Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2016, ECLI:NL:PHR:2016:3, 15/00044 en 15/00063
Parket bij de Hoge Raad, 22-01-2016, ECLI:NL:PHR:2016:3, 15/00044 en 15/00063
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 januari 2016
- Datum publicatie
- 22 januari 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:3
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:769, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/00044 en 15/00063
Inhoudsindicatie
Gemeentelijke erfpacht Amsterdam. Goederenrecht. Europees consumentenrecht. Vermelding canon in akte van erfpacht; art. 5:85 lid 2 BW, art. 767 (oud) BW. Beding in Algemene Bepalingen (AB) over periodieke herziening canon door deskundigen; voldoende bepaalbaar (art. 6:227 BW)? Formele rechtszekerheidsbeginsel, art. 3:14 BW. Geschilbeslechting als bedoeld in art. 6:136 onder n BW (zwarte lijst)? Vaststellingsovereenkomst, art. 7:900 BW. Exclusieve bevoegdheid gerechtshof Den Haag voor vordering van belangenorganisatie (art. 3:305a BW) tot vernietiging beding in AB? Art. 6:240-241 BW. Richtlijn 93/13/EEG (oneerlijke bedingen); temporele reikwijdte. Ambtshalve toetsing en richtlijnconforme uitleg; HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691, NJ 2014/274 (Heesakkers/Voets). Beding op indicatieve lijst bij deze Richtlijn, onredelijk bezwarend (art. 6:233 BW)? Hoor en wederhoor.
Conclusie
Rolnrs. 15/00044 en 15/00063 Mr M.H. Wissink
Zitting: 22 januari 2016
conclusie in de zaak van
1 Stichting Erfpachters Belang Amsterdam,
2. [A] en [B],
3. [D] en [E],
4. [C],
5. [F],
eisers tot cassatie in zaak nr. 15/00044,
verweerders in zaak nr. 15/00063,
(hierna samen: Seba c.s.)
tegen
De Gemeente Amsterdam,
eiseres tot cassatie in zaaknr. 15/00063,
verweerster in zaak nr. 15/00044,
(hierna: de Gemeente)
Inhoudsopgave
1. Inleiding
2. Feiten
3. Procesverloop
a. De procedure bij de Rechtbank
b. De procedure bij het Gerechtshof
c. De procedure bij de Hoge Raad
4. De cassatieberoepen
5. Regeling van de canonherziening in de Algemene Bepalingen; bepaaldheid
a. Juridisch kader
b. Bespreking van Seba c.s. middelen 1 en 2
6. Zijn de Algemene Bepalingen onredelijk bezwarend?
a. Art. 6:236 sub n BW (Seba c.s. middel 3)
b. De verhouding tussen de Gemeente en [C] (Seba c.s. middel 3 en Gemeente onderdeel C)
c. Toepassing van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Gemeente onderdeel A)
d. Meer ambtshalve toetsing? (Seba c.s. middel 4)
7. Maatstaven voor de bepaling van de herziene canon? (Seba c.s. middel 5)
8. Heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld? (Seba c.s. middel 6)
9. Verwijzing naar het gerechtshof Den Haag
a. Geen gebondenheid Gemeente jegens Seba in verwijzing (Gemeente onderdeel D)
b. Vorderingen in de zin van art. 6:240 BW? (Seba c.s. middel 8)
c. Seba c.s. middel 7
10. Ambtshalve toetsing en verjaring (Gemeente onderdeel B)
11. Slotsom
1 Inleiding
Deze zaak gaat over het Amsterdamse erfpachtstelsel. Veel inwoners van Amsterdam hebben een woning in erfpacht van de Gemeente. Tussen de Gemeente en een erfpachter gelden erfpachtvoorwaarden. In deze zaak gaat het met name om de voorwaarden die zijn opgenomen in de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht (hierna: de ‘AB’) in de versies van 1915, 1934 en 1937.
Seba is een stichting die opkomt voor de belangen van erfpachters. Seba en een aantal individuele erfpachters hebben een procedure gevoerd tegen de Gemeente over de erfpachtvoorwaarden. De zaak ziet in de kern op de volgende kwesties.
Volgens de AB van 1915, 1934 en 1937 moet de canon (het bedrag dat de erfpachter jaarlijks aan de Gemeente betaalt) na 75 jaar door deskundigen worden herzien. Voor erfpachters kan de canonherziening leiden tot een aanzienlijke verhoging van het door hen te betalen bedrag. Volgens Seba en de erfpachters is de bepaling in de AB over de herziening van de canon ongeldig. Zij vragen de rechter om aan te geven hoe de nieuwe canon vastgesteld moet worden. Het gerechtshof Amsterdam heeft deze bezwaren afgewezen.1 Het hof is het ook niet eens met het verwijt dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door onvoldoende voorlichting te geven over de canonherziening. Het hof heeft verder een aantal vorderingen van Seba niet zelf behandeld, maar deze verwezen naar een speciale procedure bij het gerechtshof Den Haag. In cassatie klagen Seba c.s. over deze oordelen van het hof.
In de AB van 1915, 1934 en 1937 staat dat de Gemeente de erfpachtvoorwaarden eenzijdig mag wijzigen. Voor de Gemeente is de wijzigingsbevoegdheid van belang omdat zij het erfpachtstelsel na verloop van tijd wil kunnen aanpassen.2 Het hof heeft de bepalingen in de AB van 1915, 1934 en 1937 over de wijzigingsbevoegdheid ambtshalve vernietigd wegens strijd met de Richtlijn oneerlijke bedingen.3 Over dat oordeel klaagt de Gemeente in cassatie.
Deze procedure gaat niet over de huidige voorstellen tot aanpassing van het Amsterdamse erfpachtstelsel, waarover veel discussie is. 4 De uitspraak van de Hoge Raad zou wel van belang kunnen zijn voor andere erfpachtvoorwaarden, van de Gemeente of anderen,5 die min of meer vergelijkbare bepalingen kennen.
2. Feiten 6
De Gemeente heeft sinds het begin van de vorige eeuw bouwterreinen vrijwel uitsluitend in erfpacht uitgegeven voor een eerste periode van 75 jaar, waarbij steeds een canon is bedongen. Zij gebruikte daarbij algemene voorwaarden, welke (enigermate) verschillen. In deze procedure zijn van belang de door de Gemeente in 1915, 1934, 1937, 1966, 1994 en 2000 gebruikte Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht (hierna: AB15, AB34, AB37, AB66, AB94 en LJN AB2000; de LJN AB2000 worden in de stukken ook wel aangeduid als AB00).
Seba is een stichting als bedoeld in art. 3:305a BW. Zij heeft tot doel de behartiging van de belangen van erfpachters van door de Gemeente in erfpacht uitgegeven terreinen.
[A] en [B] (hierna gezamenlijk: [A] ), [D] en [E] (hierna gezamenlijk: [E] ),7 [C] en [F] zijn allen erfpachter van de Gemeente. In hun aktes van uitgifte erfpacht is opgenomen dat respectievelijk AB15 ( [F] ),8 AB34 ( [A]9 en [C]10) en AB37 ( [E] )11 van toepassing zijn.
