherming van de vormgeving. Deze klachten missen feitelijke grondslag. In de laatste volzin van rov. 5.35 heeft het hof uitdrukkelijk overwogen dat het spelconcept van Vier op 'n Rij niet als een "werk" in de zin van art. 1 Auteurswet 1912 wordt beschouwd. De tekst van het arrest biedt geen aanknopings-punt voor de veronderstelling in het middel, dat het hof bij de be-oordeling van bescherming van de vormgeving (rov. 5.36) hetzij bij de beoordeling van de inbreukvraag (rov. 5.37), dus, om zo te zeggen: langs de achterdeur, tóch weer rekening heeft gehouden met de denke-lijke mate van oorspronkelijkheid van het spelconcept.

2.29. Volgens de subonderdelen 5.3 en 5.4 heeft het hof in rov. 5.35-5.36 miskend, dat de vormgeving van het spel Vier op 'n Rij voorname-lijk berust op eigenschappen waaraan technische of gebruiksvoordelen zijn verbonden, of waarmee de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het produkt wordt vergroot, en dat deze eigenschappen buiten beschouwing hadden behoren te blijven bij de beoordeling of sprake is van een ei-gen, oorspronkelijk karakter van Vier op 'n Rij. Ik sluit mij aan bij het verweer van MB c.s., dat deze stellingen een ontoelaatbaar novum in cassatie inhouden: in feitelijke aanleg zijn deze stellingen ten aanzien van het spel Vier op 'n Rij niet aangevoerd; in een cassatie-procedure is geen gelegenheid om de juistheid van deze nieuwe stel-lingen te onderzoeken. Ten overvloede: in HR 27 januari 1995, NJ 1997, 273 m.nt. ChG, rov. 4.3, wordt in beginsel erkend, dat de vorm van het product in overwegende mate het resultaat kan zijn van een door technische uitgangspunten bepaalde keuze. Niettemin kan, binnen door technische eisen bepaalde beperkte keuzemogelijkheden, ruimte zijn voor een vormgeving die het geheel maakt tot een werk dat een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Ten aanzien van de vormgeving van Vier op 'n Rij is het hof tot het oordeel gekomen dat er sprake is van een eigen, oor-spronkelijk karakter. Dit oordeel geeft m.i. geen blijk van een on-juiste rechtsopvatting, noch behoefde het nadere toelichting om be-grijpelijk te zijn.

2.30. Onderdeel 6 heeft betrekking op alle litigieuze spellen, maar richt zich voornamelijk op het spel Valkuil tegenover Ball Trap van Impag c.s. Subonderdeel 6.1 opent met een motiveringsklacht: het hof heeft in rov. 5.38 - 5.40 onvoldoende aangeduid, op grond van welke kenmerken of eigenschappen van Valkuil mag worden aangenomen dat de vormgeving voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt. Het hof zou de kenmerken onvoldoende nauwkeurig hebben omschreven om de lezer in staat te stellen te controleren of het hof van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan. In subonderdeel 6.2 wordt het hof ver-weten onvoldoende te hebben gerespondeerd op grief X, welke grief op hetzelfde onderwerp betrekking had. Subonderdeel 6.3 verbindt hieraan de klacht dat door dit gemis de reikwijdte van het rechterlijk verbod (verder) inbreuk te maken op de auteursrechten van MB c.s. onvoldoen-de bepaald en bepaalbaar is.

