Parket bij de Hoge Raad, 17-10-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1135, 17/01211

In 2006 (volgens het Hof in 2007) hebben de aandeelhouders van Holding BV besloten dat de belanghebbende en [J] BV hun belangen in Holding BV wilden afstoten omdat [C] de pensioengerechtigde leeftijd naderde en binnen de familie geen opvolger had. In 2006, 2007 en 2008 is aan de vervreemding gewerkt, met name door middel van de volgende handelingen:

De belanghebbende heeft – naar rato van haar belang van 46% in Holding BV – van het totaal van deze kosten € 470.281 voor haar rekening genomen. Zij heeft € 428.536 daarvan ten laste van de fiscale winst 2008 gebracht en € 41.744 aangemerkt als niet-aftrekbare verkoopkosten deelneming. De inspecteur heeft de aftrek geweigerd en het belastbare bedrag 2008 op € 38.304 gesteld. Hij heeft voorts het verlies 2008 vastgesteld op nihil en heffingsrente in rekening gebracht. De belanghebbende heeft na vergeefs bezwaar daartegen beroep ingesteld bij de Rechtbank Noord-Nederland. Zij meent dat de genoemde € 428.536 niet vallen onder het aftrekverbod ex art. 13(1) Wet Vpb voor verkoopkosten deelneming.

De Rechtbank Noord-Nederland ¹

I.M. de Groot (FED 2016/56) becommentarieerde deze uitspraak als volgt:

“Mijns inziens is de in de ogen van de rechtbank bestaande voorfase wel korter dan wanneer het criterium uit het Boorput-arrest [BNB 1995/180; PJW, zie 5.4 hierna²] was gevolgd. Bij het benaderen van potentieel geïnteresseerde partijen kan immers niet worden aangenomen dat een van deze partijen ook daadwerkelijk tot aankoop zal overgaan. Ik wijs in dit verband tevens op de opmerking van de rechtbank dat niet van belang is dat eiseres zelf tot op het laatste moment kon beslissen van verkoop af te zien (r.o. 4.4, laatste volzin). De onzekerheid over de verkoop zal in het onderhavige geval uiterlijk zijn weggenomen bij het tekenen van de koopovereenkomst door de uiteindelijke koper, F BV, maar er zou bijvoorbeeld ook al voldoende zekerheid kunnen zijn op 19 december 2008 toen het traject exclusief werd vervolgd met F BV.³

(…).

Ik krijg (…) de indruk dat de rechtbank met name tot een redelijk oordeel heeft willen komen, maar de motivering schiet mijns inziens te kort. Volgens de rechtbank is het relevante criterium dat eiseres de kosten heeft moeten maken om de door haar beoogde vervreemding van de deelneming te verwezenlijken (r.o. 4.3). Bij toepassing van dit criterium op de onderhavige casus had de rechtbank mijns inziens tot de conclusie kunnen komen dat alle in het jaar 2008 gemaakte kosten verkoopkosten zijn, omdat deze allemaal zijn gemaakt ter verwezenlijking van de sinds 2006 beoogde vervreemding. Alhoewel de rechtbank niet specifiek naar HR BNB 1994/196 [bedoeld is waarschijnlijk HR BNB 1994/164; PJW; zie 5.3 hieronder] verwijst (maar slechts algemeen naar de jurisprudentie over aankoopkosten deelneming), komt het criterium exact overeen, zodat het aan dit arrest ontleend lijkt te zijn. (…). Uit dit arrest valt mijns inziens niets af te leiden over het bestaan van een voorfase waarin kosten aftrekbaar zijn, terwijl de rechtbank wel tot het bestaan daarvan concludeert. (…).

(…).

Interessant is tot slot dat de inspecteur het in zijn standpunten heeft over een ‘redelijke verwachting’ dat de verkoop doorgaat – zo ook in zijn meest subsidiaire standpunt dat uiteindelijk is gevolgd door de rechtbank. Dit lijkt gebaseerd te zijn op het Filmscript-arrest [BNB 1999/320, ; PJW, zie 5.7⁴], dat de Belastingdienst vaker aanhaalt in discussies over aan- en verkoopkosten. In dit arrest is in geschil of een investeringsbijdrage kan worden geclaimd voor de voortbrengingskosten van een uiteindelijk niet tot stand gekomen film. De Hoge Raad oordeelde dat voor de aanspraak op een investeringsbijdrage niet beslissend is of uiteindelijk een bedrijfsmiddel tot stand is gekomen, maar of ten tijde van het maken van de productiekosten de verwachting bestond dat ee[n] bedrijfsmiddel tot stand zou worden gebracht. De rechtbank rept echter met geen woord over het Filmscript-arrest of het in dit arrest genoemde criterium.”