De art. 5 en 6 AB15 (nagenoeg gelijkluidend aan art. 6 AB34 en AB37) en art. 25 AB15 (nagenoeg gelijkluidend aan art. 26 AB34 en art. 27 AB37) luiden als volgt, voor zover in cassatie relevant:12
“Art. 5 Wijziging der algemeene bepalingen en haar inwerkingtreding
1. De algemeene bepalingen, waaronder is uitgegeven kunnen ten allen tijde door den Gemeenteraad worden herzien.
2. Wijzigingen, overeenkomstig het bepaalde in het voorgaande lid tot stand gekomen, treden bouwbloksgewijze in werking en wel voor de eerste maal op het tijdstip, waarop een termijn van 75 jaar is verloopen, sinds het eerste terrein in dat bouwblok in voortdurende erfpacht werd uitgegeven en vervolgens telkenmale na een termijn van 50 jaar.
3. Ten minste vier jaar voor afloop van een termijn, als in het voorgaande lid bedoeld, wordt den erfpachter en den hypotheekhouders op het erfpachtsrecht en de opstallen (...) kennis gegeven van de wijzigingen in de bepalingen, welke gedurende den volgenden termijn voor zijn recht van kracht zullen worden (...)
Art. 6 Wijziging der pachtsommen en haar inwerkingtreding
1. De jaarlijksche pachtsommen, waarvoor de terreinen in een bouwblok gelegen zijn uitgegeven, worden herzien telkenmale in het jaar, voorafgaande aan het laatste jaar van de termijnen in het 2e lid van art. 5 bedoeld.
2. De herziening der pachtsommen geschiedt door deskundigen, welke daarbij rekening zullen houden met de wijziging der bepalingen, opgenomen in de kennisgeving, bedoeld in het 3e lid van art. 5; door de deskundigen zal van hun bevindingen een gemotiveerd proces-verbaal aan het Gemeentebestuur worden ingezonden.
3. De nieuwe pachtsommen worden vastgesteld op het cijfer, door de deskundigen als resultaat der herziening te bepalen. (...)
5. De nieuwe pachtsommen treden in werking telkenmale bij den aanvang van de termijnen, bedoeld in het 2e lid van art. 5. (...)
Art. 25 Deskundigen
1. Zoo dikwijls in de bepalingen, waaronder een goed in erfpacht is uitgegeven, sprake is van deskundigen wordt daaronder verstaan een aantal van drie.
2. De aanwijzing van deskundigen geschiedt op aanzegging van Burgemeester en Wethouders, zoo mogelijk in eenstemmigheid tusschen Burgemeester en Wethouders eenerzijds en den erfpachter, ten behoeve van wiens goed de aanwijzing plaatsvindt, anderzijds.
3. Indien, terzake van de aanwijzing van deskundigen, partijen niet tot overeenstemming kunnen geraken binnen één maand na dagteekening van de aanzegging, bedoeld in het vorige lid, zal binnen 6 weken na genoemde dagteekening één deskundige moeten zijn aangewezen door ieder der partijen.
4. De beide aldus aangewezenen zullen binnen drie maanden na dagteekening van de aanzegging, in het 2de lid van dit artikel genoemd, een derden deskundige hebben aan te wijzen. (...)
6. Indien binnen den termijn, gesteld in het 3de lid van dit artikel, door den erfpachter de aanwijzing van den deskundige niet schriftelijk ter kennis van de Gemeente is gebracht, geschiedt diens aanwijzing, alsmede die van den derden deskundige, zoo spoedig mogelijk door den Gemeenteraad. (...)
8. Het advies der deskundigen moet ter kennis van partijen worden gebracht binnen twee maanden na de aanwijzing van den derden deskundige.
9. Zoo dikwijls aan het bepaalde in het vorige lid niet is voldaan, worden zoo spoedig mogelijk na afloop van den aldaar gestelden termijn door den Raad een drietal nieuwe deskundigen benoemd. (...) ”
Art. 25 AB34 en art. 26 AB37 luiden als volgt, voor zover in cassatie relevant:13
“Slechts bij onderlinge overeenstemming tusschen Gemeente en erfpachter, alsmede den eerst ingeschreven hypotheekhouder, waarvan schriftelijk moet blijken, zal:
a een wijziging in de algemeene bepalingen in werking kunnen treden zonder inachtneming van den termijn, bedoeld in het 2de lid van art. 6;
b een herziening der erfpachtsom kunnen geschieden zonder tusschenkomst van deskundigen en in werking treden zonder inachtneming van den termijn, bedoeld in het 9de lid van art. 6;
c een taxatie van de waarde van den opstal, als nader omschreven in art. 20, kunnen geschieden zonder tusschenkomst van deskundigen;
d een wijziging kunnen worden gebracht in de algemeene en bijzondere bepalingen, welke bij de uitgifte onderscheidenlijk toepasselijk zijn verklaard en gesteld. ”
Ter uitvoering van art. 5 AB15 en art. 6 AB34 en AB37 hebben (steeds) drie deskundigen in de periode 2006-2009 bij wijze van bindend advies de erfpachtcanon voor de terreinen waarop de woningen van [A] , [C] , [E] en [F] zijn gelegen opnieuw vastgesteld.
In de taxatierapporten met betrekking tot de percelen van [A] en [C] van 23 december 2008 is het volgende opgenomen, voor zover hier relevant:14
“(...) De waarde van het erfpachtperceel:
(...) De vaststelling van de pachtsom wordt gebaseerd op de waarde van het erfpachtperceel in de periode als voornoemd, welke waarde wordt bepaald uit vergelijking met transacties van percelen op erfpachtgrond, de kwalitatieve beoordeling van het bouwblok en de al of niet gewijzigde omstandigheden in bestemming en gebruik van het onderhavige perceel t.o.v. de situatie bij eerste uitgifte of tussentijdse herziening van het recht. (...)
Deskundigen constateren in verband met de waardebepaling dat:
- het perceel op redelijke tot goede stand is gelegen;
- het perceel bebouwd is met de huidige opstallen ten behoeve van de hiervoor aangegeven geoorloofde bestemming;
- in verband met de huidige bebouwing sprake is van gebonden omstandigheden;
- het perceel in verband met de huidige bebouwing niet gebruikt kan worden voor een “alternatieve aanwending”;
- de opstal niet afwijkt van het oorspronkelijke bouwplan ten tijde van de uitgifte;
- de gemiddelde kwaliteit van het bouwblok redelijk tot goed is;
- rekening is gehouden met een genormeerde opstal en bijbehorend genormeerd onderhoud;
- rekening is gehouden met een genormeerde verkoopwaarde;
- het perceel gebruikt wordt overeenkomstig de opgave van het stadsdeel;
- het perceel beoordeeld dient te worden als duurzame belegging in combinatie met eigen gebruik;
- het perceel gebruikt wordt overeenkomstig de opgave van het stadsdeel en zij beoordelen het perceel als een object voor duurzame belegging (...) voor eigen gebruik;
- er goede en voldoende referenties waren voor vergelijking van het onderhavige erfpachtperceel met recente transacties van soortgelijke percelen op erfpachtgrond;
- in verband met de diversiteit aan kavelgrootte binnen het bouwblok een verrekening plaatsvindt ten opzichte van een gemiddeld bebouwd en onbebouwd gedeelte van het perceel als hiervan sprake is;
- daarbij tevens de kennis en ervaring van de deskundigen mede bepalend zijn geweest.
Voorts bepalen ondergetekenden dat voor dit type objecten de waarde van de grond van het erfpachtperceel als deel van de gehele onroerende zaak wordt vastgesteld op (...)
