Parket bij de Hoge Raad, 14-03-2003, AF2833, C01/188HR

Conclusie inzake

t e g e n

[verweerder]

1. Feiten en procesverloop

1.1 Het gaat in deze zaak om de vraag aan welke maatstaven een vordering tot tussenkomst moet worden getoetst. Voorts rijst de voorvraag wat het processuele gevolg is van het feit dat eiser tot cassatie [eiser 1] na het instellen van het cassatieberoep is overleden.

1. Koopsom van f 25.000.000,- exclusief BTW en kosten koper (...)

10. Advieskosten door koper verschuldigd aan [eiseres 2] f 375.000,- exclusief BTW (...)."

1.4 In verband met dit laatste verweer heeft de BV vervolgens incidenteel gevorderd in de procedure te mogen tussenkomen. De rechtbank heeft deze vordering bij tussenvonnis van 26 februari 1997 toegewezen.

1.5 Na verder processueel debat tussen partijen, waarin [eiser 1] onder meer stelde dat de uiteindelijke koper van het onderhavige parket het door [verweerder] tegen het Utrechtse vonnis ingestelde hoger beroep heeft 'afgekocht', wees de rechtbank een tweede tussenvonnis op 12 november 1997. Daarin overwoog zij onder meer dat de bewijslast van de gestelde koopovereenkomst tussen AVCB en [verweerder] in beginsel op [eiser 1] rust, maar dat onder omstandigheden aanleiding kan zijn de bewijslast om te keren. Het feit dat [verweerder] in de Utrechtse procedure zelf heeft gesteld dat die koopovereenkomst was gesloten, is daartoe een eerste aanwijzing; de eventuele 'afkoop' van het hoger beroep kan daarvoor een tweede aanwijzing zijn. In verband daarmee gelastte de rechtbank een comparitie waarin [verweerder] haar nader diende te informeren over die eventuele 'afkoop'.

1.6 Ter comparitie heeft [verweerder] verklaard dat hij inderdaad is benaderd door de partij die het onder 1.2(a) bedoelde pakket onroerende zaken uiteindelijk van AVCB heeft gekocht en dat hij met deze een regeling heeft getroffen krachtens welke hij het hoger beroep heeft ingetrokken en aan hem een bedrag is betaald dat groter is dan f 375.000, -.

1.7 In een derde tussenvonnis, uitgesproken op 29 april 1998, heeft de rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, mede gelet op art. 6:23 BW, meebrengen dat [verweerder] aan [eiser 1] het nadeel dient te vergoeden dat deze lijdt doordat de transactie tussen AVCB en [verweerder] niet is doorgegaan.(3) De rechtbank stelde partijen in staat zich nader uit te laten over de hoogte van de kans dat deze transactie in hoger beroep alsnog zou zijn bewezen en verlangde tevens van [verweerder] dat deze zich gedetailleerd zou uitlaten over de hoogte van de door hem ontvangen tegenprestatie.

1.8 Nadat [verweerder] had geweigerd dit te doen, heeft de rechtbank in haar op 18 augustus 1999 uitgesproken eindvonnis uit die proceshouding afgeleid dat [verweerder] ten minste de door [eiser 1] gestelde f 2.000.000,- heeft ontvangen als tegenprestatie voor het royement van het hoger beroep en mede daaruit geconcludeerd dat partijen de kans dat dit hoger beroep succesvol zou zijn geweest, hoog hebben ingeschat. Dit een en ander in aanmerking genomen, heeft de rechtbank het nadeel dat [eiser 1] heeft geleden doordat [verweerder] buiten hem om het hoger beroep heeft ingetrokken, begroot op 80% van de overeengekomen bemiddelingskosten. Zij heeft [verweerder] veroordeeld dit bedrag aan [eiser 1] te voldoen.

1.9 [Verweerder] ging tegen alle door de rechtbank gewezen vonnissen in hoger beroep bij het hof Den Haag. Hij had daarmee succes. Bij arrest van 1 maart 2001 heeft het hof, kort gezegd, de bestreden vonnissen vernietigd; de verzochte tussenkomst van de BV alsnog geweigerd; de vordering van [eiser 1] alsnog afgewezen en [eiser 1] veroordeeld aan [verweerder] terug te betalen hetgeen laatstgenoemde hem inmiddels had voldaan krachtens het door de rechtbank gewezen eindvonnis. Daartoe heeft het hof in de kern overwogen dat de rechtbank de door de BV verzochte tussenkomst ten onrechte heeft toegestaan. Voor de BV dreigde immers geen benadeling of verlies van een haar toekomend recht in de tussen [eiser 1] en [verweerder] gevoerde procedure. Daaruit volgt dat ook de hoofdvordering ten onrechte is toegewezen. [Eiser 1] privé heeft immers in elk geval geen vordering ter zake van de door hem verleende bemiddeling. Er is onvoldoende grond om hem te vereenzelvigen met de BV.