Simonis (NTFR 2016/1273) leidt uit onder meer HR BNB 1994/164 (zie 5.3 hieronder) af dat een rechtstreeks oorzakelijk verband moet bestaan tussen de verwerving van een activum en de gemaakte kosten. Hij vraagt zich af vanaf welk moment dat verband ontstaat:

“Op basis van de jurisprudentie inzake het activeren van aankoopkosten kan worden betoogd dat hiervan sprake is wanneer een redelijke verwachting bestaat dat het activum zal worden verworven of vervreemd (o.a. HR 23 juni 1999, nr. 33.704, BNB 1999/320). Op basis van andere jurisprudentie kan ook worden betoogd dat hiervan pas sprake is wanneer de aankoop c.q. verkoop zo goed als zeker is (HR 12 april 1995, nr. 29.866, BNB 1995/180). Het beoordelingsmoment is in ieder geval het moment dat de kosten worden gemaakt en niet de balansdatum. In de onderhavige zaak werd wegens de afwezigheid van een geschikte bedrijfsopvolger medio 2007 door de aandeelhouders besloten om op zoek te gaan naar een koper voor de deelneming. Hierbij werd reeds in 2007 een adviesbureau ingeschakeld om op zoek te gaan naar potentiële kopers. De rechtbank oordeelt (…) dat pas sprake is van niet-aftrekbare verkoopkosten vanaf het moment dat potentieel geïnteresseerde partijen concreet zijn benaderd voor de overname van de desbetreffende deelneming (medio 2008). Alle kosten die zijn gemaakt in de periode van medio 2007 tot medio 2008 waren volgens de rechtbank meer van oriënterende en voorbereidende aard en staan volgens de rechtbank dus niet in rechtstreeks oorzakelijk verband met de vervreemding van de deelneming. Ik maak hieruit op dat volgens de rechtbank pas vanaf het concreet benaderen van potentiële kopers sprake was van de (minimaal vereiste) redelijke verwachting dat de deelneming daadwerkelijk zou worden vervreemd en daarmee van een voldoende rechtstreeks oorzakelijk verband.”

De redactie van de FutD (2016/0848) ziet aanleiding voor een fraai arrest:

“Voor de praktijk zou het zeer nuttig zijn als (…) een richtinggevend arrest van de Hoge Raad zou verschijnen over de reikwijdte van de begrippen aan- en verkoopkosten. Een dergelijk arrest zou duidelijkheid kunnen geven over de vraag of en in hoeverre onderscheid kan worden gemaakt tussen een oriënterende fase en een verkoopfase. Ook zou de vraag kunnen worden beantwoord of het hierboven omschreven "moeten-criterium" [gedoeld wordt op HR BNB 1994/164; PJW; zie 5.3 hieronder] doorslaggevend is voor de kwalificatie van kosten als aan- of verkoopkosten, of dat de begrippen aankoopkosten en verkoopkosten in bredere zin moeten worden opgevat als kosten die drukken op de aan- of verkoop. Verder zou een dergelijk arrest licht kunnen werpen op een aantal andere vraagpunten die in de uitspraak van de Rechtbank niet aan de orde zijn gekomen, maar in de praktijk wel een rol spelen. In de praktijk wordt wel het standpunt ingenomen dat kosten die niet alleen dienen voor de aankoop, maar ook voor de financiering van de aankoop, deels in aftrek kunnen worden gebracht. Dit kan bijvoorbeeld van belang zijn voor de kosten van een due diligence rapport, dat niet alleen wordt gebruikt in het kader van de aankoopbeslissing en de aankooponderhandelingen, maar ook aan de financier wordt verstrekt. Ook kan worden betoogd dat kosten die kunnen worden doorbelast aan de overgenomen vennootschap, niet hoeven te worden aangemerkt als niet-aftrekbare aankoopkosten. Dit aspect kan bijvoorbeeld een rol spelen als in de loop van het aankoopproces adviezen zijn verkregen die niet alleen van belang zijn voor de aankoopbeslissing en aankooponderhandelingen, maar ook voor het bedrijfsproces van de overgenomen werkmaatschappij. Wij zien dus voldoende punten voor een fraai arrest van de Hoge Raad.”