De pachtsom/erfpachtcanon
Voor het bepalen van de canon bij aanvang van het nieuwe tijdvak nemen deskundigen in aanmerking:
- dat behoudens de herziene pachtsom tevens conversie van de erfpachtvoorwaarden plaatsvindt naar de Algemene Bepalingen voor voortdurende erfpacht 2000, hiervan in het bijzonder dat de canon geïndexeerd wordt en de erfpachter een keuzemogelijkheid geboden wordt voor betaling van de canon;
- dat zij voor wat betreft de canonpercentages zich conformeren aan de berekende percentages door de stichting SB V Amsterdam School of Real Estate, in samenwerking met de Makelaarsvereniging Amsterdam, geldende voor het kwartaal waarin de opnamedatum valt. (...)”
In het taxatierapport van het erfpachtrecht van [E] van 9 oktober 2009 is een keuzemogelijkheid opgenomen voor de AB37 dan wel de LJN AB2000. Verder is in dit rapport, behoudens hetgeen hiervoor en onder 2.6.2 is vermeld, het volgende bepaald, voor zover relevant:15
“(...) Dat wegens gebonden omstandigheden t.w. een bebouwd perceel en als gevolg van het in gebruik zijn van de opstal, een depreciatie wordt toegepast van 40%.
(...)
- verrekening van kavelgrootte op basis van tuingrond geschiedt als volgt:
Van 0 t/m 5 m2 geen verrekening
Van 6 t/m 15 m2 meer of minder € 2.000, —
Van 16 t/m 25 m2 meer of minder € 3.000,—
Van 26 t/m 35 m2 meer of minder € 3.500,—
Van 36 t/m 45 m2 meer of minder € 3.750,—
- in verband met de diversiteit aan kavelgrootte binnen het bouwblok een verrekening plaatsvindt ten opzichte van een gemiddeld bebouwd en onbebouwd gedeelte van het perceel als hiervan sprake is;
- daarbij tevens de intuïtieve inzichten van de deskundigen mede bepalend zijn geweest.
Voorts bepalen ondergetekenden dat voor dit type percelen de waarde van de grond van het erfpachtperceel als deel van de gehele onroerende zaak varieert van 20% tot 25% en dat het in het onderhavige geval naar hun intuïtief inzicht een juiste aanname is dat uit wordt gegaan van ca. 23% (...) ”
Het taxatierapport ter zake van het erfpachtrecht van [F] van 7 augustus 2006 vermeldt, behalve hetgeen hiervoor onder 2.6.2 is opgenomen, verder het volgende, voor zover relevant:16
“(...) - dat in vergelijking met recente transacties van soortgelijke percelen op erfpachtgrond de waarde van het erfpachtrecht met de daarop aanwezige opstallen in het kader van de bouwbloksgewijze canonherziening door deskundigen wordt vastgesteld op een genormeerde verkoopwaarde leeg en vrij van huur € 1.025.000,00;
- dat wegens gebonden omstandigheden, t.w. een bebouwd perceel en de gebruiksdoeleinden van de opstal en het erfpachtperceel, de waardering in bewoonde staat c.q. beklijfde staat door deskundigen is vast gesteld op € 615.000,00; (...) ”
Voor eisers sub 2 tot en met 5 zijn de verschillende bedragen in de bindend adviezen van de deskundigen als volgt vastgesteld:
|
waarde erfpachtrecht met opstal |
percentage |
jaarlijkse canon bij jaarlijkse indexering |
|
|
[A] |
€ 54.500 |
4,26% |
€ 2.321,70 |
|
[C] |
€ 37.100 |
4,26% |
€ 1.580,46 |
|
[E] |
€ 129.000 |
3,54% |
€ 4.556,60 (cf AB 1937) |
|
of ter keuze |
3,20% |
€ 4.128,- (cf AB 2000) |
|
|
[F] |
€ 138.500 |
3,18% |
€ 4.404,30 |
[A] , [C] , [E] en [F] hebben geweigerd een gewijzigde erfpachtakte met een aangepaste canon en nieuwe Algemene Bepalingen te ondertekenen.
3 Procesverloop
a. De procedure bij de Rechtbank
Seba c.s. hebben de Gemeente gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam. In het eindvonnis van 5 juni 2013 zijn de vorderingen van thans eisers tot cassatie sub 2-5 (rov. 3.1.1), Seba (rov. 3.1.2) en Seba c.s. (rov. 3.1.3) weergegeven. Deze vorderingen stellen aan de orde:
- Moet de canonherzieningsbepaling in de erfpachtakte staan?
- Is de canonherzieningsbepaling in de AB voldoende bepaaldr?
- Welke maatstaven gelden voor de bepaling van de herziene canon?
- Zijn de vier uitgebrachte taxatierapporten geldig?
- Is de wijzigingsbevoegdheid in de AB-en geldig?
- Heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld jegens erfpachters?
- Profiteren ook erfpachters die de herzieningsakte al hebben getekend van een uitspraak ten gunste van Seba c.s.?
De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Bij eindvonnis van 5 juni 2013 heeft de rechtbank de vier taxatierapporten met de bindende adviezen over de herziene canon vernietigd en de vorderingen van Seba c.s. voor het overige afgewezen. Daartoe overwoog zij als volgt.
- Moet de canonherzieningsbepaling in de erfpachtakte staan?
In de eerste plaats onderzoekt de rechtbank of goederenrechtelijk vereist is dat de herziening van de canon in de akte van vestiging van het erfpachtrecht is geregeld in plaats van in de AB-en. De rechtbank verwerpt dat:
“4.2. Met de Gemeente oordeelt de rechtbank als volgt. Het beroep van Seba c.s. op artikel 5:85 lid 2 BW faalt primair omdat dit artikel ten tijde van de vestiging van de onderhavige erfpachtrechten niet bestond (en ook geen vergelijkbare bepaling) en dus niet van toepassing is. Op grond van artikel 69 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (hierna: Ow) worden de vóór inwerkingtreding van het nieuwe BW verkregen rechten geëerbiedigd. Van nietigheid was onder het oude recht geen sprake en ook bestond er onder het oude recht (artikel 3:671 sub a BW) geen verplichting om de canon op te nemen in de vestigingsakte, zoals thans is bepaald in artikel 5:85 lid 2 BW, laat staan een bepaling ter zake van de canonherziening (thans artikel 6 van de AB-en). De canon werd weliswaar onder het oude recht in de vestigingsakte opgenomen, maar dat was omdat de canon onder het oude recht een essentiale van het erfpachtrecht was. Dit maakt het voorgaande echter niet anders. Onder het oude recht bestond in ieder geval geen verplichting om de bepaling inzake de canonherziening in de akte van vestiging op te nemen.
Indien artikel 5:85 lid 2 BW veronderstellenderwijs wel van toepassing zou zijn, volgt daaruit bovendien slechts dat in de akte van vestiging aan de erfpachter de verplichting kan worden opgelegd een canon te betalen. Dit betekent dus dat de canon in de akte van vestiging dient te worden opgenomen. In de onderhavige akten van vestiging is dat gedaan. Over een eventuele verplichting om een canonherziening daarin op te nemen is in artikel 5:85 lid 2 BW niets bepaald. De betekenis van dit artikel is volgens de Gemeente om aan die verplichting tot betaling van canon zakelijke werking te geven, zodat ook de opvolgende erfpachter tot die prestatie verplicht is, welk betoog de rechtbank volgt. Nu de canonherziening is geregeld in artikel 6 van de AB-en, maakt die onderdeel uit van de erfpachtrechten in kwestie.