1.10 [Eiser 1] en de BV zijn beiden tijdig in cassatie gegaan tegen dit arrest.(4) De BV voerde daartoe een middel aan waarin zij klaagde over de weigering door het hof van de door haar verlangde tussenkomst; [eiser 1] en de BV klaagden over 's hofs oordeel ten aanzien van de gestelde vereenzelviging. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen; tegen hem is verstek verleend. Vervolgens hebben [eiser 1] en de BV de door hen voorgedragen middelen schriftelijk doen toelichten door hun advocaat. Bij die gelegenheid is medegedeeld dat [eiser 1] op 1 juli 2002 is overleden.

2. De invloed van het overlijden van [eiser 1] op de voortgang van de procedure

2.2 Het vorenstaande impliceert dat, anders dan krachtens art. 7:422 lid 1 aanhef en onder (a) BW geldt voor lastgeving in het algemeen, het overlijden van een procespartij niet de beëindiging van de aan diens procureur/advocaat verleende opdracht ten gevolge heeft.(9)

2.3 Ten slotte heeft het overlijden van [eiser 1] ook geen onmiddellijke consequenties voor de BV, ook al was [eiser 1] daarvan directeur/enig aandeelhouder. Een BV blijft bestaan ook al overlijden alle aandeelhouders, alle bestuurders en wie verder met de vennootschap te maken heeft.(10) De vennootschap kan wél worden ontbonden op één van de in de artikelen 2:19 en 2:19a BW genoemde gronden. Deze doen zich in het onderhavige geval niet voor; het enkele overlijden van de bestuurder - genoemd in art. 2:19a lid 1 aanhef en onder b(1) BW - is in dat verband onvoldoende. De vennootschap kan daarnaast op vordering van het OM worden ontbonden als zij haar doel niet meer kan bereiken door een gebrek aan baten of als zij haar werkzaamheden tot verwezenlijking van haar doel heeft gestaakt (art. 2:185 BW). Maar nu de BV in elk geval naar de mogelijkheid nog de onderhavige - gestelde - bate bevat, terwijl over de inning daarvan verder moet worden geprocedeerd, is ook dat niet aan de orde.

2.4 Samenvattend: in de gegeven omstandigheden heeft het overlijden van [eiser 1] voor de voortgang van de procedure geen enkele consequentie.

3. Inleidende opmerkingen over de middelen

3.1 Middel 1, dat uit drie onderdelen bestaat, houdt in de kern de klacht in dat het hof, door op de in het arrest genoemde gronden de vordering tot tussenkomst van de BV alsnog te weigeren, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, althans zijn beslissing onbegrijpelijk heeft gemotiveerd, nu de proceseconomie met die tussenkomst is gediend omdat daardoor een tweede, parallel lopende procedure wordt voorkomen.

3.2 Art. VII lid 1 van de 'Wet herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijzen van procederen in eerste aanleg'(11) luidt:

"Ten aanzien van de verdere behandeling door een kantongerecht, arrondissementsrechtbank, een gerechtshof of de Hoge Raad van zaken die op de datum van inwerkingtreding van deze wet aanhangig zijn, blijft het recht zoals het gold op de datum van inwerkingtreding van deze wet van toepassing."

De cassatiedagvaarding dateert van 28 mei 2001. Dit betekent dat het cassatieberoep met betrekking tot de vordering tot tussenkomst van de BV moet worden beoordeeld naar oud recht, in dit geval art. 285 Rv (oud). Deze bepaling luidt:

"Een ieder welke een belang heeft in een rechtsgeding, hangende tusschen andere partijen, kan vorderen daarin zich te mogen voegen of te mogen tussenkomen."

Art. 285 Rv (oud) en het huidige art. 217 Rv zijn niet wezenlijk verschillend. Art. 217 Rv (nieuw) luidt:

"Ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen."

3.4 In dit licht kan men het afwegingsmechanisme ook enigszins anders omschrijven. Enerzijds kan de nadruk worden gelegd op het theoretisch juiste argument van de relatieve gelding van het rechterlijk vonnis (het gezag van gewijsde geldt alleen tussen partijen, hun erfgenamen en rechtverkrijgenden, maar niet tegenover derden). Anderzijds kan worden gesteld dat door een afweging van de pretenties van alle bij een rechtsverhouding betrokken partijen in onderling verband, vaak een kwalitatief betere beslissing kan worden bereikt dan haalbaar is bij versplintering van procedures. Bovendien zijn met één geïntegreerde behandeling minder tijd en minder kosten gemoeid.