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ⁵

Het Hof heeft geoordeeld dat alle litigieuze kosten zijn gemaakt om tot verkoop van de deelneming te geraken, zodat er geen kosten aftrekbaar zijn. Hij overwoog daartoe onder meer dat, hoewel de kosten van een mislukte aankoop aftrekbaar zijn, niettemin de kosten van aanvankelijk mislukte verkooppogingen toch niet-aftrekbaar zijn als de deelneming uiteindelijk wel degelijk verkocht wordt:

“4.4 De in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van een aftrekverbod voor verkoopkosten genoemde analogie met aankoopkosten [zie 4.9 hieronder; PJW] gaat, naar het oordeel van het Hof, niet verder dan dat bij beide kostensoorten rekening moet worden gehouden met zowel interne kosten (bijvoorbeeld kosten van eigen personeel betrokken bij de voorgenomen verkoop) als externe kosten. Van die externe kosten worden enkele bij wijze van voorbeeld genoemd. Uit voornoemde wetsgeschiedenis kan voorts niet worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd de begrippen aan- en verkoopkosten beperkt op te vatten.

Het Hof heeft belanghebbendes stellingen verworpen dat alleen onvermijdelijke verkoopkosten of alleen kosten van ná het ontstaan van de verplichting tot levering onder het aftrekverbod vallen:

“4.6 Het door belanghebbende genoemde arrest van de Hoge Raad van 23 september 2016 leidt niet tot de conclusie dat van verkoopkosten pas kan worden gesproken vanaf het tijdstip waarop de betrokken partijen zich hebben verplicht tot levering van de aandelen en betaling van de koopsom. Het arrest ziet op de vraag vanaf welk tijdstip de door een (potentiële) koper of verkoper aan de wederpartij betaalde schadevergoeding wegens het niet doorgaan van de verkoop of levering van een aandelenpakket aangemerkt kan worden als een voordeel uit deelneming en niet op de vraag welke kosten moeten worden aangemerkt als aan- en verkoopkosten. Ook kan, anders dan belanghebbende bepleit, uit het arrest van de Hoge Raad van 2 maart 1994 [HR BNB 1994/164; PJW, zie 5.3 hieronder] niet worden opgemaakt dat slechts van verkoopkosten kan worden gesproken als het gaat om kosten die moeten worden gemaakt (in de zin van noodzakelijk te maken kosten) om een verkoop van aandelen door te laten gaan. Nog afgezien van de omstandigheid dat dit arrest betrekking heeft op aankoopkosten, kunnen de daarin door de Hoge Raad gebruikte woorden “heeft moeten maken”, naar het oordeel van het Hof, niet anders worden opgevat dan de constatering dat de feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming.”

Het Hof heeft tenslotte uit de feiten afgeleid dat reeds in 2007 en niet pas toen de uiteindelijke koper zich aandiende definitief was besloten om aan een geschikte koper te verkopen en voorts aannemelijk geacht dat alle na dat besluit verrichte werkzaamheden waarvan de kosten thans in geschil zijn, gericht waren op die beoogde verkoop:

“4.10 Het Hof overweegt (…) dat uit de feiten blijkt dat belanghebbende en [J] BV vanwege het verwachte terugtreden van [C] als directeur van Holding BV besloten hebben de in hun bezit zijnde aandelen in Holding BV te verkopen. In 2006, 2007 en 2008 is dit voornemen meerdere keren met de mede-aandeelhouders en de Raad van Commissarissen van Holding BV besproken. In augustus 2007 is adviesbureau [BB] aangetrokken om het verkoopproces te begeleiden, waarbij de focus primair lag op het onderzoeken van een overname door het zittende management. In december 2007 heeft [BB] een indicatief waarderingsrapport opgesteld. In januari 2008 heeft [BB] gerapporteerd dat een overname door het management niet haalbaar was en dat overgegaan diende te worden tot verkoop aan een externe partij. Hierbij heeft [BB] een plan van aanpak voor het vervolgtraject gepresenteerd. In maart 2008 is een bod op de aandelen dat was gedaan door één van de mede-aandeelhouders in Holding BV afgewezen. Vervolgens zijn onder leiding van [BB] potentiële kopers benaderd, geïnformeerd en uitgenodigd biedingen te doen. In de maanden augustus tot en met oktober 2008 is een vendor due diligence rapport opgesteld. In december 2008 is besloten uitsluitend verder te onderhandelen met de beoogde koper, resulterend in een definitieve verkoop van de aandelen in Holding BV in april 2009.