Ook volgt de rechtbank het betoog van de Gemeente dat bekendheid van de huidige erfpachters met de toepasselijkheid van de AB-en (en de data van herziening van de canon) mag worden aangenomen, hoewel die bekendheid geen vereiste is, omdat dit in de akten van uitgifte van hun rechtsvoorgangers is vermeld. Als die bekendheid bij de erfpachters niet zou bestaan, kan dit van invloed zijn op de rechtsverhouding tussen de erfpachters en hun rechtsvoorgangers. Dit raakt echter niet aan de bevoegdheid van de Gemeente om de erfpachtcanon te herzien.
De conclusie is dan ook dat noch onder het oude recht noch onder het nieuwe recht de verplichting bestaat om de bepaling omtrent de canonherziening in de akte van vestiging van de onderhavige erfpachtrechten op te nemen. Dit betekent dat de Gemeente bevoegd was om op grond van artikel 6 van de AB-en tot canonherziening over te gaan.
Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen, zoals hiervoor weergegeven onder 3.1.1.1. primair en subsidiair en 3.1.3.I.a., worden afgewezen.”
Dit betreft de vorderingen van eisers sub 2-5 (3.1.1 I. primair) te verklaren voor recht dat de Gemeente geen recht tot herziening van de canon toekomt en (subsidiair) vernietiging van art. 6 van de AB-en, voor zover die artikelen zien op herziening van de canon. En het betreft de vordering van Seba c.s. (3.1.3 I.a.) te verklaren voor recht dat art. 6 van de AB-en, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon, nietig of vernietigbaar is, althans zakenrechtelijke werking mist.
- Is de canonherzieningsbepaling in de AB voldoende bepaald?
In de tweede plaats onderzoekt de rechtbank de stelling dat de herzieningsregeling van art. 6 AB onvoldoende bepaald of bepaalbaar is en in strijd is met het beginsel van formele rechtszekerheid. De rechtbank verwerpt ook deze stelling:
“4.5 De rechtbank volgt dit betoog van de Gemeente. Artikel 3:84 lid 2 en artikel 3:98 BW bepalen dat bij de titel het goed dat wordt overgedragen dan wel waarop het beperkte recht wordt gevestigd, voldoende bepaald is omschreven. De titel als in dit artikellid bedoeld betreft naar het oordeel van de rechtbank de rechtsverhouding die aan de overdracht dan wel de vestiging van een beperkt recht ten grondslag ligt, in het onderhavige geval de erfpachtovereenkomst tussen de Gemeente en de eerste erfpachter. Het goed is het erfpachtrecht en de canon is de tegenprestatie. Artikel 6 van de AB-en levert derhalve geen strijd op met artikel 3:84 lid 2 BW. Nu in de verschillende akten van vestiging de respectieve percelen met voldoende bepaaldheid zijn omschreven, is voldaan aan het vereiste van voornoemd artikel(lid). Anders dan eisers sub 2 tot en met 5 stellen, maakt de omstandigheid dat de canon na het eerste tijdvak ten tijde van de vestiging nog niet bepaald was, het voorgaande niet anders. Uit de genoemde artikelen kan niet de verplichting worden afgeleid dat op straffe van nietigheid in de erfpachtovereenkomst ook de hoogte van de canon na het eerste tijdvak al precies is bepaald. Bovendien leidt onvoldoende bepaaldheid tot nietigheid van de uitgifte in erfpacht. Hierop wordt echter geen beroep gedaan en dit rechtsgevolg wordt kennelijk ook niet beoogd.
Verder is geen sprake van strijd met het beginsel van de formele rechtszekerheid. Dit beginsel houdt kort gezegd in dat een door een bestuursorgaan genomen besluit duidelijk moet zijn, dan wel dat de burgers voor wie het besluit is bedoeld moeten weten waar ze aan toe zijn. Nu in artikel 6 van voornoemde AB-en is vermeld dat de canon na ommekomst van een bepaald tijdvak - door deskundigen - zal worden herzien, is voldaan aan het beginsel van formele rechtszekerheid. De omstandigheid dat de hoogte van de canon onbekend is, maakt naar het oordeel van de rechtbank nog niet dat sprake is van strijd met het beginsel van formele rechtszekerheid dan wel de openbare orde (voor zover dit laatste eveneens wordt betoogd). Het voorgaande brengt mee dat de vordering, hiervoor weergegeven onder 3.1.3.I.b., zal worden afgewezen.”
Dit betreft de vordering van Seba c.s. te verklaren voor recht dat art. 6 van de AB-en, voor zover het artikel ziet op herziening van de canon, onvoldoende bepaalbaar is en in strijd met de formele rechtszekerheid.
- Welke maatstaven gelden voor de bepaling van de herziene canon?
De rechtbank onderzoekt in rov. 4.6 e.v. of de deskundigenrapporten waarin de herziene canon werd vastgesteld, vernietigd moeten worden. De rechtbank kwalificeert deze rapporten als een vaststellingsovereenkomst met het karakter van een bindend advies door derden (rov. 4.12).
In dit verband onderzoekt de rechtbank in de eerste plaats of er bepaalde maatstaven gelden voor de bepaling van de herziene canon. Hiervoor is bepalend wat door partijen is overeengekomen (rov. 4.13). Weliswaar is bij de eerste uitgifte de canon bepaald aan de hand van de kostprijs van de percelen (rov. 4.15), maar niet is komen vast te staan dat de eerste erfpachters dat wisten; bovendien kan daaruit niet worden afgeleid dat bij herziening na 75 jaar de kostprijs als uitgangspunt zal gelden (rov. 4.16). En weliswaar is een doelstelling van het erfpachtstelsel dat de waardevermeerdering van de grond na 75 jaar aan de gemeenschap behoort toe te komen (rov. 4.14), maar evenmin is komen vast te staan dat de eerste erfpachters dat wisten (rov. 4.17). Op basis hiervan kan de partijbedoeling dus niet worden vastgesteld.
De rechtbank ziet wél een aanwijzing over de bedoeling van partijen in het feit dat de AB-en deskundigen aanwijzen om de canon vast te stellen. Dat is een duidelijke aanwijzing dat bij de herziening de actuele grondwaarde als uitgangspunt zal gelden (rov. 4.18). Voor het overige zijn de deskundigen echter vrij:
“4.19 Al met al moet worden geoordeeld dat de Gemeente noch eisers kunnen voorschrijven op welke wijze, met welke uitgangspunten en met welke rekenmethoden deskundigen de nieuwe canon zouden moeten vaststellen. De deskundigen zijn daarin in beginsel vrij en zij zullen op basis van eigen deskundigheid - intuïtie, kennis en ervaring van de markt - in onderling overleg tot beslissingen moeten komen. Uit hetgeen in 4.18 is overwogen volgt dat de deskundigen binnen de kaders van de akten van uitgiften en de AB-en zijn gebleven door te besluiten bij de herziening van de canon de actuele grondwaarde tot uitgangspunt te nemen. Voor het overige is er destijds juist voor gekozen om de wijze van canonherziening buiten de invloed van partijen te houden. Eisers en de Gemeente hebben hierop in zoverre slechts invloed dat zij één van de deskundigen kunnen benoemen en desgewenst vooraf vragen kunnen stellen en opmerkingen mogen maken.”
De rechter kan op grond van art. 7:904 lid 1 BW de door de deskundigen gekozen uitgangspunten en berekeningsmethoden marginaal toetsen (rov. 4.20). De rechtbank kan niet treden in kwesties als de omvang van de waardevermeerdering en de hoogte van het canonpercentage, maar wel de daarbij gegeven motivering van de deskundigen toetsen. De deskundigen hebben overigens niet de onverminderde marktprijs van de grond gehanteerd, maar een depreciatie van 40% toegepast (rov. 4.21).