3.5 Zoals bekend heeft de Hoge Raad, althans aanvankelijk, de voorkeur gegeven aan het (onder 3.3) eerstgenoemde belang, blijkbaar tegen de achtergrond van het (onder 3.4) eerstgenoemde juridische argument. Hij overwoog immers dat voor toewijsbaarheid van een vordering tot tussenkomst of voeging is vereist (a) dat is gebleken van een belang van de derde om benadeling of verlies te voorkomen van een hem toekomend recht, (b) dat bedreigd wordt door het tussen andere partijen aanhangige geding en (c) voor het behoud waarvan zijn optreden in het geding nodig is.(13)

"Verschillende procesrechtelijke instellingen zijn niet meer dan maatregelen van orde uit doelmatigheidsoverwegingen: economische aanwending van de werkkracht van rechters en advocaten en voorkomen van tegenstrijdige uitspraken. Behalve de interventie behoren daartoe onder andere de gezamenlijke behandeling van vorderingen door objectieve en subjectieve cumulatie, de samenvoeging en de verwijzing van verknochte zaken en de oproeping in vrijwaring. Ieder theoretiseren is op dit gebied uit den boze. Afweging van de wederzijdse belangen uit praktisch oogpunt behoort doorslaggevend te zijn.

Haardt is van mening:(17)

"Voor beide vormen van interventie zijn de door de Hoge Raad gestelde eisen bijzonder zwaar. Bestudeert men zijn arresten nader, dan dringt de gedachte zich op, dat nauw verband wordt gelegd met het leerstuk van het gezag van gewijsde: strekt zich dat niet tot de interveniënt uit, dan kan hij door de afloop van het geding niet worden benadeeld in zijn recht en heeft hij geen "belang". (...) De leer van de Hoge Raad (...) is op kritiek gestuit en wel van zeer gezaghebbende zijde. (...) De kritiek is juist. Het begrip "belang" in art. 285 moet worden uitgelegd op grond van het doel dat de wetgever met de instelling der voeging en tussenkomst wilde bereiken. Dat was: het oplossen van geschillen in één geding, die anders in meer dan één geding zouden moeten worden opgelost, met, in het laatste geval, doublures in de bewijslevering en de kans op tegenstrijdige beslissingen. Het is dus een kwestie van procesrechtelijke doelmatigheid. Vanuit dat gezichtspunt moet de rechter van geval tot geval de voor- en nadelen van de toetreding van de derde tot het geding afwegen en daartoe moet hij een ruimte hebben die de enge leer van de Hoge Raad hem niet laat (...)."

Ook Heemskerk keert zich tegen de (oudere) rechtspraak van de Hoge Raad.(18) Ik citeer:

"In welke gevallen heeft een derde een belang bij een tussen andere partijen aanhangig geding? Omdat het gaat om gevallen van zeer verschillende aard, is het niet wel mogelijk een afdoend antwoord op deze vraag gegeven. In het verleden is in de rechtspraak wel aangenomen dat het belang moet zijn gelegen in het voorkomen van mogelijke benadeling van de rechten of de rechtspositie van de derde door het aanhangige geding en de daarin te geven beslissing. Daardoor wordt de mogelijkheid van voeging en tussenkomst echter teveel ingeperkt. De wet is bewust ruim geformuleerd en spreekt niet van benadeling in een recht. Belangen zullen wel vaak verband houden met rechten, maar voor een derde kunnen gewichtige belangen op het spel staan, ook zonder dat enig hem toekomend recht wordt bedreigd. Sinds omstreeks 1992 worden de grenzen wat ruimer getrokken in de rechtspraak van de Hoge Raad."

Snijders/Ynzonides/Meijer(19) signaleren dat in de lagere jurisprudentie (met name in kort geding) vaak soepeler normen worden gehanteerd dan in het arrest van 1956 besloten liggen. Als voorbeeld van - zo begrijp ik - een toelaatbaar geval van tussenkomst ook onder de oude formule geven zij dat iemand die een vordering heeft gecedeerd aan een derde, niettemin in rechte betaling vordert. De nieuwe schuldeiser heeft nu het wettelijk vereiste "belang" bij tussenkomst.(20) Ik teken aan dat onder de strikt toegepaste formule van 1956 tussenkomst juist niet toelaatbaar is omdat het tussen de cedent en de debitor cessus gewezen vonnis de cessionaris onder deze omstandigheden niet bindt. Overigens is dit voorbeeld mijns inziens op één lijn te stellen met het onderhavige geval.