2.31. Uit rov. 5.40 en 5.38 blijkt genoegzaam dat het hof zich ervan bewust was, dat een technisch effect op zichzelf niet voor auteurs-rechtelijke bescherming in aanmerking komt. Uit rov. 5.40 volgt dat het speelbord met gaatjes en de ligging van de schuifjes aan de vier zijden van het bord op zichzelf niet auteursrechtelijk wordt be-schermd; derhalve moeten de overige bestanddelen van de vormgeving, zoals kleur, vorm, omvang en verhouding van de spelelementen, het hof tot dit oordeel hebben gebracht. Het hof heeft zijn oordeel uitdruk-kelijk gebaseerd op zijn eigen waarneming van de gedeponeerde spel-len. Verdergaande eisen behoeven aan de motivering niet te worden ge-steld, mede in aanmerking genomen het partijdebat in feitelijke aan-leg en de omstandigheid dat het hier een kort geding betreft. Het hof heeft grief X onder ogen gezien in rov. 5.18 en in rov. 6.2-6.4 ge-deeltelijk gegrond bevonden. Voor zover de klacht tot achtergrond mocht hebben, dat Impag c.s. verlangt dat het hof niet alleen aan-geeft waarom de spellen van Impag c.s. inbreuk maken op het auteurs-recht van MB c.s., maar ook aangeeft waar precies de grens ligt en welke elementen uit de vormgeving van de MB-spellen wel en welke ele-menten niet door anderen mogen worden gebruikt, wordt miskend dat de motivering tot doel heeft de beslissing te verantwoorden. Indien tus-sen partijen onenigheid bestaat over de vraag welke elementen uit de vormgeving wel of niet door Impag c.s. mogen worden gebruikt, kan zo-nodig via een executiegeschil of in de vorm van een verklaring voor recht duidelijkheid verkregen worden.

2.32. Onderdeel 7 heeft betrekking op het spel Zeeslag tegenover Sea Battle van Impag c.s. De toewijzing van de vordering is niet geba-seerd op auteursrechtelijke bescherming van dit spel, maar op een on-rechtmatige daad van Impag c.s. in de vorm van slaafse nabootsing van de vormgeving van Zeeslag. Ten aanzien van de nabootsing van een stoffelijk product dat niet (langer) wordt beschermd door een abso-luut recht van intellectuele eigendom, geldt de regel dat nabootsing van dit product weliswaar in beginsel vrijstaat, doch dat dit begin-sel uitzondering lijdt wanneer door die nabootsing verwarring bij het publiek valt te duchten en de nabootsende concurrent tekortschiet in zijn verplichting om bij dat nabootsen alles te doen wat redelijker-wijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat. Voor bescherming te-gen slaafse nabootsing is niet vereist dat het nagebootste product oorspronkelijk is. Bij de beoordeling van het verwarringsgevaar moet worden gelet op de totale indruk, die bepalend is voor elk spel. Voorts moet rekening worden gehouden met de beschouwing door een wei-nig oplettend kopend publiek dat de beide producten meestal niet naast elkaar ziet(32).

2.33. Subonderdeel 7.1 klaagt erover, dat het hof niet heeft vastge-steld dat Zeeslag zich duidelijk onderscheidt van andere op de markt aanwezige, vergelijkbare spellen. Blijkens de toelichting (blz. 12), is de klacht geïnspireerd door HR 21 december 1956, NJ 1960, 414. Naar aanleiding van middel II oordeelde de Hoge Raad toen, dat het hof aandacht had behoren te besteden aan de stelling dat buiten de drukasbak van de eisende partij nog tal van drukasbakken met dezelfde kenmerken op de markt waren. Aan die stelling had het hof toen aan-dacht moeten besteden, daar de navolging van Lions asbak "slechts dan onrechtmatig zoude kunnen zijn, indien deze zich uiterlijk van de an-dere in den handel zijnde modellen aanmerkelijk zou onderscheiden". De beslissing uit 1956 spreekt voor zich. Van degene, die zich in de vormgeving of presentatie van zijn waren conformeert aan hetgeen ve-len in de branche doen, kan niet zonder meer worden gezegd dat hij de vormgeving of de presentatie van juist die ene branchegenoot (de ei-sende partij) slaafs nabootst. In de zaak uit 1956 was uitdrukkelijk beroep gedaan op de aanwezigheid van vergelijkbare producten van der-den (niet-deelnemers aan het geding). In de onderhavige zaak is dit niet gedaan: Impag c.s. hebben in feitelijke aanleg niet aangevoerd dat de vormgeving van het spel Zeeslag van MB c.s. overeenkwam met op de markt aanwezige spellen van andere producenten. Het hof behoefde niet ongevraagd te onderzoeken of er (buiten de spellen van MB en Im-pag) wellicht nog meer spellen met deze vormgeving op de markt waren. Dat in een geheel ander verband (te weten: in grief IV, waar het uit-sluitend ging om de verwerping van het hierboven in alinea 1.3 onder c genoemde formele verweer) door Impag c.s. is gewezen op derden, die spellen op de markt zouden hebben welke lijken op de MB-spellen, doet hieraan niet af.