Van Horzen (NTFR 2017/539) becommentarieerde ’s Hofs uitspraak als volgt:

“In HR 11 januari 2013, nr. 12/01616, NTFR 2013/119 [zie 5.11; PJW] werden de kosten die door een belanghebbende waren gemaakt nadat de intentieovereenkomst tot verkoop van een dochter was getekend, tot de niet aftrekbare verkoopkosten gerekend. Uit dit arrest kan mijns inziens echter niet worden afgeleid dat kosten die vóór dat tijdstip zijn gemaakt niet tot de verkoopkosten kunnen worden gerekend. In die zaak was het kennelijk zo dat er vóór dat tijdstip geen kosten in verband met de verkoop waren gemaakt door belanghebbende. Bij de behandeling van aankoopkosten wordt in de praktijk doorgaans het moment met ingang waarvan er sprake is van aankoopkosten gelegd op het tijdstip van ondertekening van een intentieovereenkomst of een vergelijkbaar tijdstip waarop redelijkerwijs te verwachten valt dat een aankoop daadwerkelijk zal plaatsvinden. De kosten die zijn gemaakt vóór dat tijdstip vallen dan niet onder de aftrekuitsluiting. Deze benadering wordt afgeleid uit jurisprudentie van de Hoge Raad over het activeren van voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel (HR 2 september 1998, nr. 32.594, ECLI:NL:PHR:1998:AA2362; HR 23 juni 1999, nr. 33.704, ECLI:NL:HR:1999:AA2800 [BNB 1999/320; PJW, zie 5.7 hieronder]). Voor de opvatting van het hof dat bij de verkoop van een deelneming een ander respectievelijk vroeger ijkpunt geldt dan bij de aankoop van een deelneming, namelijk het tijdstip waarop de aandeelhouder definitief besluit zijn deelneming te gaan verkopen zonder dat er een concrete koper in beeld is, valt mijns inziens veel te zeggen. Op dat moment ontstaat immers de intentie om een voordeel uit hoofde van de deelneming te gaan realiseren. Dan ligt het ook voor de hand om de als gevolg van die intentie gemaakte kosten aan het later bij verkoop te behalen voordeel te alloceren. Wat betreft de causaliteit tussen de kosten en de verkoop bepleitte belanghebbende dat alleen noodzakelijk te maken kosten als verkoopkosten kunnen worden aangemerkt. In de praktijk wordt deze stelling wel vaker gehoord: alleen kosten die je moet maken kunnen als aan- respectievelijk verkoopkosten worden aangemerkt, zodat alleen notariskosten en de kosten van het opstellen van de aan-/verkoopovereenkomst onder de aftrekuitsluiting kunnen vallen. Ter weerlegging van dit standpunt wijst het hof erop dat belanghebbende HR 2 maart 1994, nr. 29.061, ECLI:NL:HR:1994:BH8944 [PJW: BNB 1994/164, zie 5.3 hieronder] verkeerd interpreteert. De Hoge Raad spreekt in dit arrest over kosten die men ‘heeft moeten maken’. Volgens het hof bevatten de woorden ‘heeft moeten maken’ niet meer dan de constatering dat de feitelijk gemaakte kosten samenhingen met de aankoop van de deelneming. De motivering van het hof zou aan overtuigingskracht hebben gewonnen indien het hof zou hebben gewezen op de arresten HR 8 juli 1996, nr. 30.918, ECLI:NL:HR:1996:AA1907 en nr. 31.496, ECLI:NL:HR:1996:AA2031 [PJW: HR BNB 1996/367, zie 5.6]. In deze arresten vertaalt de Hoge Raad de woorden ‘heeft moeten maken’ uit het arrest van 1994 als ‘op de aankoop drukken’. Bij verkoop van een deelneming is dan de vraag of de kosten op de verkoop drukken. Als voorwaarde voor het kunnen aanmerken van kosten als aankoopkosten [bedoeld zal zijn: verkoopkosten; PJW] geldt volgens het hof wel dat de deelneming uiteindelijk wordt verkocht. Indien in een jaar kosten met het oog op de verkoop zijn gemaakt en de verkoop op balansdatum nog niet heeft plaatsgevonden, zullen de gemaakte kosten moeten worden geactiveerd. Hoe nu te handelen als er uiteindelijk geen verkoop plaatsvindt? Mijns inziens kunnen de kosten dan worden afgetrokken, tenzij er nog steeds van een intentie tot verkoop sprake blijft. (…).”