Parket bij de Hoge Raad, 16-11-2007, BB6200, R06/184HR

Conclusie inzake:

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor op goede gronden is afgewezen.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 In de jaren 1997 en 1998 heeft verzoeker tot cassatie onder 1, [verzoeker 1], dan wel hebben verzoekers tot cassatie tezamen, [verzoeker] c.s., een aantal beleggingsovereenkomsten gesloten met verweerster in cassatie onder 2, ING Bank. In oktober 1998 is gebleken van een negatief resultaat uit beleggingen van ƒ 1.500.000,- (€ 681.818,18). [verzoeker 1] heeft ING Bank bij brief van 22 oktober 1998 hiervoor aansprakelijk gesteld.

1.2 Op 2 juli 1999 hebben [verzoeker] c.s. een klacht ingediend bij de Klachtencommissie Beursbedrijf (KCB), inhoudende, zakelijk weergegeven, dat ING Bank in strijd met haar zorgplicht jegens [verzoeker] c.s. heeft gehandeld, hetgeen heeft geleid tot schade bij [verzoeker] c.s. In deze procedure heeft ING Bank een rapport overgelegd van de interne accountantsdienst van ING Bank (hierna: het IAD-rapport). Dit rapport is op of omstreeks 16 december 1999 opgesteld onder verantwoordelijkheid van verweerder in cassatie onder 3, [verweerder 3], als registeraccountant in dienst van ING Bank. Op 3 augustus 2000 heeft de KCB bij bindend advies de klacht van [verzoeker] c.s. afgewezen.

1.3 Op 10 mei 2001 hebben [verzoeker] c.s. ING Bank gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam teneinde vernietiging van het bindend advies van 3 augustus 2000 te bewerkstelligen. Op 6 mei 2002 is een rapport beschikbaar gekomen van de adviseur van [verzoeker] c.s., te weten [A] B.V., waarin onjuistheden in het IAD-rapport van december 1999 worden beschreven. Hangende de procedure bij de rechtbank zijn partijen een schikking overeengekomen die is neergelegd in een vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2002(2). [Verzoeker] c.s. werden ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst bijgestaan door hun toenmalige advocaat mr. H.J. Bos en door hun financieel adviseur [betrokkene 1], verbonden aan [A] B.V. Deze overeenkomst houdt - zakelijk weergegeven - in dat met voorbijgaan aan de werkelijk door [verzoeker] c.s. geleden schade, de totale materiële en immateriële schade van [verzoeker] c.s. wordt gesteld op € 1.200.000,- en dat [verzoeker] c.s. aan ING Bank na ontvangst van dit bedrag onder aftrek van een vordering van ING Bank op [verzoeker] c.s., algehele en finale kwijting verlenen voor al hetgeen [verzoeker] c.s. van ING Bank te vorderen hebben of mochten hebben. Partijen zullen, zo is in de overeenkomst bepaald, na betaling van dit bedrag hun geschil als beëindigd beschouwen en afzien van verdere actie jegens elkaar.

1.4 Op 11 november 2005 zijn ING Groep en ING Bank door [verzoeker] c.s. gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. In deze procedure (rolnummer 2006/1805) vorderen zij, kort samengevat en voorzover relevant, dat bovengenoemde vaststellingsovereenkomst wordt vernietigd of ontbonden en dat ING Bank wordt veroordeeld tot (volledige) schadevergoeding, op te maken bij staat.

1.5 Op 17 februari 2004 heeft de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten te Amsterdam een door [verzoeker] c.s. ingediende klacht tegen [verweerder 3], die als grondslag heeft dat het IAD-rapport fouten bevat, gedeeltelijk gegrond verklaard. Aan [verweerder 3] is een waarschuwing opgelegd. Bij beslissing van 16 december 2004 zijn door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven de beroepen tegen deze beslissing verworpen.