3.7 Zoals ook Heemskerk al schreef, lijkt het laatste decennium sprake van een zekere versoepeling van de rechtspraak van de Hoge Raad. In een uitkoopprocedure tussen een vennootschap en het administratiekantoor dat de gecertificeerde aandelen in die vennootschap hield, vorderde een certificaathouder die beslag had gelegd op de aandelen te mogen tussenkomen om zich in het debat over de aan die aandelen toe te kennen waarde te kunnen mengen. De Ondernemingskamer van het Amsterdamse hof weigerde de gevorderde tussenkomst onder aanhaling van de formule uit het arrest van 1956. De A-G Van Soest concludeerde tot verwerping van het daartegen ingestelde cassatieberoep, maar de Hoge Raad vernietigde.(21) Na de in art. 2:201a BW besloten wettelijke regeling te hebben geanalyseerd, overwoog hij:

In zijn noot onder het arrest schreef Maeijer o.m.:

"Ieder rechtssubject dat "belang heeft in een rechtsgeding" is bevoegd te interveniëren; die bevoegdheid is niet afhankelijk van de vraag of een andere procespartij wellicht voor datzelfde belang zou kunnen opkomen. Zie ook HR 16 februari 1994, NJ 1994, 485, en de noot daarbij van Maeijer (...). De grens moet m.i. pas daar worden getrokken waar de tussenkomende partij misbruik zou maken van haar bevoegdheid; dat blijkt uit de algemene regel, thans in Nederland geformuleerd in art. 3:13 BW."

(b) in de zaak Scob/BP en de gemeente Apeldoorn(24) overwoog de Hoge Raad dat een zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaring veroordeelde partij (in de hoofdzaak hoofdelijk, tezamen met anderen, waaronder BP)

"met het oog op het behoud van de mogelijkheid van regres op BP (...) belang (heeft) bij instandhouding in hoger beroep van de hoofdelijke veroordeling van BP jegens de gemeente, hetgeen meebrengt dat Scob een belang als bedoeld in art. 285 Rv heeft om in het tussen BP en de gemeente in hoger beroep aanhangige geding hetzij tussen te komen, hetzij zich te voegen aan de zijde van de gemeente."

4. Bespreking van de middelen

4.1 Ik kom nu toe aan een bespreking van de middelen, te beginnen met (het onder 3.1 van deze conclusie al samengevat weergegeven) middel 1 van de BV. Kort gezegd betoogt dit dat het hof bij zijn beslissing om de tussenkomst van de BV alsnog te weigeren, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn oordeel onbegrijpelijk heeft gemotiveerd.

4.3 Daarbij valt nog op te merken dat uit het thans bestreden arrest van het hof Den Haag, maar bijvoorbeeld ook uit het onder 3.7 van deze conclusie aangehaalde arrest van de Ondernemingskamer van het Amsterdamse hof, blijkt dat de rechtseenheid onvoldoende wordt gewaarborgd als de Hoge Raad zich ertoe beperkt de grenzen voor de tussenkomst geleidelijk te verruimen, zonder dat duidelijk wordt hoe ver en zelfs zonder ondubbelzinnig afscheid te nemen van de formule van 1956.(26) Dit kan tot rechtsongelijkheid leiden.

4.4 Wat betreft middel I heeft intussen te gelden dat het hof niet de formulering uit 1956 heeft toegepast, maar die de van het onder 3.7 van deze conclusie besproken arrest uit 1994. Als de Hoge Raad deze formulering ook nu nog de juiste acht en hij geen behoefte heeft aan amendering daarvan, bijvoorbeeld door de noodzaak tot afweging van de belangen van partijen in concreto op te nemen in die formulering, moet de rechtsklacht falen.

4.5 In dat geval is er echter alle aanleiding de motiveringsklacht gegrond te achten. Want wat het hof in wezen heeft gedaan is met de mond de formulering uit 1994 belijden, maar tegelijk het arrest uit 1956 toepassen. Wellicht is daarvan de achtergrond dat het hof geïrriteerd was door het gemak waarmee directeuren/enig aandeelhouders van BV's, al naar gelang het hen uitkomt, nu eens het gezicht van de BV aan derden tonen en dan weer het eigen gezicht. Hoe dat zij: met de strekking van het Molenschot-arrest uit 1994 (en de verdere onder 3.8 van deze conclusie besproken rechtspraak en de onder 3.6 aangehaalde literauur) strookt het om onder de mogelijkheid van "benadeling of verlies van een hem toekomend recht", c.q. onder het in art. 285 Rv (oud) bedoelde belang, thans mede te begrijpen het geval waarin iemands schuldenaar door een ander ([eiser 1]) wordt aangesproken tot voldoening van de desbetreffende vordering. Dit kan anders zijn onder bijzondere omstandigheden, maar daarover heeft het hof niets vastgesteld.

4.6 Nu middel I linksom of rechtsom slaagt, is er geen aanleiding middel II te bespreken.

5. Conclusie

Deze strekt tot vernietiging, van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar het hof Amsterdam.