- Zijn de vier uitgebrachte taxatierapporten geldig?
Toetsend aan art. 7:904 BW, komt de rechtbank tot toewijzing van de vordering van eisers sub 2-5 (3.1.1. I subsidiair) tot vernietiging van de bindende adviezen met betrekking tot hun percelen. Daarbij heeft de rechtbank geoordeeld dat de deskundigen vrij zijn in de bepaling van de uitgangspunten en rekenmethoden voor de bepaling van de nieuwe canon (rov. 4.12-4.19). Volgens de rechtbank geven de vier taxatierapporten echter onvoldoende inzicht in de door de deskundigen concreet gehanteerde uitgangspunten en maatstaven en blijkt er niet uit dat partijen in de gelegenheid zijn gesteld opmerkingen te maken of vragen te stellen aan de deskundigen (rov. 4.22-4.23).
Andere gronden voor vernietiging van de onderhavige bindende adviezen − die zien op strijd (van art. 6 van de AB-en) met het gelijkheidsbeginsel en de richtlijnen van de Makelaars Vereniging Amsterdam − wijst de rechtbank af (rov. 4.24).
- Zijn de AB-en onredelijk bezwarend?
In de eerste plaats onderzoekt de rechtbank of art. 5 AB15 en art. 6 AB34/AB37 (waarin de wijzigingsbevoegdheid is vervat) onredelijk bezwarend zijn omdat de Gemeente daarin de vrije hand krijgt om naar believen de erfpachtvoorwaarden te wijzigen.
Daartoe is een beroep gedaan op art. 6:237 sub c en op art. 6:236 sub n BW. Volgens de rechtbank is art. 6:237 sub c BW niet van toepassing, omdat de wijzigingsbevoegdheid de Gemeente niet de bevoegdheid geeft een prestatie te verschaffen die wezenlijk van de toegezegde prestatie afwijkt. Art. 6:236 sub n BW is evenmin van toepassing, omdat de canonherzieningsregeling geen geschilbeslechting betreft maar het vaststellen van een onbepaald element in de rechtsverhouding tussen partijen. De gevorderde verklaring voor recht dat deze bepalingen onredelijk bezwarend zijn (3.1.3 II.a) wordt daarom afgewezen (rov. 4.28 en 4.29).
In de tweede plaats onderzoekt de rechtbank de stelling dat art. 5 lid 2 AB15 en art. 6 lid 2 AB34/AB37 niet toelaat volledig nieuwe AB c.q. een geheel nieuw systeem van AB (in de vorm van de LJN AB2000) vast te stellen.
Volgens de rechtbank is geen sprake van een structureel gewijzigd erfpachtsysteem. De bepalingen zijn ook niet onduidelijk, zodat het beroep op art. 6:238 lid 2 BW wordt verworpen. De rechtbank concludeert daarom tot afwijzing van de vorderingen (3.1.1 II) tot vernietiging van art. 5 AB15 en art. 6 AB34/AB37 voor zover die artikelen zien op wijziging van de algemene bepalingen (3.1.3 II.b) en tot verklaring voor recht dat art. 5 AB15 en art. 6 AB34/AB37 niet toelaten dat de Gemeente geheel nieuwe algemene bepalingen van toepassing verklaart (rov. 4.32).
In de derde plaats verwerpt de rechtbank de stelling dat de AB, gezien art. 25 sub d AB34 en art. 26 sub d AB37, slechts in overeenstemming tussen partijen gewijzigd kunnen worden. Die bepalingen zien niet op de herziening als opgenomen in art. 6 van de AB34/37. Een daartoe strekkende verklaring voor recht (vordering 3.1.3 II.c) wordt daarom verworpen (rov. 4.34).
In de vierde plaats onderzoekt de rechtbank de stelling dat de wijzigingsbevoegdheid van art. 5 AB15 en art. 6 AB34 en AB37 geen betrekking heeft op kernbedingen van de erfpachtovereenkomst en dat de Gemeente daarom de bevoegdheid mist de AB94 of LJN AB2000 van toepassing te verklaren voor zover het gaat om kernbedingen. Volgens de rechtbank is deze stelling onjuist omdat art. 6:231 BW daaraan niet in de weg staat. Hierop stranden de vorderingen 3.1.3 II.d17 en 3.1.3.II.e18 (rov. 4.37).
- Heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld?
De rechtbank verwerpt de stelling dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door de erfpachters en hun rechtsvoorgangers onvoldoende in te lichten over (a) de precieze betekenis van art. 6 AB-en, (b) de opdracht aan deskundigen bij de canonherziening, (c) hetgeen de erfpachters konden verwachten bij de canonherziening en (d) de te verwachten wijziging van de waarde van het erfpachtrecht door de canonherziening. Volgens de rechtbank heeft de Gemeente geen plicht om opvolgende erfpachters te informeren ten tijde van hun koop en is onvoldoende gesteld om aan te nemen dat de Gemeente de eerste erfpachters onvoldoende heeft geïnformeerd (rov. 4.45). De gevorderde verklaring voor recht (3.1.3 V) wordt afgewezen.
- Profiteren ook erfpachters die de herzieningsakte al hebben getekend van een uitspraak ten gunste van Seba c.s.?
De rechtbank wijst slechts de vordering tot vernietiging van de deskundigenrapporten toe. Derden kunnen daaraan geen rechten ontlenen, maar wel profiteren van het praktische gevolg gelegen in de verwachting dat de rechter in soortgelijke zaken in dezelfde zin zal beslissen.
Dat geldt niet voor erfpachters die reeds in het kader van de herziening van de canon en algemene bepalingen op grond van de AB-en een herzieningsakte hebben getekend. De strekking van art. 3:305a BW brengt mee dat deze erfpachters zich niet op de onderhavige uitspraak kunnen beroepen, omdat zij zich door ondertekening akkoord hebben verklaard met de herziene canon die door de deskundigen is vastgesteld. De rechtbank concludeert daarom tot afwijzing van de verklaring voor recht (3.1.2) dat ook deze erfpachters zich op de onderhavige uitspraak kunnen beroepen (rov. 4.48).
b. De procedure bij het Gerechtshof
Seba c.s. zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Daarbij hebben zij zich ook beroepen op schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM. Hun gewijzigde vorderingen, zoals weergegeven in de Memorie van Grieven (MvG) p. 76 e.v., stellen dezelfde onderwerpen aan de orde als bij de rechtbank. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
In zijn arrest van 23 september 2014 is het gerechtshof op twee punten tot een ander oordeel gekomen dan de rechtbank. Het hof heeft het beding dat de AB-en door de Gemeenteraad kunnen worden gewijzigd, aangemerkt als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Verder heeft het hof een aantal vorderingen van Seba aangemerkt als vorderingen in de zin van art. 6:240 BW (toetsing van algemene voorwaarden op verzoek van een belangenorganisatie) en de zaak in zoverre verwezen naar het daartoe volgens art. 6:241 BW bij uitsluiting bevoegde gerechtshof Den Haag.
Ik geef de overwegingen van het hof zo veel mogelijk weer aan de hand van de eerder gebruikte tussenkopjes. Het hof bespreekt de verschillende onderwerpen overigens in een wat andere volgorde dan de rechtbank. Het hof behandelt eerst de punten die raken aan de geldigheid van de erfpachtaktes en de AB-en (rov. 2.3).