1.6 Bij vonnis van 16 augustus 2006 van de rechtbank Amsterdam zijn de door [verzoeker 1] tegen [verweerder 3] ingestelde vorderingen die kort gezegd strekten tot vergoeding van schade door [verzoeker 1] geleden ten gevolge van onrechtmatig handelen van [verweerder 3] bestaande uit het maken van fouten in het IAD-rapport van december 1999, afgewezen. Van dit vonnis is [verzoeker 1] in hoger beroep gekomen(3).

1.7 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank Amsterdam op 13 december 2005, hebben [verzoeker] c.s. de rechtbank verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en tien getuigen te horen. [Verzoeker] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat ING c.s. onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld ten gevolge waarvan [verzoeker] c.s. vermogens- en/of beleggingsschade hebben geleden.

1.8 ING c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd en zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat het geschil dat tussen partijen is ontstaan over de door ING Bank in opdracht van [verzoeker] c.s. uitgevoerde beleggingstransacties definitief is opgelost met de in de vaststellingsovereenkomst vastgelegde schikking, zodat voor heropening van het geschil door middel van een voorlopig getuigenverhoor geen plaats is.

1.9 Na behandeling van de zaak ter zitting van 26 april 2006(4) heeft de rechtbank bij beschikking van 1 juni 2006 het verzoek van [verzoeker] c.s. afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is de materieelrechtelijke positie van [verzoeker] c.s. dermate zwak dat het verzoek niet aan de vereisten van de wet voldoet.

1.10 [Verzoeker] c.s. zijn van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en het inleidende verzoek een voorlopig getuigenverhoor te bevelen en getuigen te horen, alsnog zal toewijzen.

1.11 [Verzoeker] c.s. hebben in hun beroepschrift aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2002, die zij stellen deze onder dwang te hebben getekend, alleen de bedoeling heeft gehad de beleggingsschade van [verzoeker] c.s. te regelen en dat zij met betrekking tot de door [verzoeker] c.s. geleden vermogensschade nog een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad jegens ING c.s. hebben.

1.12 ING c.s. hebben een verweerschrift ingediend en daarin geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.

1.13 Na behandeling van de zaak ter zitting van 24 augustus 2006 heeft het hof bij beschikking van 21 september 2006 de bestreden beschikking bekrachtigd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel, dat is uitgewerkt in verschillende onderdelen(6), is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.10 tot en met 3.12 alsmede tegen de daaruit voortvloeiende beslissing onder 4. Voor de goede orde citeer ik ook rechtsoverweging 3.8. In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof als volgt geoordeeld:

"3.8 [Verzoeker] c.s. voeren in de onderhavige procedure in hun beroepschrift aan dat de vaststellingsovereenkomst van 7 juni 2002, waarvan zij stellen dat zij die onder dwang hebben getekend, alleen de bedoeling heeft gehad de beleggingsschade van [verzoeker] c.s. te regelen en dat zij met betrekking tot de door [verzoeker] c.s. geleden vermogensschade nog een vorderingsrecht op grond van onrechtmatige daad jegens ING c.s. hebben. Zij stellen dat de onderhavige procedure "(enkel) ertoe strekt na te gaan en vast te stellen (al) datgene dat heeft plaatsgevonden voorafgaande aan of in het kader van de totstandkoming van die vaststellingsovereenkomst, zowel voor wat betreft hetgeen feitelijk is voorgevallen als voor wat betreft hetgeen juridisch vorm heeft gekregen". Voorts melden zij dat uitkomsten van het voorlopig getuigenverhoor niet van belang zijn voor, noch dragend zijn in de reeds geëntameerde zaken, waarmee [verzoeker] c.s. - naar het hof begrijpt - kennelijk doelen op de procedure tegen ING Groep en ING Bank die is ingeleid met de dagvaarding van 11 november 2005 en op de procedure die bij de rechtbank Amsterdam is geëindigd met het vonnis van 16 augustus 2006. Volgens [verzoeker] c.s. zijn de uitkomsten van het voorlopig getuigenverhoor uitsluitend en alleen van belang "teneinde onder andere vast te stellen wat voorafging en hoeveel er is besproken of aan informatie is uitgewisseld dan wel als uitgangspunt is geformuleerd tussen ING, [verzoeker 1]'s belangenbehartiger [A] en de toenmalige raadsman van [verzoeker] c.s." Het verzoekschrift strekt er toe, aldus [verzoeker] c.s. duidelijkheid te krijgen over de vraag welke schadecomponenten wel en welke niet zijn erkend en meegenomen in de vaststellingsovereenkomst, tegen wie een hoofdprocedure zou moeten worden aangespannen en wat in dat verband de relevante feiten en omstandigheden zijn.