2.34. Subonderdeel 7.2 betoogt dat het hof in rov. 5.47 niet had mo-gen meewegen dat Impag c.s. de spellen van MB c.s. systematisch na-bootsen. De klacht wordt toegelicht met het argument dat als hoofdre-gel nog steeds de vrijheid van mededinging geldt. M.i. faalt de klacht. Het hof heeft niet miskend, dat nabootsing van een niet door enig recht van intellectuele eigendom beschermd product in beginsel geoorloofd is. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake was van een ongeoorloofde slaafse nabootsing, mocht het hof acht slaan op al-le omstandigheden die ten processe zijn gebleken en die het hof rele-vant achtte.

2.35. De motiveringsklacht van subonderdeel 7.3 laat zich aldus sa-menvatten, dat het hof miskent dat op een concurrent als Impag c.s. geen resultaatsverplichting rust om verwarring te voorkómen, maar slechts een inspanningsverplichting rust om verwarring zoveel moge-lijk tegen te gaan. In het bijzonder wordt van de ondernemer niet ge-ëist, dat het eigen product van dat van de concurrent "verschilt op alle punten waarop dat zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid afbreuk te doen mogelijk zou zijn" (HR 8 januari 1960, NJ 1960, 415 m.nt. HB). Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In rov. 5.48 spreekt het hof weliswaar van "hun verplichting om verwar-ringsgevaar te voorkomen", maar blijkens de contekst, waaronder de verwijzingen naar het leerstuk van de slaafse nabootsing, heeft het hof niet een resultaatsverplichting van Impag c.s. doch slechts de in de jurisprudentie gangbare maatstaf voor de beoordeling van slaafse nabootsing voor ogen gehad. In rov. 5.47 vermeldt het hof dat de overeenstemming ook bijkomende elementen betreft, zoals de kleurstel-ling en de vormgeving van onderdelen. Ook elders uit het arrest blijkt niet dat het hof van Impag c.s. méér vergt dan hetgeen rede-lijkerwijs mogelijk en nodig is om te voorkomen dat door gelijkheid van beide producten gevaar voor verwarring ontstaat.

2.36. Subonderdeel 7.4 herhaalt, mutatis mutandis, ten aanzien van het spel Zeeslag de klachten van de subonderdelen 6.1 en 6.3. Welis-waar mag, aldus Impag c.s., niet de eis worden gesteld dat het hof nauwkeurig aangeeft waar zich de grens tussen geoorloofde en ongeoor-loofde nabootsing bevindt, maar wèl mag worden verlangd dat de lezer uit de motivering kan opmaken waar de veroordeelde partij verwijtbaar is tekort geschoten, en waaraan die partij zich - met het oog op de tegen haar uitgesproken veroordeling - voortaan heeft te houden.

2.37. Het arrest laat m.i. geen ruimte voor twijfel, dat Sea Battle van Impag c.s. in ieder geval een ongeoorloofde slaafse nabootsing is van de tafeluitvoering van Zeeslag (versie c-1972). In zoverre is duidelijk, waaraan Impag c.s. zich voortaan heeft te houden. Het dic-tum omvat het verbod om het spel Zeeslag (versie c-1972) na te boot-sen. De vraag, of andere (bestaande of in ontwikkeling zijnde) spel-len van Impag c.s. eveneens beschouwd moeten worden als een ongeoor-loofde slaafse nabootsing van Zeeslag, was niet aan het hof voorge-legd, zodat het hof ook geen reden had zich daarover uitdrukkelijk uit te spreken.

2.38. De slotsom van het voorgaande is, dat de onderdelen 3 tot en met 7 geen doel treffen. Bij gegrondbevinding van onderdeel 9, zal vernietiging moeten volgen en zal, ten aanzien van de gestelde in-breuk op het auteursrecht met betrekking tot de spellen Valkuil en Vier op 'n Rij alsnog onderzoek moeten worden verricht zoals hierbo-ven in alinea 2.17 bedoeld.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere afdoening.