- Moet de canonherzieningsbepaling in de erfpachtakte staan?
Volgens het hof is niet vereist dat de herziening van de canon in de akte van vestiging van het erfpacht is geregeld in plaats van in de AB-en:
“2.4 Grief 1 houdt in dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.2), artikel 5:85 lid 2 BW - dat volgens SEBA c.s. directe werking heeft - van toepassing is, zodat zowel de verplichting voor de erfpachter om een jaarlijks canon te voldoen als de wijze waarop deze kan worden gewijzigd in de akte van vestiging moet zijn opgenomen. Nu de onderscheiden aktes van vestiging daaraan niet voldoen zijn de herzieningsbepalingen nietig, zo begrijpt het hof het standpunt van SEBA c.s., omdat deze niet in de akte maar in de diverse Algemene Bepalingen zijn opgenomen.
Niet in geschil is dat in de aktes waarbij het erfpachtrecht van [A] , [C] , [E] en [F] is gevestigd een aanvangscanon is bepaald, terwijl in artikel 5 of 6 van AB15, AB34 en AB37 is opgenomen op welke wijze deze canons kunnen worden herzien. Op een en ander was bij de vestiging artikel 767 van het toentertijd geldende Burgerlijk Wetboek (hierna: OBW) van toepassing, waaraan – onbetwist - is voldaan.
Het door SEBA c.s. aangehaalde artikel 5:85 lid 2 BW is in 1992 ingevoerd. Ingevolge artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Ow) heeft dat artikel directe werking tenzij iemand daardoor een vermogensrecht verliest dat hij onder het oude recht had verkregen, aldus artikel 69a Ow. Dat geval doet zich hier voor, omdat de Gemeente op grond van de vestigingsakte niet alleen een vordering met betrekking tot de aanvankelijk overeengekomen canon heeft verkregen maar ook, na ommekomst van de termijn van 75 jaar, een vordering met betrekking tot de nieuw bepaalde canon. De eerste grief stuit daarop af. In het midden kan dan blijven of artikel 5:85 lid 2 BW wel vereist dat de wijze van wijziging van de canon in de akte van vestiging wordt opgenomen.”
- Is de canonherzieningsbepaling in de AB voldoende bepaald?
Ook verwerpt het hof de stelling dat de herzieningsregeling van art. 6 AB onvoldoende bepaald of bepaalbaar is en in strijd is met het beginsel van formele rechtszekerheid:
“2.5 Met grief 2 beroepen SEBA c.s. zich op artikel 3:84 lid 2 BW dat inhoudt dat in de voor de overdracht van een goed vereiste titel dat goed met voldoende bepaaldheid moet zijn omschreven. Volgens hen voldoet artikel 5 of 6 van de betrekkelijke Algemene Bepalingen niet aan dat vereiste, zodat de uitgifte in erfpacht in zoverre nietig is. Daarnaast betogen zij met grief 3 dat de bepaling in de Algemene Voorwaarden waarbij een nieuwe canon wordt vastgesteld door deskundigen, niet voldoet aan het vereiste van formele rechtszekerheid. Deze verplichting brengt mee, zoals ook voortvloeit uit de artikelen 3:1 lid 2 Awb en 3:14 BW, dat een overheidsbesluit duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn geformuleerd en dat betekenis er van niet afhankelijk mag zijn van de uitleg door een ander, aldus SEBA c.s.
Daargelaten dat een in algemene bepalingen opgenomen artikel deel uitmaakt van een overeenkomst en geen overheidsbesluit (meer) is, slaagt de derde grief niet omdat de vermelding dat de canon zal worden vastgesteld door deskundigen, voldoende duidelijk is omschreven, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 heeft overwogen. Het hof wijst er verder op dat ten tijde van de vestiging van de door [A] , [C] , [E] en [F] verkregen erfpachtrechten de vraag of een overdracht geldig was, beheerst werd door artikel 767 laatste volzin OBW, terwijl gesteld noch gebleken is dat de onderscheiden erfpachtrechten ten tijde van de vestiging nietig waren. Nu hier bovendien niet alleen toepassing moet worden gegeven aan artikel 69 Ow maar ook en in het bijzonder aan artikel 79 Ow dat inhoudt dat een rechtshandeling die geldig is verricht onder het oude recht niet nietig wordt doordat nadien het recht is gewijzigd, is de tweede grief evenmin doeltreffend.”
- Zijn de AB-en onredelijk bezwarend?
Het hof behandelt vervolgens gezamenlijk de grieven 4 en 8-11 die zijn gericht tegen de oordelen van de rechtbank in rov. 4.28, 4.29, 4.32, 4.34 en 4.37. Daarbij concentreert het hof zich op de geldigheid van de bepalingen over de canonherziening en over de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in de AB15/34/37:
“2.6 De grieven 4 en 8-11 lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij alle betrekking hebben op de toetsing aan de artikelen 6:236 en 6:237 BW van de door de Gemeente gebruikte Algemene Bepalingen, zijnde algemene voorwaarden in de zin van artikel 6:231 BW. Het hof stelt daarbij voorop dat ingevolge artikel 191 Ow afdeling 3 van titel 5 van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek op de door de Gemeente gebruikte Algemene Bepalingen van toepassing is vanaf één jaar na de inwerkingtreding van bedoelde afdeling, derhalve vanaf 1 januari 1993, en dat in afwijking van artikel 79 Ow eerder overeengekomen strijdige bepalingen kunnen worden vernietigd.
In artikel 5 AB15 en artikel 6 AB34 en AB37 is geregeld dat de canon in het jaar voorafgaande aan het laatste jaar van de termijn van 75 jaar kan worden herzien en dat deze herziening geschiedt door deskundigen. Inschakeling van deskundigen kan achterwege blijven indien, zo vloeit uit artikel 25 AB15 of artikel 26 AB34 en AB37 voort, de erfpachter en de Gemeente onderling overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe canon.
Volgens SEBA c.s. zijn de desbetreffende bepalingen ingevolge artikel 6:236n BW onredelijk bezwarend en derhalve vernietigbaar, omdat op die wijze een geschil tussen erfpachter en de Gemeente wordt beslecht door een ander dan de volgens de wet bevoegde rechter.
Het hof gaat er van uit dat [A] , [C] , [E] en [F] allen te beschouwen zijn als consumenten als bedoeld in de aanhef van artikel 6:236 BW. Hun beroep op de desbetreffende artikelen uit de Algemene Bepalingen gaat echter niet op omdat, zoals de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.29) de onderhavige canonherziening geen geschilbeslechting betreft maar het vaststellen van een onbepaald element in de rechtsverhouding tussen partijen. Het hof acht die overweging juist en maakt deze tot de zijne. De desbetreffende bepalingen behelzen immers een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:900 BW waarbij partijen ter voorkoming van onzekerheid zich op voorhand binden aan een vaststelling door derden. In hoger beroep hebben SEBA c.s. niets aangevoerd dat tot een ander oordeel kan leiden.
Verder beroepen SEBA c.s. zich op artikel 6:237 aanhef en sub c BW in verbinding met onderdeel j van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG. Volgens hen geven de artikelen 5 AB15 en 6 AB34 en AB37 de Gemeente eenzijdig de mogelijkheid de algemene voorwaarden waaronder de erfpachtrechten zijn gevestigd te wijzigen om zich daarmee een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie.