3.10 Met de rechtbank in de bestreden beschikking is het hof van oordeel dat de materieelrechtelijke positie van [verzoeker] c.s. dermate zwak is dat het verzoek niet voldoet aan de vereisten die de wet stelt in de artikelen 186 juncto 166 lid 1 Rv. Gelet op de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het daarin vervatte beding dat [verzoeker] c.s. aan ING Bank algehele en finale kwijting verlenen, hebben [verzoeker] c.s. geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die, gelet op de materieelrechtelijke positie zoals die naar voren komt in rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.7, minimaal noodzakelijk zijn om het belang bij het houden van een getuigenverhoor te rechtvaardigen. Zij hebben onvoldoende beargumenteerd en toegelicht waarom de door hun gestelde vermogensschade niet zou vallen onder de totale materiële en immateriële schade die in de vaststellingsovereenkomst wordt genoemd. Evenmin hebben zij een voor een toewijzing van het verzoek noodzakelijke onderbouwing gegeven van hun stelling dat zij de vaststellingsovereenkomst onder dwang zouden hebben getekend: feiten of omstandigheden die daarop wijzen, worden door [verzoeker] c.s. niet aangevoerd. Dit klemt te meer nu zij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst werden geadviseerd en bijgestaan door deskundigen. Nu zij voorts menen dat een te houden getuigenverhoor niet relevant is voor de lopende procedure met rolnummer 2006/1805(7), zij zich in dit verband niet hebben uitgelaten over de betekenis van het vonnis van 16 augustus 2006 en onduidelijk is jegens wie en op basis waarvan [verzoeker] c.s. een nieuwe procedure aanhangig zouden willen maken, strandt het verzoek tevens op grond van de vage strekking en de onduidelijke bewoordingen daarvan, blijkend uit de citaten en de weergave in rechtsoverweging 3.8.

3.11 Het voorgaande betekent dat de bestreden beschikking zal worden bekrachtigd.

3.12 Nu [verzoeker] c.s. in het ongelijk zijn gesteld, zullen zij de kosten van de procedure in hoger beroep dienen te dragen."

Het voorlopig getuigenverhoor: enige inleidende opmerkingen

2.2 Ingevolge art. 187 lid 3 aanhef en onder b Rv. dient het verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de feiten of rechten die men wil bewijzen in te houden. Vaste rechtspraak is(8) dat de verzoeker het feitelijke gebeuren waarover hij de getuigen wil horen, zodanig moet omschrijven - zo mogelijk ook met vermelding van tijd en plaats - dat de rechter die op het verzoek beslist kan toetsen of dit, gelet op de wettelijke eisen en de mogelijkheid van misbruik, voor toewijzing vatbaar is, en dat verder voor de rechter voor wie het verhoor wordt gehouden en voor de wederpartij met het oog op de te stellen vragen voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren dit betrekking zal hebben.

"Het [voorlopig getuigenverhoor, W-vG] strekt óók en vooral ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding (...) de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen."

2.4 Een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient evenwel voldoende concreet en ter zake dienend te zijn en feiten te bevatten die zich lenen voor een getuigenverhoor. Indien een verzoek daaraan voldoet dient het in beginsel te worden toegewezen(11).