Volgens de Gemeente slaagt het beroep op artikel 6:237 sub c BW niet, omdat bedoelde artikelen uit de Algemene Bepalingen haar niet de bevoegdheid geven zich een prestatie te verschaffen die wezenlijk afwijkt van de toegezegde prestatie. De kern van de prestatie die een erfpachter dient te leveren is het verschaffen van het gebruik van de overeengekomen zaak, de erfpachter dient daartegenover indien bedongen een canon te betalen. De hoogte van de canon kan niet eenzijdig door de Gemeente gewijzigd [worden] maar wordt overeenkomstig de Algemene Bepalingen gewijzigd op de wijze als onder 2.6.1 aan de orde is geweest. In zover slaagt het beroep van SEBA c.s. niet.
Wel ziet het hof aanleiding om ambtshalve de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging als voorzien in lid 1 van artikel 5 of 6 van AB15, AB34 en AB37 te vernietigen, omdat deze mogelijkheid strijdig is met het bepaalde onder sub j van de indicatieve lijst bij Richtlijn 93/13/EEG. De verkoper, waaronder in dezen te begrijpen is de erfverpachter, is in de Algemene Bepalingen immers gemachtigd de voorwaarden van een door haar gesloten erfpachtovereenkomst te wijzigen zonder dat de overeenkomst daarvoor een geldige reden tot uitdrukking brengt. Dat beding, waarover niet is onderhandeld, is oneerlijk omdat daardoor het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen aanzienlijk wordt verstoord ten nadele van de consument. Deze heeft immers geen enkele inbreng bij eventueel nieuw in te voeren bepalingen terwijl de overeenkomsten ook geen toetsingskader daarvoor geven. Het door de Gemeente naar voren gebrachte verjaringsverweer kan daaraan niet afdoen. Aan een toetsing van andere artikelen van AB15, AB34 en AB37 komt het hof niet toe, omdat deze te weinig onderwerp van het partijdebat hebben uitgemaakt.
De onder 2.6 genoemde grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal hierna bezien wat het gevolg daarvan is voor de vorderingen van SEBA c.s.”
Het hof reageert hiermee ook op de kwesties die de rechtbank besprak in rov. 4.32, 4.34 en 4.37.
Grief 9 betrof de verwerping door de rechtbank in rov. 4.32 van de stelling dat art. 5 lid 2 AB15 en art. 6 lid 2 AB34/AB37 niet toelaat volledig nieuwe AB c.q. een geheel nieuw systeem van AB (in de vorm van de LJN AB2000) vast te stellen (zie bij 3.7.2).
Grief 10 betrof de verwerping door de rechtbank in rov. 4.34 van de stelling dat de AB34/37, gezien art. 25 sub d AB34 en art. 26 sub d AB37, slechts in overeenstemming tussen partijen gewijzigd kunnen worden (zie bij 3.7.3). Vgl. rov. 2.6.1, tweede volzin.
Grief 11 betrof de verwerping door de rechtbank in rov. 4.37 van de stelling dat de wijzigingsbevoegdheid van de art. 5 AB15 en art. 6 AB34 en AB37 geen betrekking heeft op kernbedingen van de erfpachtovereenkomst en dat de Gemeente daarom de bevoegdheid mist de AB94 of LJN AB2000 van toepassing te verklaren voor zover het gaat om kernbedingen (zie bij 3.7.4). Grief 11 klaagde dat de rechtbank daarmee ongemotiveerd voorbij ging aan de stelling van Seba c.s. dat enkele bepalingen in de AB-en onredelijk bezwarend zijn.19 Deze grief is door het hof in rov. 2.6.2, slotzin, verworpen met het argument dat het hof aan toetsing van andere artikelen van AB15, AB34 en AB37 niet toekomt, omdat deze te weinig onderwerp hebben uitgemaakt van het partijdebat.
Rov. 2.6.3 wordt uitgewerkt in rov. 2.10 e.v. en het dictum (zie hieronder bij 3.21).
- Welke maatstaven gelden voor de bepaling van de herziene canon?
Volgens het hof ziet deze vraag op de kern van het betoog van Seba c.s. Zij stellen:
“2.3 (…) dat erfpachters na ommekomst van de termijn van 75 jaar worden geconfronteerd met een canon die zij bij de vestiging van hun erfpachtrechten niet hadden kunnen en hoeven voorzien en die niet objectief redelijk is, omdat de wijze waarop de canon volgens de diverse Algemene Bepalingen moet worden aangepast ondoorzichtig en onbepaalbaar is. Volgens SEBA c.s. kan aan de onduidelijkheid een eind worden gemaakt indien wordt vastgesteld dat de canon moet worden herzien aan de hand van de geldontwaarding.”
Evenals de rechtbank, ziet ook het hof geen ruimte om concrete maatstaven voor de canonherziening te formuleren:
“2.7 Ook de grieven 5-7 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. SEBA c.s. hebben daarin de bezwaren verwoord die zij hebben tegen de wijze waarop volgens AB15, AB34 en AB37 na ommekomst van de termijn van 75 jaar een nieuwe erfpachtcanon moet worden bepaald. Volgens hen is de bedoeling van het wettelijk erfpachtstelsel dat de Gemeente geen winst zal maken op de in erfpacht uitgegeven terreinen. De canon moet volgens de wetgever gesteld worden op een matig bedrag en dat dient ook het uitgangspunt te zijn voor de hoogte van de canon na herziening daarvan. Volgens SEBA c.s. is de meest objectieve en logische methode een indexatie van de canon aan de hand van de inflatie. Volgens hen wordt met die methode voldaan aan artikel 1 van het Eerste Protocol van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, omdat alleen op die wijze een evenwichtige toedeling van de waardestijging van de grond wordt verkregen.
SEBA betogen niet dat de waarde van de in de respectieve vestigingsaktes opgenomen canon niet juist is vastgesteld. Wat zij in wezen verlangen is dat het hof aan deskundigen een richtlijn geeft voor de vaststelling van toekomstige erfpachtcanons en wel door te beslissen althans te overwegen dat een erfpachtcanon die moet worden herzien zal worden geïndexeerd aan de hand van de inflatie, uitgaande van de oorspronkelijk overeengekomen canon. Aan dat verlangen kan het hof niet tegemoet komen. In de betrekkelijke Algemene Bepalingen is - geldig - opgenomen dat een nieuwe erfpachtcanon door deskundigen wordt vastgesteld. De deskundigen zijn daarin in beginsel vrij, zoals ook de rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.19) en mogen dat doen aan de hand van hun op kennis en ervaring gebaseerde intuïtief oordeel ten aanzien van de dan geldende marktwaarde van de in erfpacht uitgegeven grond, mits zij daarbij voldoende inzicht geven in hun gedachtegang. Indien en voor zover het door de deskundige uitgebrachte bindend advies niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zal de rechter het desbetreffende advies kunnen vernietigen zoals de rechtbank in het geval van [A] , [C] , [E] en [F] ook heeft gedaan. Alleen indien de overeenkomst zelf of wettelijke regels dienaangaande een toetsingskader bieden, welk kader in dit geval ontbreekt, dienen deskundigen dat kader te volgen en kan de burgerlijke rechter een meer inhoudelijke toetsing geven. Indien SEBA c.s. menen dat de Amsterdamse erfpachtvoorwaarden wijziging behoeven in de door hen gewenste zin, dienen zij daarover in onderhandelingl te treden met de Gemeente. Het ligt niet op de weg van de rechter om de Algemene Voorwaarden in die zin aan te passen, nog daargelaten dat zulks niet is gevorderd. SEBA c.s. hebben dus evenmin succes met hun vijfde tot en met zevende grief.”
- Zijn de vier uitgebrachte taxatierapporten geldig?
De vernietiging van de uitgebrachte deskundigenadviezen was in hoger beroep volgens het hof geen punt van discussie meer.
Formeel spelen deze vorderingen ook in hoger beroep, maar er waren geen grieven tegen de beslissing van de rechtbank gericht, zodat het hof het vonnis in zoverre bekrachtigt (rov. 2.10.1 ten aanzien van vorderingen A, B en C onder I meer subsidiair).
De grieven, die waren gericht tegen overwegingen van de rechtbank dat de deskundigen vrij zijn in de bepaling van de uitgangspunten en rekenmethoden voor de bepaling van de nieuwe canon, heeft het hof in rov. 2.7.1 in meer algemene zin opgevat en behandeld.
- Heeft de Gemeente onrechtmatig gehandeld?
Evenals de rechtbank verwerpt het hof de stelling dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld:
“2.8 SEBA c.s. stellen verder, grief 12, dat de gemeente niet alleen de kopers van erfpachtrechten maar ook de Amsterdamse burgers, zittende erfpachters, potentiële erfpachters, makelaars, taxateurs en andere derden voldoende en correct dient voor te lichten over het Amsterdamse erfpachtstelsel. Dat had de Gemeente behoren te doen vanaf het moment van eerste uitgifte en wel over het feit dat zij de Algemene Voorwaarden zo uitlegt dat zij na elk tijdvak de regels volledig naar eigen inzicht mag wijzigen, dat een Amsterdamse erfpachter elke vijftig jaar de volledige waarde van de grond afdraagt en dat erfpachtrechten aanzienlijk minder waard zijn dan vol eigendom. De voorlichting van de Gemeente is eenzijdig en niet juist, hetgeen in strijd is met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarmee onrechtmatig, aldus SEBA c.s..
Het hof stelt voorop dat in deze zaak alleen [A] , [C] , [E] en [F] ieder voor zich en SEBA als beschermer van de belangen van de zittende Amsterdamse erfpachters tegenover de Gemeente staan. Een mogelijke onrechtmatige daad van de Gemeente jegens anderen is derhalve thans niet aan de orde. Op het verwijt van onrechtmatig handelen van de Gemeente jegens [A] , [C] , [E] en [F] komt het hof hierna terug bij de bespreking van de diverse vorderingen.
Kennelijk meent SEBA dat de Gemeente allen die voornemens zijn een erfpachtrecht te kopen, ter zake indringend dient voor te lichten over de gevolgen daarvan. Ten aanzien van hen die een erfpachtrecht kopen van een zittende erfpachter valt niet in te zien dat de Gemeente daarvan vooraf op de hoogte is of daarin gekend wordt, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente de desbetreffende kopers vooraf kan waarschuwen. Voor dezen en degenen die een nieuw uit te geven erfpachtrecht willen verwerven geldt bovendien dat particuliere kopers van woningen op erfpachtgrond zich kunnen en veelal ook zullen laten [bijstaan]20 door ter zake deskundige Amsterdamse makelaars. Ook al zou de voorlichting van de Gemeente te kort schieten, zij betwist het, dan nog is dat niet voldoende om aan te nemen dat de Gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens degenen waarvoor SEBA opkomt. Indien uit het betoog van SEBA c.s. nog zou moeten worden begrepen dat voor de gemeente een algemene zorgplicht geldt tegenover de in de eerste zin van rechtsoverweging 2.8 genoemden, dan heeft te gelden dat een zodanige algemene zorgplicht noch op grond van algemene beginselen van behoorlijk bestuur noch anderszins kan worden aangenomen. De twaalfde grief slaagt daarom niet.”
- Profiteren ook erfpachters die de herzieningsakte al hebben getekend van een uitspraak ten gunste van Seba c.s.?
Evenals de rechtbank beantwoordt het hof deze vraag ontkennend:
“2.9 Met grief 13 betoogt SEBA dat ook anderen dan [A] , [C] , [E] en [F] zich moeten kunnen beroepen op de uitkomst van deze procedure. Met name doelt zij daarbij op de mogelijkheid dat ook deze anderen alsnog een beroep doen op de vernietigbaarheid van een ten aanzien van ieder van hen uitgebracht bindend advies van deskundigen.
Ook deze grief is tevergeefs opgeworpen. In artikel 7:904 BW is uitgewerkt op welke wijze een partij de vernietigbaarheid van een bindend advies kan inroepen. Daarvoor is een op grond van artikel 3:49 BW steeds een op vernietiging gerichte buitengerechtelijke verklaring of rechterlijke uitspraak nodig, waarbij een verjaringstermijn van drie jaar geldt vanaf de dag dat de bevoegdheid de vernietiging in te roepen is ontstaan. Zij voor wie die termijn nog niet is verstreken, kunnen alsnog een beroep op vernietiging doen, zodat zij geen belang hebben bij deze vordering. Voor anderen geldt dat niet, maar het is in strijd met de rechtszekerheid indien na het verstrijken van een verjaringstermijn als deze alsnog anders dan bij wijze van exceptief verweer een beroep op de vernietiging van een bindend advies zou kunnen worden gedaan. Daarbij komt dat de vraag of zo een advies kan worden vernietigd afhankelijk is van de inhoud daarvan, zodat een algemene uitspraak dat degenen voor wie SEBA opkomt alsnog een beroep op dit arrest kunnen doen, ook daarom niet kan worden gegeven.”
- Oordelen over de vorderingen
Het hof komt op basis van het voorgaande tot de volgende oordelen over de vorderingen:
“2.10 Uit het voorgaande vloeit ten aanzien van de door SEBA c.s. bij memorie van grieven geformuleerde vorderingen het volgende voort.
De vorderingen A, B en C onder I primair en subsidiair komen niet voor toewijzing in aanmerking, zo vloeit voort uit het vorenoverwogene. De vorderingen A, B en C onder I meer subsidiair zijn al toegewezen in het vonnis als beslissing 5.1. Daartegen is geen grief gericht, zodat het vonnis in zoverre kan worden bekrachtigd. De vorderingen A, B en C onder I meest subsidiair komen niet meer aan bod, omdat de meer subsidiaire vordering al is toegewezen. De vorderingen A, B en C onder II zullen worden toegewezen als hierna te doen.
Vordering D is alleen door SEBA ingesteld. Van die vordering zullen de onderdelen a en c worden afgewezen. Onderdeel b van vordering D betreft een vordering van SEBA als bedoeld in artikel 6:240 BW, zodat ingevolge artikel 6:241 BW het gerechtshof Den Haag bij uitsluiting bevoegd is. Dit hof dient de zaak dus in zoverre te verwijzen.
Volgens het petitum is vordering E ingesteld door zowel SEBA als [A] , [C] , [E] en [F] . Voor zover de vorderingen E I en II door SEBA zijn ingesteld zal de zaak in zoverre ook op grond van artikel 6:241 BW worden verwezen naar het Haagse hof. Ten aanzien van [A] , [C] , [E] en [F] zullen deze vorderingen worden afgewezen omdat de gronden daarvoor te summier zijn toegelicht en weinig onderdeel hebben uitgemaakt van het partijdebat. Onderdeel III van vordering E is niet toewijsbaar. (…)”