2.5 In zijn beschikking van 11 februari 2005, NJ 2005, 442 m.nt. DA ([...]/Floriade) heeft de Hoge Raad de volgende afwijzingsgronden van een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor opgesomd, als dat verzoek overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet (rov. 3.2.2):

"Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als bedoeld in art. 186 Rv kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt, waarvan onder meer sprake kan zijn wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot toepassing van die bevoegdheid kan worden toegelaten (HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1), doch dat is, zoals ook blijkt uit de beschikking van de Hoge Raad van 19 februari 1993, nr. 8128, NJ 1994, 345, niet de enig mogelijke afwijzingsgrond. Evenals is beslist met betrekking tot het voorlopig deskundigenonderzoek, kan toewijzing van het verzoek achterwege blijven, zoals het onderdeel ook erkent, indien het strijdig is met een goede procesorde, dan wel het moet afstuiten op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (vgl. HR 13 september 2002, nr. R02/005, NJ 2004, 18). Voorts bestaat geen aanleiding een verzoek als bedoeld in art. 186 Rv onttrokken te achten aan de in art. 3:303 BW neergelegde regel dat zonder belang niemand een rechtsvordering toekomt."

2.6 Naast bovengenoemde afwijzingsgronden wordt in de literatuur verdedigd dat een (aan de wettelijke vereisten beantwoordend) verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor óók kan worden afgewezen wegens een te zwakke materiële rechtspositie van de verzoeker(12). Deze afwijzingsgrond wordt gebaseerd op de beschikking van de Hoge Raad van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 m.nt. WHH en LWH (Enka/Dupont). In deze zaak oordeelde de Hoge Raad het volgende (rov. 3.4):

"Naar aanleiding van het tweede cassatiemiddel rijst de vraag of Dupont, die aan haar verzoek voor wat betreft haar eigen rechtspositie ten grondslag heeft gelegd dat zij is "eigenares en ingeschreven houdster van de Nederlandse octrooiaanvrage nr. 7205837, ingediend op 28 april 1972 en onder nr. 172570 openbaar gemaakt op 18 april 1983 voor: werkwijze voor de vervaardiging van draden van poly (parafenyleentereftaalamide)", aan die rechtspositie de bevoegdheid kan ontlenen om langs de weg van een voorlopig getuigenverhoor de vraag of de in haar overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze door een van haar mededingers in diens bedrijf wordt toegepast, tot inzet van een gerechtelijk onderzoek kan maken. Deze vraag moet in beginsel ontkennend worden beantwoord. Uit de geschiedenis van de desbetreffende bepalingen blijkt dat op grond van afweging van de belangen van de aanvrager tegen die van zijn concurrenten aan de houder van een overeenkomstig art. 25 Rijksoctrooiwet openbaar gemaakte octrooiaanvrage slechts een "zwevend recht" is verleend, dat hem enkel gerechtigd maakt "tot het nemen van conservatoire maatregelen", terwijl hij "eerst tot het instellen van eene vordering bevoegd" is, wanneer "het octrooi definitief is geworden" (...). Tegen deze achtergrond kan, nu een voorlopig getuigenverhoor over de vraag of de in de openbaar gemaakte octrooiaanvrage beschreven werkwijze in het bedrijf van een mededinger van de aanvrager wordt toegepast, meebrengt dat het belang dat voor die mededinger is verbonden aan het geheim blijven van de in zijn bedrijf toegepaste werkwijzen en know-how, moet wijken voor dat van de houder van de aanvrage, zodanig verhoor zonder meer niet worden aangemerkt als slechts een conservatoire maatregel in vorenbedoelde zin. Anders valt echter te oordelen indien blijkt dat gevaar bestaat dat de mogelijkheid van getuigenbewijs ter zake verloren gaat."

De Hoge Raad vatte bovenstaande als volgt samen:

"Hier is aldus niet aan de orde of Dupont bij het verzochte voorlopig getuigenverhoor voldoende belang heeft, maar of voor een dergelijk verhoor uit hoofde van Duponts naar regels van octrooirecht vooralsnog beperkte rechtspositie plaats is."

2.7 Hoewel de zaak Enka/Dupont een octrooizaak betrof, heeft Heemskerk in zijn noot onder deze beschikking het hiervoor vermelde oordeel van de Hoge Raad m.i. terecht in een breder verband geplaatst met zijn opmerking (onder 5) dat de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 een heel belangrijke beslissing heeft gegeven. Volgens Heemskerk is het denkbaar dat iemands rechtspositie in de weg staat aan het vragen van een voorlopig getuigenverhoor, ook al heeft hij daar belang bij. De rechter moet z.i. niet alleen letten op het belang van verzoeker, maar ook op de materiële rechten die verzoeker heeft in verband met de te onderzoeken feiten. Die rechten moeten zo sterk zijn, dat het gerechtvaardigd is dat het belang van de wederpartij bij geheimhouding der feiten daarvoor wijkt. Heemskerk vervolgt aldus:

"Die eis gaat verder dan een "rechtmatig" of een "niet rechtmatig" belang. Men kan een rechtmatig belang hebben en tegelijk een te zwakke rechtspositie om tegenover een bepaalde wederpartij van het middel van voorlopig getuigenverhoor gebruik te mogen maken. In de door de HR ontwikkelde gedachte bestaat de bevoegdheid dan niet en komt men aan "misbruik van bevoegdheid" niet toe."

Volgens Janssen kan in dit verband worden gedacht aan het geval dat verzoeker een te zwak of te vaag materieel recht heeft en het voorlopig getuigenverhoor wordt gebruikt als een fishing expedition(13).

Het middel

2.9 De onderdelen 4.4 tot en met 4.9(14) zijn alle gericht tegen de eerste grondslag van het oordeel van het hof. Naar de kern genomen klagen de subonderdelen dat, vanwege de door [verzoeker] c.s. gepretendeerde rechten en aanspraken - ter staving waarvan zij nu juist een voorlopig getuigenverhoor behoeven - een beoordeling door het hof van de materieelrechtelijke positie van [verzoeker] c.s. niet is toegelaten, daar waar het hof (bovendien) niet heeft overwogen of vastgesteld dat [verzoeker] c.s. misbruik van recht of bevoegdheid maken dan wel handelen in strijd met de beginselen van een goede procesorde of (anderszins) geen belang hebben bij hun verzoek. Aan een verzoekschrift mag immers niet de eis worden gesteld dat de verzoeker in zijn verzoekschrift reeds nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen(15). Het oordeel van het hof geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is onbegrijpelijk, aldus de onderdelen.

2.12 De onderdelen 4.10 en 4.11 zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat, nu [verzoeker] c.s. menen dat een te houden getuigenverhoor niet relevant is voor de lopende procedure met rolnummer 2006/1805, zij zich in dit verband niet hebben uitgelaten over de betekenis van het vonnis van 16 augustus 2006 en onduidelijk is jegens wie en op basis waarvan [verzoeker] c.s. een nieuwe procedure aanhangig zouden willen maken, het verzoek tevens strandt op grond van de vage strekking en de onduidelijke bewoordingen daarvan, blijkend uit de citaten en de weergave door het hof in rechtsoverweging 3.8.

2.13 Volgens de onderdelen geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor niet de plaats is om een civiel vonnis dat alleen tussen [verzoeker 1] en [verweerder 3] is gewezen, te bespreken, zodat het hof niet als voorwaarde kan stellen dat [verzoeker] c.s. zich over de betekenis van dat vonnis uitlaten.

2.15 Onderdeel 4.12 tenslotte bouwt voort op bovenstaande klachten en behoeft, nu die klachten vergeefs zijn voorgesteld, geen behandeling meer.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G